楊遂全 周奧杰

房地權(quán)益城鄉(xiāng)分配問題研究※

楊遂全 周奧杰

我國(guó)房地制度的現(xiàn)狀具有非均衡、不成熟的特點(diǎn)。房地權(quán)益分配存在城鄉(xiāng)差異，主要體現(xiàn)在房地權(quán)益性質(zhì)的差異、房地權(quán)益取得的差異、房地權(quán)益處分的差異三個(gè)方面。房地權(quán)益的城鄉(xiāng)分配存在“大產(chǎn)權(quán)”與“小產(chǎn)權(quán)”之間的不平等。目前我國(guó)的城鄉(xiāng)房地制度政策化程度高，具有以政策調(diào)整為主、法律調(diào)整為輔的特點(diǎn)。未來統(tǒng)一城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場(chǎng)，必須利用法律規(guī)定中預(yù)留的改革空間，以農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展為基礎(chǔ)、以放松對(duì)農(nóng)村房地管制為關(guān)鍵、以傾斜性地保護(hù)農(nóng)民權(quán)益為核心。

房地權(quán)益 城鄉(xiāng)差異 農(nóng)村房地流轉(zhuǎn) 制度創(chuàng)新

我國(guó)房地制度的現(xiàn)狀具有非均衡、不成熟的特點(diǎn)?！爸贫确蔷饩褪侵溉藗儗?duì)現(xiàn)存制度的一種不滿意或不滿足，意欲改變而又尚未改變的狀態(tài)”（盧現(xiàn)祥，2003）；非均衡的特點(diǎn)既表現(xiàn)在限制農(nóng)村宅基地入市流轉(zhuǎn)在合理性上的不足，也表現(xiàn)在城鄉(xiāng)房地政策二元化的區(qū)別對(duì)待上。房地制度的不成熟性則表現(xiàn)為對(duì)房地制度的安排政策化程度高，呈現(xiàn)出以政策調(diào)整為主、法律調(diào)整為輔的局面，法律層面上缺少成熟、穩(wěn)定的具體規(guī)定。這種不成熟性在農(nóng)村宅基地制度上表現(xiàn)的尤為突出，在禁止宅基地城鄉(xiāng)間流轉(zhuǎn)的制度安排上，明確禁止城鎮(zhèn)居民購(gòu)買農(nóng)村房屋的均為國(guó)務(wù)院及有關(guān)部門發(fā)布的文件。

在面對(duì)這種“非均衡困境”的時(shí)候，我國(guó)房地制度以政策調(diào)整為主、以法律調(diào)整為輔的不成熟的特點(diǎn)卻顯現(xiàn)出了優(yōu)勢(shì)。這種制度上的不成熟具有較大的靈活性，為房地制度的改革預(yù)留了空間。筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)存的房地制度背景下，房地產(chǎn)權(quán)益分配的天平不是像上文提到的觀點(diǎn)認(rèn)為的那樣向農(nóng)民傾斜，而是明顯地傾斜向了城市居民一方。所以，未來對(duì)城鄉(xiāng)間房地產(chǎn)權(quán)益分配政策的調(diào)整時(shí)，應(yīng)當(dāng)尤為關(guān)切農(nóng)村居民的利益。

一、房地權(quán)益城鄉(xiāng)配置的差異化

1.房地權(quán)益性質(zhì)的差異

在權(quán)利性質(zhì)上，城市住宅的建設(shè)用地歸國(guó)家所有，農(nóng)村宅基地所有權(quán)屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。換言之，城市住宅的建設(shè)用地使用權(quán)建立在國(guó)有土地之上，而農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)建立在集體土地之上。國(guó)家有土地是指由國(guó)家代表全體人民對(duì)其享有、占有、使用、收益和處分等權(quán)利的土地，國(guó)家是國(guó)有土地唯一的統(tǒng)一的權(quán)利主體。國(guó)家對(duì)國(guó)有土地?fù)碛械乃捻?xiàng)權(quán)能通過法律規(guī)定將其中的占有、使用、收益的權(quán)利賦予使用者，而國(guó)家僅保留最后的處分權(quán)。農(nóng)村集體土地是指由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)其享有、占有、使用、收益、處分等權(quán)利的土地，農(nóng)村集體土地的所有權(quán)主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。一方面，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)于自己的土地的經(jīng)營(yíng)管理享有充分的自主權(quán)；另一方面，集體經(jīng)濟(jì)組織行使土地所有權(quán)必須執(zhí)行國(guó)家的法律和政策，不能買賣或者以其他形式非法出讓土地（張利根，2002）。

《憲法》第10條規(guī)定：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。除國(guó)家為了公共利益的需要可以依法征用農(nóng)民集體土地及政府和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織為整理土地而調(diào)整土地權(quán)屬關(guān)系外，土地的所有權(quán)關(guān)系不能改變，任何買賣和變相買賣土地的行為都是為法律所禁止的（張軍連，2001）。

2.房地權(quán)益取得的差異化

土地使用權(quán)的取得包括設(shè)定取得和變更取得，即土地使用權(quán)以合法的方式從土地所有者或者原土地使用者手里獲得土地使用權(quán)，從土地所有者中取得土地使用權(quán)為設(shè)定取得，從原土地使用者中取得土地使用權(quán)為變更取得（陳利根，2002）。城鄉(xiāng)房地權(quán)益取得的差異化主要表現(xiàn)在取得主體、取得方式和數(shù)量限制三個(gè)方面。

（1）取得主體上的差異。《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第3條規(guī)定：中華人民共和國(guó)境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個(gè)人，除法律另有規(guī)定者外，均可依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進(jìn)行土地開發(fā)、利用和經(jīng)營(yíng)。據(jù)此，包括外國(guó)單位和個(gè)人在內(nèi)的任何單位和個(gè)人，凡符合法律規(guī)定的使用國(guó)有土地的條件者，均可取得國(guó)有土地的使用權(quán)（陳利根，2002）。在住房建設(shè)用地使用權(quán)的取得主體上，城市的建設(shè)用地使用權(quán)除少數(shù)實(shí)施限購(gòu)政策的城市外，無論城市居民還是農(nóng)村居民均可以通過購(gòu)買城市商品房的方式取得，在取得主體上沒有嚴(yán)格的限制。而根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的農(nóng)村宅基地政策，限制城市居民取得農(nóng)村宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)的取得主體被限制為農(nóng)村居民，甚至是范圍更小的該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。此外，宅基地使用權(quán)是農(nóng)村居民以“戶”的名義取得的權(quán)利，即宅基地使用權(quán) 由農(nóng)民家庭申請(qǐng)取得并享有，而不能由村民個(gè)人取得（吳春岐，2012）。

（2）取得方式上的差異。在取得方式上，城市的商品房建設(shè)用地使用權(quán)取得主要是有償取得，房地產(chǎn)開發(fā)商通過出讓等有償方式取得建設(shè)用地使用權(quán)后，將商品房出售給購(gòu)買者時(shí)，已經(jīng)將其取得建設(shè)用地使用權(quán)支付的價(jià)金計(jì)入商品房的成本，作為確定商品房銷售價(jià)格的考量因素，從而將取得建設(shè)用地使用權(quán)支出的費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁給購(gòu)房者。即城市商品房購(gòu)買者是以有償方式取得了其房屋的建設(shè)用地所有權(quán)。而農(nóng)村宅基地使用權(quán)的取得是無償取得。與無償取得相對(duì)應(yīng)，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的取得需要經(jīng)過法定的審批程序，否則不能取得宅基地使用權(quán)?！锻恋毓芾矸ā返?2條第3款規(guī)定，農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第44條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。而城市住宅建設(shè)用地的取得無需經(jīng)過審批，可以通過購(gòu)買自有取得。

（3）數(shù)量限制上的差異。在取得數(shù)量的限制上，城市商品房的建設(shè)用地使用權(quán)通過有償方式取得，購(gòu)買一套商品房就取得一套商品房的建設(shè)用地所有權(quán)，購(gòu)買多套商品房就取得多套商品的建設(shè)用地使用權(quán)，不存在數(shù)量的限制。現(xiàn)實(shí)中，有許多城市居民通過私有住房、房改房、單位福利房等方式獲得了多套房屋及相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)。而根據(jù)《土地管理法》第62條第1款的規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民在宅基地的取得上受到數(shù)和量的雙重限制，一方面，一戶只能取得一宅；另一方面，宅基地的面積也要受到省、自治區(qū)或直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的限制。但在土地使用權(quán)的期限上，宅基地使用權(quán)目前沒有期限限制，是永久性的 （孫事龍，2012），而《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定城市國(guó)有居住用地的最高使用年限為70年。

3.房地權(quán)益的處分差異化

我國(guó)現(xiàn)行土地政策，不允許城市居民購(gòu)買農(nóng)村房屋和宅基地，也就從反面限制了農(nóng)村居民對(duì)城市居民的房地權(quán)益處分權(quán)。同時(shí)《土地管理法》第62條第4款規(guī)定，農(nóng)村村民出賣、出租房屋后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。農(nóng)村居民即便是將房屋、宅基地使用權(quán)處分給農(nóng)村居民，也會(huì)導(dǎo)致自己面臨無法再申請(qǐng)宅基地的后果，這一規(guī)定對(duì)農(nóng)村居民處分房屋、宅基地給農(nóng)村居民起到限制作用。而城市住宅及其建設(shè)用地使用權(quán)的處分不受任何限制，既可以轉(zhuǎn)讓給城市居民也可以轉(zhuǎn)讓給農(nóng)村居民，基于有效的買賣合同處分房屋及其建設(shè)用地使用權(quán)并完成過戶登記，即可實(shí)現(xiàn)對(duì)房地權(quán)益的處分。

二、“小產(chǎn)權(quán)”與“大產(chǎn)權(quán)”的不平等

1.差異化背后的不平等

一些學(xué)者只看到了農(nóng)民無償取得宅基地和承包地，卻沒有看到將村集體對(duì)土地的所有權(quán)也是無償從農(nóng)民手中取得的。1982年《憲法》第10條無償?shù)啬米吡宿r(nóng)民對(duì)土地的所有權(quán)，將農(nóng)民對(duì)土地的所有權(quán)轉(zhuǎn)給了村集體。再者，改革開放以來，我國(guó)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中一直是采取農(nóng)村支持城市、農(nóng)業(yè)支持工業(yè)的政策，《憲法》第10條也有這方面的考慮。肖蔚云教授指出，在改革中國(guó)家為了公共利益，特別是為了城市發(fā)展，搞大規(guī)模項(xiàng)目時(shí)需要很多土地。1982年《憲法》生效前，土地的所有者就濫用這個(gè)情況而要求很高的價(jià)格，妨礙改革項(xiàng)目。因此，為了進(jìn)行改革，必須進(jìn)行土地的國(guó)有化。立法者本來也考慮全國(guó)土地的國(guó)有化，但是因?yàn)橐部紤]到土地革命以來的農(nóng)民心理，所以暫時(shí)只規(guī)定城市土地屬于國(guó)家所有（肖秀云，1986）。但是依然有人不了解或者忽略上述事實(shí)，僅僅看到農(nóng)民無償取得了宅基地使用權(quán)這一點(diǎn)，便認(rèn)為房地產(chǎn)權(quán)益分配的天平不公平地傾向于農(nóng)民一邊，甚至有人提出了將農(nóng)村宅基地使用權(quán)由無償取得變?yōu)橛袃斎〉玫挠^點(diǎn)。

我國(guó)《物權(quán)法》第3條第3款規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，保障一切市場(chǎng)主體平等的法律地位和發(fā)展權(quán)利?！睋?jù)此，農(nóng)民在處分自有住房及宅基地使用權(quán)方面應(yīng)該和城鎮(zhèn)居民一樣享有平等的法律地位和權(quán)利。事實(shí)卻并非這樣，一些城市居民通過私有住房、房改房、單位福利房等方式獲得了多套房屋，并對(duì)其在城市的房屋和國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)享有充分的處分權(quán)能；反觀農(nóng)民，他們一方面要受到一戶一宅的限制，另一方面他們對(duì)宅基地的處分也受到限制，在這雙重限制之下，農(nóng)民對(duì)于房屋和土地的權(quán)益遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于城鎮(zhèn)居民。

土地所有權(quán)和使用權(quán)的制度設(shè)計(jì)不僅僅是法律問題，也是一個(gè)關(guān)系到執(zhí)政黨政治主張和國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度的政治問題和經(jīng)濟(jì)社會(huì)問題，對(duì)房地產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行設(shè)計(jì)和構(gòu)建時(shí)要充分考慮多方面因素，不能只見樹木不見森林。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代形成的城鄉(xiāng)分治的房地產(chǎn)法律制度對(duì)農(nóng)民是非常不利的，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展到了城市地區(qū)先富起來的階段之后，需要政策和法律適當(dāng)向農(nóng)村傾斜。

2.名分與現(xiàn)實(shí)的分離

我國(guó)城市土地所有權(quán)的唯一主體是國(guó)家。但是，我國(guó)城市土地產(chǎn)權(quán)的主體卻是模糊的 （楊繼瑞，1995）。目前，由于名義權(quán)利人與實(shí)際權(quán)利人的分離，建設(shè)在農(nóng)村集體土地上的“小產(chǎn)權(quán)房”，已經(jīng)變成了城鄉(xiāng)居民利益分配的焦點(diǎn)。這就不得不讓我們反思與“小產(chǎn)權(quán)房”相對(duì)應(yīng)的“大產(chǎn)權(quán)房”背后對(duì)城市居民權(quán)利的優(yōu)待。當(dāng)我們直面現(xiàn)實(shí)時(shí)，我們都能看到。甚至包括事實(shí)上屬于“大產(chǎn)權(quán)房”的經(jīng)濟(jì)適用住房，在法律上也都只能為城市居民所有。劃撥用于保障房的國(guó)有土地，不能為同是中華人民共和國(guó)公民的農(nóng)民工享有使用權(quán)。

吸收了產(chǎn)權(quán)理論委托代理思想的兩權(quán)分離理論對(duì)國(guó)有土地產(chǎn)權(quán)的解讀，很具有代表性。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，無論產(chǎn)權(quán)界定給誰，只要產(chǎn)權(quán)的歸屬是明晰的，就是有效率的；不管所有者或持股人是國(guó)家、法人還是個(gè)人。因此，國(guó)家所有權(quán)與私人所有權(quán)在運(yùn)作機(jī)制上是相通的，或者至少國(guó)家可以模仿機(jī)構(gòu)所有者來對(duì)企業(yè)的運(yùn)作或土地的支配等進(jìn)行商業(yè)化的控制 （張春霖，2003）?？墒?，國(guó)有土地和企業(yè)的產(chǎn)權(quán)與行政權(quán)是否可以做到真正明晰是很有爭(zhēng)議的，國(guó)家所有權(quán)主體虛置問題首當(dāng)其沖，即并沒有單個(gè)人或機(jī)構(gòu)對(duì)任何一項(xiàng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)擁有完全的產(chǎn)權(quán)。產(chǎn)權(quán)主體虛置的結(jié)果是，這種沒有可追溯主體的產(chǎn)權(quán)使大量資源處在“公地悲劇”之中，誘發(fā)了官員“尋租”和形形色色的私人或團(tuán)體以國(guó)家的名義攫取資源的行為（周其仁，2000）。

按照現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論的觀點(diǎn)，一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)所能產(chǎn)生的以市場(chǎng)價(jià)格為表現(xiàn)的總收入流、不同個(gè)人對(duì)其貢獻(xiàn)的價(jià)值和控制與測(cè)度這種財(cái)產(chǎn)屬性的成本，共同決定了權(quán)利被如何嚴(yán)格界定以及什么將是它的產(chǎn)權(quán)形式（巴澤爾，1997）。當(dāng)該財(cái)產(chǎn)的未來資產(chǎn)收入和利用只能被某些主體事實(shí)上享有時(shí)，名稱只能是一種掩蓋。而我們?cè)诖颂岢龃藛栴}并不是要證明城市居民享有的福利房利益的不正當(dāng)，只不過是想借此證明必須實(shí)事求是地對(duì)待“小產(chǎn)權(quán)”和“大產(chǎn)權(quán)”。

三、對(duì)相關(guān)規(guī)定的理解和分析

房地權(quán)益城鄉(xiāng)分配不平等的關(guān)鍵在于，在我國(guó)目前土地制度城鄉(xiāng)二元化的背景下，農(nóng)村房屋和宅基地使用權(quán)的處分受到了限制甚至是剝奪。前文已經(jīng)提到，我國(guó)對(duì)房地制度的安排政策化程度高，具有以政策調(diào)整為主、法律調(diào)整為輔的特點(diǎn)。下文將梳理并分析在我國(guó)現(xiàn)行憲法、法律、重要文件、地方法規(guī)和規(guī)章中如何規(guī)定農(nóng)村房屋和宅基地的流轉(zhuǎn)問題。

1.《憲法》預(yù)留了空間

我國(guó)《憲法》第10條規(guī)定：“城市土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地自留山，也屬于集體所有。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”?！稇椃ā返?0條禁止了土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)，規(guī)定我國(guó)土地所有權(quán)的主體只能是國(guó)家和集體，而且對(duì)哪些土地歸國(guó)家所有哪些土地歸集體所有也做了規(guī)定，除國(guó)家可以通過征收或者征用變更土地權(quán)屬外，任何組織和個(gè)人不得轉(zhuǎn)讓土地。雖然《憲法》未直接規(guī)定土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但對(duì)于土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)《憲法》并未完全否定，有給法律創(chuàng)設(shè)允許土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓的規(guī)定預(yù)留的空間。

2.法律中尚無相關(guān)規(guī)定

但是，我國(guó)1998年修改《土地管理法》時(shí)刪掉了原法第41條關(guān)于城鎮(zhèn)居民可以適用集體土地建設(shè)住宅的規(guī)定，而是在第63條明確規(guī)定“農(nóng)村集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于非農(nóng)建設(shè)”，僅允許符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移。

《土地管理法》第62條第4款規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)?！痹摋l文是對(duì)農(nóng)村村民住宅用地審批要求和程序的規(guī)定，前3款分別規(guī)定了農(nóng)村村民申請(qǐng)宅基地應(yīng)堅(jiān)持 “一戶一宅”原則，建設(shè)住宅應(yīng)符合土地利用規(guī)劃和宅基地審批的程序，第4款如此規(guī)定，并不意味著《土地管理法》允許農(nóng)村村民向城鎮(zhèn)居民出賣住房。

在我國(guó)《物權(quán)法》中也見允許宅基地使用權(quán)向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓的條文。《物權(quán)法》第153條規(guī)定“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定”，將宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓適用的法律規(guī)定，引致到土地管理法等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定上。綜上，雖然《憲法》為法律規(guī)定土地適用的轉(zhuǎn)讓預(yù)留了空間，但我國(guó)現(xiàn)行法律中沒有允許宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體規(guī)定。

3.中央文件和地方法規(guī)、規(guī)章中的禁止性規(guī)定

自修改后的《土地管理法》實(shí)施以來，國(guó)家在立法層面加強(qiáng)了對(duì)集體建設(shè)用地的管制，在政策層面上開始禁止城鎮(zhèn)居民購(gòu)買農(nóng)村房屋（戴孟勇，2005）。黨中央和國(guó)務(wù)院陸續(xù)出臺(tái)相關(guān)文件，明確禁止城鎮(zhèn)居民購(gòu)買農(nóng)村房屋。2004年10月《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》明確要求：“改革和完善宅基地審批制度，加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地?！?007年《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》和 2008年的中央1號(hào)文件《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)建設(shè)進(jìn)一步促進(jìn)農(nóng)業(yè)發(fā)展農(nóng)民增收的若干意見》中也有類似規(guī)定。

為貫徹上述中央文件精神，落實(shí)文件中關(guān)于農(nóng)村房屋轉(zhuǎn)讓問題政策，一些地方在其制定的地方性法規(guī)中直接或間接地禁止農(nóng)村房屋向城市居民轉(zhuǎn)讓。 如《天津市土地管理?xiàng)l例》第65條第4款直接規(guī)定：“禁止村民將宅基地上建設(shè)的住宅向城鎮(zhèn)居民出售；禁止城鎮(zhèn)居民購(gòu)買農(nóng)村宅基地?！币灿行┑胤絼t在地方政府規(guī)章中做出了類似規(guī)定，如《湖南省集體建設(shè)用地管理暫行辦法》第28條、《湖北省農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理試行辦法》第19條等。

由上可知，我國(guó)現(xiàn)行《憲法》、法律法規(guī)以及相關(guān)文件中對(duì)農(nóng)村房地轉(zhuǎn)讓的規(guī)定情況是，現(xiàn)行《憲法》有給法律創(chuàng)設(shè)允許土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓的規(guī)定預(yù)留的空間，現(xiàn)行法律中沒允許宅基地使用權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，中央文件和地方法規(guī)、規(guī)章禁止農(nóng)村房屋和宅基地使用權(quán)向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓。這體現(xiàn)了我國(guó)限制農(nóng)村房地向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓的政策具有不成熟性，《憲法》和法律中并無此類規(guī)定，這種限制規(guī)定主要在中央文件和地方法規(guī)、規(guī)章中。

四、農(nóng)村房地市場(chǎng)化改革中的制度創(chuàng)新

我國(guó)目前限制農(nóng)村房地自由流轉(zhuǎn)的障礙主要是政策性的，而非法律性的。政策較之于法律具有適用上的靈活性，而且政策的調(diào)整比起法律的修訂也更為容易，這是我國(guó)進(jìn)行農(nóng)村房地市場(chǎng)化改革的有利條件。在政策調(diào)整的過程中試點(diǎn)先行，是改革開發(fā)以來我國(guó)在經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和變革中積累的寶貴經(jīng)驗(yàn)。時(shí)下城鄉(xiāng)房地產(chǎn)分治境況迥異，未來欲統(tǒng)一城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場(chǎng)，則須充分利用我國(guó)房地制度以政策調(diào)整為主、以法律調(diào)整為輔給改革留下的空間，從發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)、放松對(duì)農(nóng)村房地的管制、保護(hù)農(nóng)民權(quán)益等方面進(jìn)行制度創(chuàng)新。

1.農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展是基礎(chǔ)

很多學(xué)者主張農(nóng)村土地市場(chǎng)化，提出了許多關(guān)于宅基地城鄉(xiāng)間流轉(zhuǎn)的政策建議，但是卻忽視了經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的農(nóng)村地區(qū)推行宅基地城鄉(xiāng)流轉(zhuǎn)所面臨的障礙。以城市為中心，以同心圓形式向周邊農(nóng)村地區(qū)延伸，隨著離城區(qū)距離的增大，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r隨之出現(xiàn)梯度落差的“同心圓梯度差”現(xiàn)象客觀存在。目前大部分地區(qū)的農(nóng)村宅基地或房屋的市場(chǎng)價(jià)格偏低，對(duì)農(nóng)民出賣農(nóng)村房屋無法形成經(jīng)濟(jì)上的激勵(lì)作用。在房宅市場(chǎng)價(jià)格低廉而且房宅還承擔(dān)著重要的居住保障功能的情況下，農(nóng)村房宅賣方的交易積極性不高是農(nóng)村居民理性選擇的必然結(jié)果。另一方面，在偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū)，基礎(chǔ)設(shè)施落后，距城區(qū)距離遠(yuǎn)，交通不便捷等原因，也無法形成對(duì)城市居民購(gòu)買農(nóng)村房屋的有效激勵(lì)（周奧杰，2014）。只有發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，完善農(nóng)村地區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，才能消減“同心圓梯度差”，為統(tǒng)一城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場(chǎng)創(chuàng)造條件。

2.放松對(duì)農(nóng)村房地的管制是關(guān)鍵

城鎮(zhèn)化與工業(yè)化發(fā)展一方面要嚴(yán)格農(nóng)用地的用途管制，另一方面也呼喚市場(chǎng)機(jī)制高效配置農(nóng)村建設(shè)用地資源。城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展既要保護(hù)農(nóng)民在宅基地上的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，又要拓展農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入渠道，促進(jìn)有條件的農(nóng)民向小城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移。當(dāng)下法規(guī)和制度不完善，農(nóng)村宅基地私下買賣、出租等行為屢見不鮮，農(nóng)村宅基地使用制度改革勢(shì)在必行 （譚俊、涂寧靜，2013）。我國(guó)的農(nóng)村房地政策是在我國(guó)特殊的歷史時(shí)期形成的，在農(nóng)村房地權(quán)益制度中包含了諸多身份性因素，難以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。目前的房地城鄉(xiāng)二元化政策不符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要，限制了農(nóng)民對(duì)房地利益的處分需求，大量的“小產(chǎn)權(quán)”的存在也給現(xiàn)行的宅基地管制政策的執(zhí)行造成了困難。

放松對(duì)農(nóng)村房地的管制也即促進(jìn)農(nóng)村房地的市場(chǎng)化，允許農(nóng)村房屋和宅基地在城鄉(xiāng)間自由流轉(zhuǎn)。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，首先要消除農(nóng)村房地權(quán)益的身份性特征，打破城鄉(xiāng)二元化的社會(huì)結(jié)構(gòu)，其主要措施為進(jìn)行戶籍制度改革。我國(guó)戶籍制度的突出特點(diǎn)是實(shí)行城鄉(xiāng)二元戶籍管理制度，在戶籍管理上對(duì)農(nóng)村居民和城市居民進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分（李宴，2012）。推進(jìn)戶籍改革的重要目的之一就是要消除建立在城鄉(xiāng)戶籍上的不平等，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)人口的雙向自由遷徙和集體土地的市場(chǎng)化流轉(zhuǎn)。戶籍改革是放松對(duì)農(nóng)村房地管制的必要配套措施，建立全國(guó)統(tǒng)一的社會(huì)保障體系，創(chuàng)新城鄉(xiāng)戶籍的取得制度，可以為農(nóng)村房屋和宅基地城鄉(xiāng)間自由的流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件、減小阻力。

3.傾斜性地保護(hù)農(nóng)民權(quán)益是核心

我國(guó)城鄉(xiāng)差距的大背景和房地利益城鄉(xiāng)分配不平等的小背景，決定了今后我國(guó)城鄉(xiāng)房地制度的改革必須傾斜性地保護(hù)農(nóng)民的權(quán)益。無論從社會(huì)文明發(fā)展的角度來看還是從物權(quán)法發(fā)展的角度來看，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)都是大勢(shì)所趨。傾斜地保護(hù)農(nóng)民權(quán)益首先是要在形式上賦權(quán)，賦予農(nóng)民處分房屋和宅基地使用權(quán)的權(quán)利，讓農(nóng)民擁有涵蓋使用價(jià)值和交換價(jià)值在內(nèi)的更為完整的房地權(quán)益。

但是在目前情況下，農(nóng)村房地不可能實(shí)現(xiàn)完全的自由流轉(zhuǎn)，而且過于超前地允許宅基地自由流轉(zhuǎn)不僅難以發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用，甚至還可能產(chǎn)生消極的影響（吳春岐，2012）。允許宅基地城鄉(xiāng)間流轉(zhuǎn)應(yīng)從條件已經(jīng)比較成熟的城郊農(nóng)村開始，然后向其他偏遠(yuǎn)農(nóng)村逐步推進(jìn)，理由如下：其一，大多距城區(qū)較遠(yuǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施落后的農(nóng)村，尚未形成一個(gè)對(duì)其宅基地的需求市場(chǎng)，即便允許其宅基地城鄉(xiāng)間流轉(zhuǎn)，實(shí)際效果也并不顯著；其二，這些偏遠(yuǎn)農(nóng)村的宅基地價(jià)格也普遍偏低，這個(gè)時(shí)候如果允許城市居民抄底農(nóng)村宅基地，農(nóng)民將無法取得今后宅基地增值帶來的利益，不利于對(duì)農(nóng)民的保護(hù)，也不利于縮小城鄉(xiāng)差距（周奧杰，2014）。因此，傾斜地保護(hù)農(nóng)民權(quán)益除了要在形式上賦權(quán)，還要在實(shí)質(zhì)上惠農(nóng)，堅(jiān)持工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)的方針，在大力促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的過程中推進(jìn)農(nóng)村房地的自由流轉(zhuǎn)，讓農(nóng)民可以真正從房地權(quán)益的處分中獲益。

1.盧現(xiàn)祥著：《西方新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國(guó)發(fā)展出版社2003年版。

2.陳利根主編：《土地法學(xué)》，中國(guó)農(nóng)業(yè)出版社2002年版。

3.張軍連主編：《土地法學(xué)》，中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué)出版社2001年版。

4.吳春岐著：《中國(guó)土地法體系構(gòu)建與制度創(chuàng)新研究》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2012年版。

5.孫事龍著：《“城中村”改造法律實(shí)務(wù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版。

6.肖秀云著：《我國(guó)現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學(xué)出版社1986年版。

7.楊繼瑞著：《中國(guó)城市用地制度創(chuàng)新》，四川大學(xué)出版社1995年版。

8.張春霖：《國(guó)家所有者的商業(yè)化：模仿機(jī)構(gòu)所有者》，《國(guó)際經(jīng)濟(jì)評(píng)論》2003年第5期。

9.周其仁：《公有制企業(yè)的性質(zhì)》，《經(jīng)濟(jì)研究》2000年第11期。

10.［美］巴澤爾著，費(fèi)方域、段毅才譯：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1997年版。

11.戴孟勇：《城鎮(zhèn)居民購(gòu)買農(nóng)村房屋糾紛的司法規(guī)制》，《清華法學(xué)》2005年第5期。

12.周奧杰：《宅基地城鄉(xiāng)間流轉(zhuǎn)研究——基于T縣城鎮(zhèn)化的調(diào)查》，《四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第1期。

13.譚俊、涂寧靜：《農(nóng)村宅基地取得制度改革探討》，《中國(guó)土地科學(xué)》2013年第3期。

14.李宴著：《農(nóng)村土地市場(chǎng)化法律制度研究》，中國(guó)法制出版社2012年版。

15.吳春岐著：《中國(guó)土地法體系構(gòu)建與制度創(chuàng)新研究》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2012年版。

［責(zé)任編輯 沈衛(wèi)平］

F293.3

A

1009－2382（2015）02－0024－05

楊遂全，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)；周奧杰，四川大學(xué)法學(xué)院博士生（成都 610207）。

※本文系國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)城鄉(xiāng)間流轉(zhuǎn)與遺產(chǎn)繼承”（項(xiàng)目編號(hào)：13AJY013）的中間研究成果之一。