劉玉安，玄 理

(山東大學 政治學與公共管理學院，山東 濟南250100)

一、論題的提出及概念的界定

國家安全是一國民眾共同的根本利益所在，確保國家安全是所有政府的一項基本職能。而言論自由則是幾乎所有近代國家的憲法賦予其人民的一項基本權利，是近代各國立國的一項基本原則。將國家安全與言論自由置于同一研究平臺，主要是因為，國家安全與言論自由的沖突，貫穿著自國家和法產(chǎn)生以來的人類社會各個階段，是安全與自由的多元沖突的典型表現(xiàn)形態(tài)。以國家安全的名義侵犯言論自由，或者以言論自由的名義危害國家安全，在任何時代、任何國家都經(jīng)常存在，特別是在非常時期，這種沖突可能更加尖銳。本文借鑒法學界和國際政治學界的最新理論成果，以剛剛頒布實施的《中華人民共和國國家安全法》(以下簡稱《國家安全法》)為研究依托，整合國家安全與言論自由沖突和平衡的國際司法實踐，盡可能給言論自由設定明確的法律邊界，以有利于構建多元、寬容、開放的和諧社會，有利于推動全面依法治國的進程，有利于《國家安全法》的貫徹實施。

國家安全的概念，具有高度政治性特征。對國家安全概念的界定有一個不斷爭議和演進的過程。目前國際政治學界一般把軍事威脅稱為傳統(tǒng)安全因素，而把軍事以外的威脅稱為非傳統(tǒng)安全因素，并由此產(chǎn)生了新舊國家安全觀。本文使用的是新國家安全觀的概念，也就是《國家安全法》中的表述:“國家安全是指國家政權、主權、統(tǒng)一和領土完整、人民福祉、經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對處于沒有危險和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力?！痹摲ǖ谝淮我粤⒎ㄐ问?，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟安全為基礎，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托，維護各領域國家安全，突出總體國家安全觀，明確了11 個領域的國家安全任務。本文涉及的主要是與論題直接相關的政治安全、文化安全、信息安全。另外，本文還使用了與國家安全密切相關的國家利益、公共利益、公共秩序等概念。

言論自由的概念，有狹義與廣義與之分。狹義的言論自由，一般是指口頭言論自由和新聞出版自由;廣義的言論自由，除了口頭言論自由和新聞出版自由之外，還包括保有觀點的自由(或稱思想自由)，信息獲取與傳播的自由(或稱信息自由)，同時還包括了游行、示威、集會、結社等實現(xiàn)言論自由的行為和活動，也稱表達自由。本文使用的是廣義的言論自由概念。事實上，言論自由、表達自由、思想自由、新聞自由、出版自由、信息自由等概念，互有交集又互相兼容，共同點遠大于各自的側重點，其淵源都可以追溯至美國憲法第一修正案，只是學科研究者習慣于使用更貼近各自學科的概念。理論和實踐無不表明，拋開其中的任何一種自由來談另外一種自由，不但邏輯上無法周延，而且實踐上也寸步難行。前些年國內(nèi)研究者更愿意使用表達自由的概念，或許是因為規(guī)避言論自由概念的敏感，但隨著它的逐步脫敏，現(xiàn)在國內(nèi)使用西方學界最常使用的言論自由概念已成為主流。

二、國家安全與言論自由的沖突

“國家安全之下，沒有言論自由”，這當然是一種極端的觀點，但國家安全活動不可避免地要采取一些限制言論自由的措施和手段，沖突由此產(chǎn)生。在這一問題上，中外皆然。曾經(jīng)發(fā)生，至今仍在發(fā)生的大量案例表明，這種沖突不是有沒有的問題，而是有多少、有多么嚴重的問題。從不同的安全層面看，這種沖突主要表現(xiàn)為:在危害國家政治安全方面，發(fā)表煽動性言論，煽動顛覆國家政權、煽動分裂國家、煽動暴力抗拒法律實施;泄露國家秘密，損害國家榮譽和利益;發(fā)表破壞國家政治意識形態(tài)、國家認同感和民族認同感的言論;發(fā)表破壞民族團結，煽動民族分裂、民族仇恨和宗教歧視，以及侵害民族風俗習慣的言論。在危害國家文化安全方面，宣揚暴力、仇恨、色情、恐怖的不良文化，危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的言論，文化滲透、文化侵略更是國家文化安全的重要威脅。在危害國家網(wǎng)絡與信息權方面，造謠傳謠、散布各種不良信息、網(wǎng)絡暴力隨處可見，某些言論簡直就是教唆犯罪。而這一切，往往是在言論自由的旗幟下進行的。

在可能危及國家安全的言論表達中，最常見也最典型的，就是針對政府、政府官員、政府政策的抨擊性激進言論。由于政府治理的含涉面很廣，它可能包括政治、軍事、經(jīng)濟、文化、民族、宗教等領域的立法、司法或行政措施，而這些領域正是最容易發(fā)生國家安全與言論自由沖突的領域。特別是在社會轉型時期，各種矛盾易發(fā)多發(fā)，利益沖突異常尖銳復雜。在這種情況下，對政府行為和政策過激的批評言論往往導致政府公信力的驟降，引發(fā)人們對政府行為的質(zhì)疑。特別是在長期言路受禁不暢的國家，一旦突然打開言論的束縛，這種言論可能形成一股洪流，頃刻間動搖政府的合法性，政府的名譽受損、政府的重大政策不能順利實施，對公共秩序和社會穩(wěn)定構成威脅，進而危及國家安全。當然，對政府的一般的批評性言論，屬于正常的輿論監(jiān)督，只要不是有意煽動鬧事，一般不會危及國家安全。有研究指出，在網(wǎng)上單純批評政府并不一定會被刪帖，涉及鼓勵或有可能誘發(fā)集體行動的內(nèi)容，才有可能被刪除。政府并沒有在積極遏制批評言論的傳播，甚至有可能利用社交媒體中的批評信息來整頓地方官員的貪腐行為;只有當集體行動的隱患出現(xiàn)時，相關網(wǎng)絡信息才真正被視為危險①劉冉:《什么樣的帖子更容易被刪除?》，《青年參考》，2013 年09 月25 日。。這一研究成果契合的法理是:法律懲罰的對象，不是言論本身，而是言論可能產(chǎn)生的后果。

危害國家安全的另一種常見情形是泄露國家秘密。這在任何時代都經(jīng)常發(fā)生，而在互聯(lián)網(wǎng)時代表現(xiàn)得尤為突出?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的信息傳播突破了傳統(tǒng)的地緣上和政治上的國界限制，網(wǎng)絡覆蓋的地方，信息就能通過數(shù)字化的形式傳播到那里，信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播意味著信息在全世界的范圍內(nèi)流動。這不是傳統(tǒng)媒體言論權的讓渡，而是新媒體技術的賦權?；ヂ?lián)網(wǎng)在極大地拓展了社會各階層人們的言論空間的同時，也給國家安全、公共利益、公序良俗帶來了負面影響。言論自由要求信息公開，賦予公民自由獲取信息、傳播信息的權利;而國家信息安全則要求限制信息公開，以防止泄露威脅國家安全的信息。兩者之間必然存在難以調(diào)和的內(nèi)在矛盾?！靶畔⒐_是民主政治的重要原則和措施，然而信息公開時刻都可能會與國家信息安全發(fā)生激烈的沖突。信息公開的領域應局限于公共信息、政府活動等方面，國家安全活動不同于或者不完全等同于通常的政府活動，該活動所涉及的國家安全信息也不是一般的公共信息，這些敏感的國家安全信息大多數(shù)需要嚴格保密，不能像其他公共信息那樣向公眾完全開放?！雹诟咧?《國家安全與表達自由比較研究》，北京:法律出版社，2008 年版，第156 頁。對于關涉國家安全的信息在任何國家都不屬于公開之列，無論是學者還是普通的公眾，對于保護國家信息安全也不存在太多的異議?！秶野踩ā返诙鍡l規(guī)定，國家建設網(wǎng)絡與信息安全保障體系，并加強網(wǎng)絡管理，防范、制止和依法懲治網(wǎng)絡攻擊、網(wǎng)絡入侵、網(wǎng)絡竊密、散布違法有害信息等網(wǎng)絡違法犯罪行為，維護國家網(wǎng)絡空間主權、安全和發(fā)展利益。這是法律第一次明確了“網(wǎng)絡空間主權”這一概念，可以理解為國家主權在網(wǎng)絡空間的體現(xiàn)、延伸和反映。這個原則既是我國維護國家安全，也是參與網(wǎng)絡國際治理合作應該堅持的原則。當前各國都在加速構建各自的網(wǎng)絡與信息安全保護體系。一些西方主要國家為維護網(wǎng)絡空間主權，很早就制定了法律法規(guī)，并將維護網(wǎng)絡安全納入了國家安全戰(zhàn)略。現(xiàn)在，網(wǎng)絡信息安全已成為國際政治，尤其是中美外交的重要議題。

持續(xù)發(fā)酵、至今仍未平息的斯諾登案件，為我們觀察分析國家安全與言論自由的沖突，提供了極佳的視角。

2013 年6 月，美國中情局前雇員斯諾登通過《衛(wèi)報》、《華盛頓郵報》等國際媒體披露，美國國家安全局過去數(shù)年間通過一項名為“棱鏡”的計劃，進入微軟、雅虎、谷歌等九家網(wǎng)絡巨頭的服務器，監(jiān)控美國及外國公民的電子郵件、視頻、照片、聊天記錄等私人資料。“棱鏡”計劃還對包括美國的盟國政府及領導人在內(nèi)的其他國家進行監(jiān)控。斯諾登向媒體提供的機密文件致使包括“棱鏡”項目在內(nèi)的多個秘密情報監(jiān)視項目被曝光，引發(fā)了美國外交的一場危機。

這是美國歷史上最嚴重的一起泄密案，旋即引起全世界關注。斯諾登本人經(jīng)中國香港轉往俄羅斯避難。這起事件誠然是拍攝諜戰(zhàn)大片的絕好素材，但斯諾登的命運如何，取決于美國政府和民眾對以下兩個問題的回答，一是政府以保護國家安全為名，對民眾的網(wǎng)絡活動進行監(jiān)控，是否侵害了民眾的隱私權?二是斯諾登將絕密的棱鏡計劃泄露給外界，此行為是否屬于言論自由的保護范疇?這是典型的國家安全和隱私權、言論自由等公民自由權的沖突。

斯諾登事件發(fā)生后，同樣出現(xiàn)了兩種不同的觀點:一種是以美國政府和美國主流媒體為代表的聲音，認為斯諾登違反了多個美國法律，是叛國者，要求引渡。奧巴馬總統(tǒng)為“棱鏡”計劃辯護說，棱鏡計劃完全是出于國家安全需要，百分百自由不可能和百分百安全共存。另一種觀點來自國際人權組織和反美人士，認為斯諾登是言論自由的斗士，是英雄，挪威文學院還為斯諾登頒發(fā)了“比約恩森言論自由獎”。

在司法實踐中，法院的判決往往受到當時所處的政治背景和安全局勢的影響。在戰(zhàn)爭期間，往往給國家安全更多的考量;在非戰(zhàn)爭時期，則愿意給公民權利更多的伸張空間。這是美國過去一百余年來司法判決所揭示的規(guī)律。9·11 事件之后，美國進入反恐戰(zhàn)爭，國內(nèi)反恐需求劇增。截獲恐怖分子的通訊信息是預防恐怖襲擊的有效手段，但是在不能預知誰有恐怖嫌疑的情況下，竊聽網(wǎng)不可避免地撒向了一般公眾，介入了普通公民的私人生活。在此時代背景下，斯諾登事件所引發(fā)的最大爭議是:公民的隱私權、言論自由權在特定的時代背景下，在多大程度上可以讓步于國家安全。按照損益比較原則，運用在斯諾登事件上，應該考量棱鏡計劃帶給國家安全的好處是否大于對民眾隱私權的傷害，以及斯諾登泄密對國家安全的損害是否大于給國家民眾帶來的好處。正如美國民間團體“政府責任項目”在其支持斯諾登的聲明中指出的:斯諾登的行為帶來了一場早該發(fā)生的全國辯論——在隱私、民權和國家安全之間，究竟什么才是適當?shù)钠胶?

言論自由與國家安全的沖突，還有一個不可忽視的領域，即民族宗教問題。民族宗教問題是國家安全的重要領域。如果說政治問題是言論自由的命門，是最醒目的紅線，那么，民族宗教問題就是言論自由的雷區(qū)，是最敏感的神經(jīng)。民族宗教問題既是一個紛繁多樣的文化現(xiàn)象，又是一個錯綜復雜的政治現(xiàn)象。包括中國在內(nèi)，世界上許多國家，都面臨由民族宗教問題引發(fā)的對國家安全的威脅，這種威脅有體現(xiàn)在行動上的，但更多的是體現(xiàn)在言論上的。正因為如此，世界各國的法律都明確規(guī)定，任何煽動民族、種族或宗教仇恨的言論，都應用法律加以制止。相對于國家安全與言論自由沖突的其他領域，民族宗教言論的法律邊界還是比較清晰的，因為，“一旦跨越這個邊界，言論自由所賴以存在的歷史條件和法律保護就會發(fā)生致命的位移。①張旭東:《暴力、言論自由和有意義的生活》，《鳳凰周刊》，2015 年第1 期?！泵绹闶茄哉撟钭杂傻膰?，但在少數(shù)族裔和宗教問題上，卻又是最不自由的?！懊绹拇髮W，歷來是維護言論自由的重鎮(zhèn)。但是，即使是在這樣的地方，言論自由也不是不需要游戲規(guī)則，尤其是在民族和宗教問題上。如果你認為你可以說‘誰炸掉五角大樓就贏得我一票’的話，別人是否也有權說‘誰炸掉一個清真寺就贏得我一票’呢?②薛涌:《9·11 之后在大學中掙扎的言論自由》，《南方周末》，2002 年9 月8 日?！眹鴥?nèi)外無數(shù)案例證明，在民族宗教這個最敏感的雷區(qū)，言論自由實在是不敢越雷池一步的。

三、國家安全與言論自由的平衡

面對國家安全與言論自由難以避免的矛盾沖突，如果像很多年以前那樣，以絕對主義進路來定紛止爭，一味強調(diào)國家安全，對言論實行高壓政策，顯然已不合時宜了。隨著現(xiàn)代政治、法律文明的日益發(fā)展，以相對主義進路，立足于法制，來平衡國家安全與言論自由之間的沖突，成為大勢所趨。

同任何權利一樣，言論自由權是相對的。規(guī)定言論自由的各國憲法大都說明了這一權利的相對性。我國憲法第31 條明確規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民合法的自由和權利?！睔v史表明，言論自由既可以為善服務，也可以為惡張目。因此，當言論自由與其他利益，特別是與國家安全發(fā)生沖突的時候，得對言論自由做出某些限制。盡管美國憲法第一修正案以不容置疑的立法語言，規(guī)定“國會不得立法……限制言論自由或出版自由”，但美國聯(lián)邦最高法院“并沒有把這一條款解釋為絕對禁止國家管制言論，而是通過公布應該服從管制的言論種類來協(xié)調(diào)互為沖突的利益。例如政府被允許管制‘挑釁性言論’，在其他情形中，最高法院致力于更為開放和明晰的平衡過程。這其中，準許對重大國家利益構成‘明顯且即刻的危險’的言論進行壓制的規(guī)則，或許是這一平衡方式的最好例子?！雹郏勖溃輾W文·M·費斯:《誰在守望言論》，常云云譯，北京:北京大學出版社，2015 年版，第8 －9 頁。

在處理國家安全與言論自由的關系上，各國的做法可能不盡相同，但遇到的問題是共同的:既不能放任言論自由危害國家安全，也不能以國家安全為由侵犯乃至剝奪公民的言論自由。問題的關鍵是把握好一個度。出于對國家安全的考慮，對言論自由的限制確有必要，但在施予這種限制時，必須仔細考量和平衡，并采取必要的措施盡可能地降低“外溢效應”。

對言論自由的限制，不能由某個政府部門或某個官員說了算，而應當依法治的原則進行。正如馬克思所說:“應當認為，沒有關于出版的立法就是從法律領域中取消出版自由，因為法律上所承認的自由在一個國家中是以法律形式存在的?！虼?，出版法就是出版自由在法律上的認可?！雹佟恶R克思恩格斯全集》，北京:人民出版社，1956 年版，第一卷第71 頁?！秶野踩ā返诎耸龡l規(guī)定，在國家安全工作中，需要采取限制公民權利和自由的特別措施時，應當依法進行，并以維護國家安全的實際需要為限度。聯(lián)合國《世界人權宣言》第29 條第2 款對行使言論自由權利的限制作出如下規(guī)定:“人人在行使他的權利和自由的時候，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，并在一個民主的社會里適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要?！薄豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第19 條規(guī)定，“…2、人人有表達自由…。3、本條第2 款所載權利之行使，附有特殊義務及責任，因此得以限制，但是，這些限制必須是由法律所規(guī)定的并且為下列所需:(1)尊重他人權利或者是名譽;(2)保障國家安全或者是公共秩序，或者是公共健康或道德?！钡?0 條規(guī)定:“1、任何鼓吹戰(zhàn)爭之宣傳，應以法律禁止之。2、任何鼓吹種族、民族或宗教的言論，構成煽動歧視、敵視或強暴者，應以法律禁止之?！边@意味著，言論自由的權利不能濫用，限制言論自由的權力同樣不能濫用。政府對公民言論自由的限制僅限于法律的授權范圍，任何沒有法律根據(jù)的限制都是非法的，應被撤消的。對言論是否違法的裁斷，以及最后的懲罰權，不能交給政府，也不能任由恣意的民意左右，應該也只能交給獨立、專業(yè)并且公正的司法機關依法處理。

目前，我國已初步建立起了以《憲法》為核心，以《國家安全法》、《國家保密法》、《刑法》、《出版管理條例》、《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》等一系列法律、法規(guī)和規(guī)章為基本內(nèi)容，以最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋為補充的保護國家安全和規(guī)范言論自由的法律體系，為平衡言論自由和國家安全的沖突提供了一個法律制度框架。《國家安全法》第十五條規(guī)定，國家防范、制止和依法懲治任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆或者煽動顛覆人民民主專政政權的行為;防范、制止和依法懲治竊取、泄露國家秘密等危害國家安全的行為。刑法第103 條規(guī)定了煽動分裂國家罪，第105 條規(guī)定了煽動顛覆國家政權罪，第249 條和250 條禁止散布煽動民族仇恨之言論?！冻霭婀芾項l例》等也明確規(guī)定了任何出版物不得傳播的內(nèi)容?？梢哉f，在這方面并非無法可依。但是，這些法律規(guī)定一般都比較概括、抽象、混沌，對禁止性規(guī)定差別不大，其表述如出一轍。對于危害國家安全的言論采用了列舉的方式，并沒有給出各類禁止性言論的具體標準，司法彈性過大。

當然，要求法律對于言論自由的限制性條款或?qū)τ谡氖跈嘈詶l款都必須做到用語清晰、明確，的確很困難。因為言論活動的天地極為廣闊，對言論的管控極其不易。語言文字的極其豐富，不是規(guī)避幾個敏感詞就能解決問題的。在司法實踐中，對特定的言論究竟是否違法的判斷，標準難以確定，尺度難以把握。言論的禁區(qū)往往因時而異，甚至因人而異，具有不確定性和不可預見性。在以判例法為法律淵源的英美法系，對言論是否違法，許多情況下是依法官的個人態(tài)度而定;而在成文法為主導的大陸法系，判斷言論是否違法的法律條款，往往是概括的、寬泛的，法官有自由裁量權，對其做緊縮性理解還是擴張性界定，隨機性和隨意性很大，最后的宣判結果也會大不一樣。

對言論的事前審查為現(xiàn)代法治所不容，而事后追懲又無法保證所有的違法行為均無一例外地受到懲罰。而且，事后追懲對于危害國家安全這樣嚴重的后果，實在代價太大。所以最有效的辦法還是對禁止性言論做出盡可能明確而又清晰的界定。正如美國聯(lián)邦法院大法官霍姆斯所說的，“解決沖突常常以避免沖突為先決條件，自緘其口是一種自我控制，而不是自我窒息?！雹冢勖溃菔返俜摇せ裟匪?《言論限制法或議程排除策略》，載［美］埃爾斯特，［挪］斯萊格斯塔德編《憲政與民主》，潘勤，謝鵬程譯，北京:三聯(lián)書店，1997 年版，第25 頁。要避免沖突，就要讓言說者清楚，什么樣的話不能說，說了就可能受到法律制裁。“依法禁止某種言論并不可怕，可怕的是禁止者不給出明確的認定標準，想查禁什么言論，就隨意給某種言論貼上禁止標簽。因此，法官們的努力，更多集中在列明標準方面，使人們對該說什么，不該說什么，以及相關后果，有一個理性、明確的預期?！雹郏勖溃莅矕|尼·劉易斯:《批評官員的尺度》，何帆譯，北京:北京大學出版社，2011 年版，第8 頁。在美國，學者和法官們在思考和處理言論自由與其他利益之沖突時，提出了決定應否對言論自由進行限制的檢驗標準或原則。符合某種標準，便可以對言論自由進行限制，否則，限制便是非法或不當?shù)摹Ｆ駷橹梗藗兲岢鲞^很多檢驗標準。不同的檢驗標準可能適用于不同的情形;在同一情形之下，不同的檢驗標準對言論自由提供著不同的保護。以美國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)在實踐中發(fā)展出來的標準為例，學者常提到的有以下這些原則:危險傾向原則、直接煽動原則、明顯且即刻危險原則、優(yōu)先地位原則、逐案權衡原則等。單從這些原則的名稱就不難看出，對言論自由的限制，是有前提條件的，即所謂對限制的限制①關于這些原則以及相關案例的闡述，可見于許多著述中。參見［美］安東尼·劉易斯著《言論的邊界》，徐爽譯，北京:法律出版社，2010 年版，第7、第8 章。。在一系列有關言論自由的案件中，“美國最高法院的大法官們殫精竭慮、小心翼翼地標定言論自由的尺度，試圖通過一系列判例，在法律條文、社會現(xiàn)實和價值變遷中，實現(xiàn)微妙的平衡?！雹冢勖溃莅矕|尼·劉易斯:《批評官員的尺度》，何帆譯，北京:北京大學出版社，2011 年版，第7 頁。國內(nèi)學者也歸納了限制言論應遵循的四項原則:(1)公共利益原則。言論表達損害公共利益時，應受到限制;國家基于公共利益的考慮，可以限制言論。(2)較少限制原則。即，如有必要對言論進行限制，需選擇對言論限制最少、最輕或最小的手段。(3)“明顯而即刻危險”原則。只有公民的言論具有明顯而即刻的危險時，政府才應予以制裁，否則就應予以保護。(4)法律明確規(guī)定、精確限制原則。對言論的限制須有法律的明確規(guī)定，且規(guī)定是精確的③展江:《杜絕因言獲罪，保護公民的表達權》，《南方周末》，2010 年7 月29 日。。

前面多次提到的“明顯而即刻危險”的原則，可以說是平衡言論自由與國家安全沖突的最重要的原則，沒有之一。中外許多關于言論自由的著述，都繞不開這一原則，盡管對它的爭議從來沒有停止過。我們更加關注的，是這一原則以及它的演進過程中所體現(xiàn)出的，為言論自由設定盡可能明確而又清晰的法律邊界的努力。

這一原則最早是美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯，在“申克訴合眾國案”的判決書中提出的。本案發(fā)生在美國參加第一次世界大戰(zhàn)期間。被告美國社會黨領袖申克及其友人為抵制戰(zhàn)爭和征兵制度向應征入伍者寄發(fā)傳單，鼓動他們反抗在軍隊中服役，抨擊征兵制度為違反憲法的暴政。申克等人被控違反了1917 年制定的聯(lián)邦《反煽動法》。申克辯稱，《反煽動法》在本案之適用抵觸憲法第一修正案言論自由條款，上訴至聯(lián)邦最高法院。最高法院大法官一致確認其有罪?；裟匪勾蠓ü僦鞴P的法院判決意見指出:“我們承認，被告?zhèn)鲉嗡f的一切，若在平時的許多場合，都屬憲法所保障的權利。但一切行為的性質(zhì)應由行為時的環(huán)境來確定。對言論自由作最嚴格的保護，也不會容忍一個人在戲院中妄呼起火，引起驚慌。禁令所禁止的一切可能造成暴力后果的言論也不受保護。一切有關言論的案件，其問題在于所發(fā)表的言論在當時所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否造成明顯且即刻的危險，產(chǎn)生實際禍害。如果有這種危險，國會就有權阻止。這是一個是否迫近和程度的問題。當國家處于戰(zhàn)爭狀態(tài)下，許多平時可容忍的言論，因其妨礙戰(zhàn)事而變得不能容許了，法院也不認為它們是憲法所保障的權利?！贝税傅牟脹Q是美國最高法院關于言論出版自由作出的第一個重要裁決，開創(chuàng)了美國最高法院設定言論自由之司法標準的先河。其后，這一原則在司法實踐中得以應用，并不斷完善，霍姆斯大法官本人也對自己的觀點有所修正，提出了著名的“思想的自由市場學說”，對適用“明顯而即刻危險”原則的標準，要遵循言論限制的例外性、合法性、緊迫的社會需要性和挽救整個國家之必須等四大要件。但到了麥卡錫主義盛行的20 世紀50 年代，該原則被曲解，“明顯而即刻的危險”被解釋為“明顯而可能的危險”。在著名的“丹尼斯訴合眾國案”(1951 年)中，最高法院多數(shù)在名義上重述了“明顯而即刻危險”的原則，但實際判決時又采用了極為嚴厲的“惡劣傾向”的標準，造成了言論的“寒蟬效應”。直到1969 年布蘭登堡格訴俄亥俄州一案中，最高法院再次恢復了明顯而即刻危險原則的真正意涵，同時又充實了直接煽動的表述，使明顯且即刻危險原則更加完善，包括以下幾個要點:(1)言論只有在對社會秩序已經(jīng)造成或極有可能造成重大而實質(zhì)性的危害時，才可予以限制或處罰;(2)言者具有通過言論煽動或產(chǎn)生立即非法行為以破壞既存社會秩序的目的，或者說，具有如此之故意，是限制或懲罰的一個必要條件;(3)對社會秩序所產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的破壞必須達到明顯而嚴重的程度，才足以犧牲言論自由的利益;(4)言論之后的非法行為之產(chǎn)生有一種“立即性”或“可能性”，對于這種可能性，除非限制言論自由，無法阻止與避免;(5)決定社會危害性的因素主要不是言論的客觀環(huán)境，而是其實際內(nèi)容，客觀環(huán)境乃是判斷其危害性大小的參考因素。在此基礎上，最高法院在平衡言論自由與其他利益沖突的司法標準上，確定的基本方法是把言論加以分類:某些具體類型的言論——例如鼓勵犯罪、挑釁、泄恨或淫穢言論——不受第一修正案的保護，因而立法機構可以行使權力加以限制與懲罰。這些言論的法律邊界，在1964 年的沙利文案和1971 年的五角大樓泄密案中得到了集中體現(xiàn)，使得在這兩案中分別作為原告和被告的《紐約時報》安然無恙④明顯而即刻危險，英文為clear and present danger test，中文譯法有若干種，但都大同小異。對這一重要原則的論述，可見于許多著述中。參見邱小平:《表達自由——美國憲法第一修正案研究》，北京:北京大學出版社，2005 年版，第14 －38 頁。。

總體來看，明顯而即刻危險的原則，在司法實踐中更傾向于對言論的寬容。對于批評政府的言論，只要沒有煽動、詆毀的“實際惡意”，沒有造成嚴重后果，或者如上文所述，沒有“明顯而即刻的危險”，一般不認為危害國家安全。在國內(nèi)法學界，對于平衡言論自由與國家安全的沖突，也傾向于審慎的司法標準。批評的聲音不一定是反對的聲音，反對的聲音也不一定是反動的聲音，更不一定是危害國家安全的聲音。對事關危害國家安全這類重大罪名，在適用時不宜作擴張性解釋，在“嚴重危害社會秩序和國家利益”的司法解釋上應做緊縮性界定，對其主觀故意和客觀后果都應做嚴格認定。

曾在1979 年親歷我國第一部刑法草案的研討和審議的法學家郭道暉回憶，在界定“反革命罪”時，原稿中有多種提法，如“反對”或“破壞”“無產(chǎn)階級專政”和“社會主義”之類，都是一些外延和彈性很大的廣義詞，對社會主義社會某些現(xiàn)象不滿，都可以上綱為“反對”“破壞”無產(chǎn)階級專政和社會主義。對無產(chǎn)階級專政理論有不同看法，也可以扣上“反對”的帽子，判處“反革命”罪名，這在文革中是習以為常的。為吸取這個教訓，乃改為“以推翻無產(chǎn)階級專政的政權和社會主義制度為目的的，危害中華人民共和國的行為，都是反革命罪。”這樣加上“推翻”“政權”和“制度”的“目的”與“行為”等限制詞，其歸罪面就小得多。當然，“反革命罪”的罪名本身也是不確定的模糊的，而且是一項政治罪，容易導致擴大打擊面。所以，后來1997 年修改后的刑法就廢棄了“反革命罪”的提法，改為“危害國家安全罪”。今天，我們更應當秉承這種立法精神，對這類罪名的認定，作更嚴格的狹義解釋，不宜擴大化①郭道暉:《論表達權與言論自由》，《炎黃春秋》，2011 年第1 期。。

刑法學家高銘暄教授也認為，任何國家刑法都講究刑罰適用的審慎原則，動用刑法手段打擊和制止煽動危害國家安全的言論是有條件的。我國刑法也不例外。從我國刑法第一百零五條第二款的規(guī)定和司法實踐情況看，構成煽動顛覆國家政權罪的行為，須具有兩個基本條件:第一，該行為必須是以造謠、誹謗或者以其他方式實施的。第二，該行為必須具有嚴重的社會危害性。審判實踐告訴我們，并非所有的以造謠、誹謗為手段的煽動顛覆國家政權的行為都需要動用刑罰手段，其中區(qū)分罪與非罪的標準是看某種煽動行為有無嚴重的社會危害性。這一標準就是煽動顛覆國家政權罪與一般的煽動性言論之間的實質(zhì)界限。正確把握這個實質(zhì)界限，也就解決了煽動顛覆國家政權與言論自由的界限。高銘暄教授進一步指出，由于文化背景、社會條件和法律體系的區(qū)別，各國在對言辭行為認定犯罪的審判實踐中把握著不同的標準。英美國家通常以“明顯而即刻危險的原則作為定罪標準。這對于我們來說是有啟發(fā)意義的:一是言論自由是一種可以根據(jù)危害結果來衡量的可以限制的權利;二是言論自由的限制與否之標準，是根據(jù)在一定環(huán)境下的言論給現(xiàn)實秩序造成的危險的性質(zhì)和程度來確定的，對具體的、極易引起社會動亂的煽動言論，法律必須加以限制②這是新華社記者的文章，標題是《所謂“因言獲罪”是對劉曉波案判決的誤讀》，就劉曉波案采訪高銘暄教授，引自新華網(wǎng)，2010 年10 月25 日。。

最后必須指出，對言論的寬容，對限制言論的審慎，都不能以犧牲國家利益為代價。寬容不是縱容，審慎只為平衡。在國家安全面前，言論沒有豁免權。當國家安全與言論自由的沖突不可調(diào)和或無法平衡時，言論自由權的讓渡是必須和必要的。無論如何，言論自由不是煽動和挑釁的通行證，不能成為危害國家安全的擋箭牌。放任言論自由與國家安全的實際沖突，違反基本的政治及司法邏輯。在世界各國圍繞國家安全開展競爭的時代，言論自由尤其不可能成為社會運行的軸心。在言論自由大行其道的美國，“當政府以危害國家安全為鉗制言論的借口時，最高法院多傾向于政府一方，對第一修正案做出例外性規(guī)定?！雹郏勖溃莅矕|尼·劉易斯:《批評官員的尺度》，何帆譯，北京:北京大學出版社，2011 年版，第294 頁。美國當代法哲學家斯坦利·費希專門寫過一本書，書名就叫《根本就沒有言論自由這回事，這恰恰是一件幸事》，針對的是美國高度開放的言論自由所導致的一些社會問題、政治問題和國家安全問題，以及由此產(chǎn)生的法律問題④Stanley Fiss，There’s No Such Thing as Free Speech，and it’s a Good Thing Too.Oxford University Press，1994。［美］斯坦利·費希:《根本就沒有言論自由這回事，這恰恰是一件幸事》，牛津大學出版社，1994 年版。未見中譯本，轉引自高中:《國家安全與表達自由比較研究》，北京:法律出版社，2008 年版，第81 頁。。西方國家以及國內(nèi)部分右翼人士，經(jīng)常抱怨中國沒有言論自由。其實隨著改革開放的不斷深入，中國的言論空間已經(jīng)并將繼續(xù)擴展，言論自由權也有相當程度的法律保障，但濫用言論自由權的現(xiàn)象亦非少見，有些言論已經(jīng)觸犯了法律的底線。有底線才有自由，有邊界才有空間。那種不顧國家安全和公共利益，將言論自由泛化甚至神化的觀點和做法，不但理論上站不住腳，實踐上也是有害的。倘若果真如此，那就坐實了左翼人士所持的不配享有言論自由的指責。