趙忠奎

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院， 重慶 401120)

債權(quán)實現(xiàn)中的私力救濟現(xiàn)象研究
——以民間借貸糾紛為視角

趙忠奎

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院， 重慶 401120)

債權(quán)人繞開司法程序，借助催債公司維護其自身權(quán)益，這是債權(quán)人實施私力救濟之表現(xiàn)。面對債務(wù)人的不作為，債權(quán)人啟動各種私力救濟模式的現(xiàn)象越來越普遍。就我國民間借貸領(lǐng)域而言，私力救濟現(xiàn)象的滋生及凸顯是由我國的特殊環(huán)境決定的。盡管靈活多樣的私力救濟模式可以消解糾紛，甚至?xí)鸬焦葷鸁o可比擬的作用，但是從宏觀視閾而言，私力救濟卻會引發(fā)系列問題。私力救濟可以被作為國家實施強制力的誘因或者支持，但不應(yīng)被放開或者過度縱容，更不應(yīng)被視為獨立于公力救濟的權(quán)利救濟途徑。強調(diào)私力救濟與公力救濟的有效銜接則是對私力救濟之存在的理性定位。

債權(quán)； 私力救濟； 公力救濟； 民間借貸糾紛

一、問題緣起：從禁而不止的催債公司談起

在2012年10月南京市舉行的重點行業(yè)“向人民匯報”述職評議活動中，包括中國建設(shè)銀行江蘇省分行、中國銀行江蘇省分行、南京銀行等在內(nèi)的多家銀行公開承認(rèn)其存在與催債公司合作向市民追債的情況[1]。事件一經(jīng)報道，立刻引起輿論一片嘩然。作為重要的信用主體，銀行與催債公司合作難免引發(fā)銀行客戶恐慌：銀行能否保證催債公司之追債行為合法？銀行如何保護其客戶的相關(guān)信息①盡管中國銀行江蘇省分行銀行卡部總經(jīng)理魏銓作出承諾，將對催債公司進(jìn)行招標(biāo)并簽訂嚴(yán)格責(zé)任保證書，在技術(shù)上也從催的多拿的多改為電話催促方式，但他也承認(rèn)對催債公司進(jìn)行管理是難題。況且，人們對催債公司的印象是地痞流氓用無賴、強迫、威脅、恐嚇的手段進(jìn)行討債，這難免引發(fā)人們心理上的恐慌。？事實上，南京市多家銀行的上述做法并非特例，類似行為在全國不少地方同樣存在。

與正規(guī)金融市場相比，民間借貸市場上存在的出借主體委托催債公司催債的現(xiàn)象更為普遍。據(jù)統(tǒng)計，僅北京就存在不同規(guī)模的催債公司300多家，其每年追債的金額則達(dá)到數(shù)億。除北京外，作為我國民營經(jīng)濟前沿陣地的上海、廣東、浙江等地也同樣存在大量催債公司，從業(yè)人數(shù)之多令人吃驚[2]。而在這些催債公司中，除運營相對規(guī)范的一小部分服務(wù)于作為債權(quán)人的正規(guī)金融機構(gòu)外，大部分催債公司與民間借貸領(lǐng)域中的債權(quán)人存在合作關(guān)系。

債權(quán)人繞開司法程序，借助催債公司維護其自身權(quán)益，實際就是債權(quán)人實施私力救濟之表現(xiàn)。隨著我國從國家管控向民間治理、從權(quán)力規(guī)制秩序向自生自發(fā)秩序的逐漸轉(zhuǎn)型[3]，私力救濟在市民社會理性規(guī)則秩序之建立中發(fā)揮了重要作用。與糾紛解決機制中的公力救濟及社會型救濟不同②公力救濟是指國家機關(guān)依權(quán)利人請求運用公權(quán)力對被侵害權(quán)利實施救濟，它包括了行政救濟和司法救濟；社會型救濟則在形式上包括了仲裁、調(diào)節(jié)及訴訟替代性糾紛解決機制(ADR)中的一部分。，私力救濟是指當(dāng)事人在認(rèn)定其權(quán)利遭受侵害后，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關(guān)和司法程序，僅依靠自身或私人力量解決糾紛[4]。且不論形式合法與否，私力救濟目前正以多種樣態(tài)存在于我國民事與刑事領(lǐng)域③如私人秘密偵查、私人偵探、私人通緝令、人肉搜索、醫(yī)療暴力、民間催債等具體私力救濟行為樣態(tài)存在于我國民事與刑事領(lǐng)域。參見沃耘：《民事私力救濟的邊界及其制度重建設(shè)》，載《中國法學(xué)》，2013年第5期第178頁。。其中，在民事領(lǐng)域中，債權(quán)糾紛中的私力救濟現(xiàn)象遠(yuǎn)多于物權(quán)糾紛。而在債權(quán)糾紛中，法定之債中的無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?、侵?quán)行為之債等因法律關(guān)系相對明確，糾紛產(chǎn)生之后多訴諸于公力救濟抑或社會型救濟，尋求私力救濟的情況相對較少。而作為意定之債的合同之債，因其法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，越來越多的權(quán)利人在糾紛產(chǎn)生之后往往選擇其自認(rèn)為更便捷的私力救濟方式解決糾紛。近些年來，隨著國家對民間借貸市場的相對放開，民間借貸市場異?；钴S。伴隨民間借貸合同數(shù)量上的擴張，僅法院所受理的民間借貸糾紛案件在數(shù)量上就呈現(xiàn)急劇增長之勢[5]。而在訴訟程序之外，還存有大量依賴私力救濟或者社會型救濟解決糾紛的民間借貸案件，雖沒有精確的數(shù)字對這一論斷進(jìn)行證明，但適應(yīng)社會需求而以各種形式存在的催債公司等私力救濟主體在數(shù)量上的急劇增長，至少在一定程度上說明了這一點。此外，訴諸訴訟程序解決糾紛的民間借貸案件債權(quán)人，在取得法院的勝訴判決書但法院又執(zhí)行不能時，有的也會轉(zhuǎn)向私力救濟渠道[6]。

作為私力救濟的手段之一，催債公司等類似組織一直徘徊于我國法律的邊緣。早在1988年，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部就聯(lián)合發(fā)布通知，禁止各級公、檢、法、司法部門以任何理由、任何形式成立催債公司及類似企業(yè)，這也是“四部門”貫徹執(zhí)行中共中央、國務(wù)院《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的決定》的具體體現(xiàn)。接著，國家工商局又于1993年發(fā)布了《關(guān)于停止辦理公、檢、法、司法機關(guān)所屬“討債公司”登記注冊有關(guān)問題的通知》。在這之后，國家工商總局、公安部、國家經(jīng)貿(mào)委又于1995年、2000年兩度聯(lián)合發(fā)布通知，明確禁止任何單位和個人開辦任何形式的催債公司。雖然以上規(guī)范性文件的層級不高，但至少表明了我國對于“催債公司”的排斥態(tài)度。然而，在上述禁令頒布之后，催債公司并沒有消失，而是以“財務(wù)公司”、“商務(wù)咨詢公司”、“調(diào)查公司”等形式繼續(xù)大量存在。需要特別說明的是，我國勞動與社會保障部于2006年4月推出了包括“商賬追收師”在內(nèi)的5個信用管理方面的新職業(yè)，并委托有關(guān)部門對從業(yè)人員進(jìn)行培訓(xùn)，這也就意味著催債開始成為一種新型崗位技能。所謂商賬追收師，是指接受債權(quán)人委托，依法對拖欠債務(wù)的債務(wù)人進(jìn)行催賬和追收的第三方專業(yè)追賬機構(gòu)從業(yè)人員。就本質(zhì)而言，其與催債公司從業(yè)人員相比并無大的區(qū)別。如此，便造成這樣一種局面：一方面國家通過規(guī)范性文件禁止各類形式的催債公司的存在，另一方面勞動與社會保障部又認(rèn)可催債從業(yè)者存在的合理性，似乎傳遞著國家將要逐步放開催債市場這樣一種信號。盡管有些學(xué)者也主張盡快建立催債行業(yè)的準(zhǔn)入和監(jiān)管機制[7]，然而法律環(huán)境似乎并無放松的趨勢，這就使得催債公司處于徘徊在法律邊緣的尷尬境地。

二、民間借貸領(lǐng)域私力救濟模式及其滋生環(huán)境

前文所提催債公司，其實僅是私力救濟方式之一。在解決民間借貸糾紛的過程中，已經(jīng)形成了不同的私力救濟糾紛解決模式。而無論何種模式，法律一般無事先明示，更多的是在當(dāng)事人處理之后，法律表達(dá)認(rèn)可或不認(rèn)可、保障或不保障，因此，私力救濟是一種推定權(quán)利而非法定權(quán)利[8]。盡管各類催債公司處于法律的邊緣，但其在解決債務(wù)糾紛尤其是民間借貸糾紛的過程中往往會比較有效，在很多情況下能夠幫助債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)。就民間借貸糾紛領(lǐng)域而言，特殊的環(huán)境推動了各類私力救濟模式的產(chǎn)生。

(一)民間借貸領(lǐng)域私力救濟模式分析

作為解決糾紛的一種方式，私力救濟在人類歷史上是長期存在的。無論是歐洲歷史上的決斗制，還是我國歷史上的替父報仇、手刃仇人等，均是私力救濟之表現(xiàn)。而在民間借貸領(lǐng)域，歸納而言，主要形成如下幾種私力救濟模式：第一種模式，民間借貸糾紛中的債權(quán)人一方直接以武力、脅迫等方式，強制或者脅迫債務(wù)人償還債務(wù)。因為該種私力救濟模式建立在暴力基礎(chǔ)之上，即使債權(quán)人是為了維護其合法權(quán)益，也必然會擾亂正常社會秩序。第二種模式，民間借貸糾紛中的債權(quán)人委托第三方解決其與債務(wù)人之間的債務(wù)糾紛，前文所提的催債公司就是該種私力救濟模式的典型代表。第三種模式，民間借貸糾紛中的債權(quán)人與債務(wù)人以協(xié)商的方式解決糾紛，這是一種和平的糾紛解決方式，成本也較低。第四種模式，民間借貸糾紛雙方當(dāng)事人共同選擇可信任的第三方，在其主持下協(xié)商解決糾紛*筆者以上對民間借貸領(lǐng)域私力救濟模式的分類是以謝暉教授對私力救濟模式的分類為基礎(chǔ)的，參見謝暉：《論民間法與糾紛解決》，載《法律科學(xué)》，2011年第6期第43頁。。

以上四類民間借貸領(lǐng)域私力救濟模式按照啟動形式合法與否，又可被劃分為形式合法的私力救濟模式與形式非法的私力救濟模式。其中，建立在暴力基礎(chǔ)之上的第一種私力救濟模式顯然是不符合現(xiàn)代國家法治精神的，屬于形式非法的私力救濟模式，理應(yīng)被禁止。第二種模式從啟動方式上來看具備了形式合法的可能性，但當(dāng)債權(quán)人所委托的第三方主體不適格時，則極有可能產(chǎn)生新的矛盾，在手段上甚至?xí)莼癁榈谝环N模式所采用的暴力方式?？梢?，第二種模式形式合法與否在很大程度上取決于受托方的主體性質(zhì)。第三種模式與第四種模式是建立在和平手段基礎(chǔ)之上的，從形式上看對外界并無損害，因此屬于形式合法的私力救濟模式。然而，民間借貸領(lǐng)域私力救濟在啟動形式上合法，并不代表其行為過程必然符合法律規(guī)定。譬如，民間借貸糾紛產(chǎn)生后，糾紛雙方當(dāng)事人選擇以第三種模式解決糾紛，倘若該項民間借貸涉及洗錢、高利貸、非法融資詐騙等不受法律保護的非法行為時，即使糾紛雙方當(dāng)事人就糾紛解決機制達(dá)成一致協(xié)議，該協(xié)議依然不符合法律規(guī)定。由此可見，對于民間借貸領(lǐng)域存在的私力救濟行為，不僅要看其啟動形式是否合法，更要關(guān)注其具體的私力救濟行為過程是否符合法律規(guī)定。

(二)民間借貸領(lǐng)域私力救濟現(xiàn)象滋生環(huán)境

司法救濟是最終、最權(quán)威、最規(guī)范也是最重要的一種糾紛解決機制[9]，并且由司法最終解決糾紛也是法治的一個基本原則。然而在當(dāng)下，債務(wù)糾紛產(chǎn)生后，越來越多的債權(quán)人熱衷于以私力救濟手段解決糾紛，此現(xiàn)象在民間借貸糾紛領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯，這也是由民間借貸糾紛所存在的特殊環(huán)境決定的。

1.實施公力救濟所依賴的信譽基礎(chǔ)的喪失 “法律的判決和執(zhí)行依賴于當(dāng)事人對信譽的重視程度”[10]，當(dāng)經(jīng)濟活動參與者不再重視信譽，甚至對法院的信譽越來越淡化時，那么，在糾紛產(chǎn)生后，即使一方將糾紛訴諸法院，法院在判決尤其是在執(zhí)行的過程中也將會遇到重重困難。而在法院判決結(jié)果有失公允或者案件執(zhí)行不能時，對糾紛當(dāng)事人而言，法院的聲譽也隨之損耗，如此便形成一個惡性循環(huán)。與正規(guī)金融渠道借貸相比，我國民間借貸一直游離于法律邊緣，相關(guān)法律機制不夠健全。盡管國內(nèi)有學(xué)者針對商事民間借貸行為之規(guī)制給出了可行性建議[11]，但畢竟仍停留在理論層面，況且具有民事行為屬性的、不以營利為目的的民間借貸行為具有較強的隱蔽性，立法難以對其進(jìn)行有效規(guī)制。在缺乏相關(guān)法律引導(dǎo)的情況下，民間借貸糾紛的不斷涌現(xiàn)也就在所難免。而民間借貸糾紛產(chǎn)生的最直接原因，則是借貸行為當(dāng)事人一方或者雙方喪失了講信譽的積極性，從而打破了當(dāng)事人簽訂借貸合同時的預(yù)期。在民間借貸領(lǐng)域，信譽機制不僅成本低，而且在很多情況下能夠起法律所不能起到的作用。例如，甲乙二人系同學(xué)關(guān)系，乙從甲處借款若干，雙方約定利息并現(xiàn)金交易，甲基于對乙的信任未與乙簽訂任何書面文件，若乙到期未還本付息，即使甲訴諸訴法院，法律也無能為力，而如果乙在到期的情況下仍未喪失信譽，甲仍可取回本息。在民間借貸領(lǐng)域，以類似非正式合約安排從事民間借貸活動的情況并非個例*以江西省民間借貸為例，據(jù)統(tǒng)計，該省民間借貸中寫借條的占65.4%，訂立正式合同的占3.2%，僅有口頭協(xié)議且沒有任何憑據(jù)的占22.3%。參見張立先：《我國民間借貸法律風(fēng)險及防范路徑研究》，載《金融發(fā)展研究》，2009年第1期第46頁。。即使在法律制度健全的美國，大部分的交易活動也是通過非正式的合約安排進(jìn)行的[12]。而信譽機制一旦被拋棄且法律又無能為力時，當(dāng)事人往往會尋求另一種糾紛解決途徑——私力救濟。以前文所提民間借貸糾紛中的第三種私力救濟模式為例，盡管該模式是一種和平的協(xié)商模式，但在和平協(xié)商的背后卻往往隱藏著一種情緒化行為。當(dāng)民間借貸債權(quán)人一方觀察到借貸行為之結(jié)果出乎其預(yù)期而使得其債權(quán)難以實現(xiàn)時，那么該債權(quán)人便存在因生氣而失去理智的可能性。面對這種可能的情緒化行為，即使在民間借貸中處于強勢地位的債務(wù)人也會顧忌三分而不敢為所欲為。至于民間借貸中的第二種私力救濟模式，作為受托人的催債機構(gòu)等主體長期與非法、野蠻、暴力以及擾亂社會秩序等聯(lián)系在一起，盡管該種社會評價與部分催債機構(gòu)的本來面目相比多有失真，但卻增加了債務(wù)人的心理壓力。也正因如此，債權(quán)人通過私力救濟實現(xiàn)其債權(quán)的可能性也就大大增加。

2.民間借貸案件執(zhí)行效果不佳 民事案件普遍執(zhí)行難，這是影響我國法治進(jìn)程的一大難題。而民間借貸糾紛案件作為民事案件的一部分，執(zhí)行難問題尤為突出。廣州作為東部沿海經(jīng)濟發(fā)達(dá)城市，其民間金融亦走在全國前列，并于2012年初成立了“廣州民間金融街”。該金融街成立僅一年，所提供融資就累計達(dá)到2 701筆，資金總額高達(dá)105.85億元，稅收則超過億元。而伴隨民間金融的繁榮，相關(guān)糾紛也迅速增加。據(jù)統(tǒng)計，“廣州民間金融街”所在地的廣州越秀區(qū)法院從2008年到2013年9月受理的民間金融糾紛案件達(dá)335件，其中，審結(jié)的有274件，僅有186件進(jìn)入執(zhí)行階段，執(zhí)行到位率僅為54.8%[13]。民間借貸糾紛案件執(zhí)行難同樣存在于經(jīng)濟發(fā)展水平及民間金融繁榮程度較高的浙江德清縣，從2005年到2007年，德清縣人民法院受理的民間借貸案件數(shù)量分別為209件、260件、383件，2008年僅上半年就受理356件，占當(dāng)年或者同期受理案件總數(shù)的比例分別為15.4%、16.1%、21.1%、30.2%，呈現(xiàn)出一種穩(wěn)步上升的趨勢；而在案件執(zhí)行方面，2005年到2007年有效執(zhí)結(jié)的案件數(shù)量分別為81件、97件、118件，2008年上半年有效執(zhí)結(jié)數(shù)為58件，當(dāng)年或者當(dāng)期執(zhí)結(jié)率分別為39.1%、37.5%、30.8%、16.3%，總體上看呈現(xiàn)下滑趨勢。與德清縣人民法院從2005年至2008年上半年所有執(zhí)行案件的有效執(zhí)結(jié)率66.3%相比，民間借貸案件的有效執(zhí)結(jié)率僅為35.3%，相差較大[14]。民間借貸案件執(zhí)行率不高，一方面是因為由行使審判權(quán)的法院兼顧行使執(zhí)行權(quán)具有理論上的障礙[15]，另一方面則與民間借貸案件內(nèi)容上日益復(fù)雜、數(shù)量上日益劇增而使得法院愈加難以承受其重不無關(guān)系。執(zhí)行難所引發(fā)的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了司法本身，法院判決當(dāng)事人勝訴卻沒有一套強而有效的執(zhí)行機制保障其應(yīng)得利益，實則是在打“法律白條”[16]，這不僅嚴(yán)重挑戰(zhàn)了法律的權(quán)威性，更是對法律神圣性的褻瀆。法律權(quán)威性的消弱自然推動糾紛當(dāng)事人尋求私力救濟等法律之外的糾紛解決方式來維護自身權(quán)益。

3. 債權(quán)人通過法院與債務(wù)人博弈時易處于不利地位 當(dāng)民間借貸糾紛中的債權(quán)人感覺其債權(quán)因債務(wù)人的失信等而受到威脅之后，一開始大多數(shù)債權(quán)人一般會訴諸法律，在法院的介入下開始了與債務(wù)人的博弈過程。而在很多情況下，債權(quán)人通過法院與債務(wù)人博弈時，其往往會處于劣勢地位。這主要表現(xiàn)在如下兩個方面：其一，對于債務(wù)人而言，法院對其施加的懲罰性措施力度不夠，而且可置信度小，這便直接造成債務(wù)人違約的低成本性，法律及司法機關(guān)不能對違約者形成有效威懾。當(dāng)債務(wù)人拒絕履行債務(wù)時，由于法律剛性拘束及懲罰性賠償之缺失，加之相關(guān)行為并沒有入罪，依照法定程序解決糾紛的法院對于故意拖欠或者賴賬者在很多時候顯得無能為力。對于債務(wù)人而言，法定程序在某種程度上成為其消解法律威懾作用的手段。其二，當(dāng)債權(quán)人將糾紛訴諸法院后，即使法院判決債權(quán)人勝訴，表面上來看正義得到了維護，其實不然。為獲取勝訴，債權(quán)人在財力、物力、人力上往往耗費較大，債務(wù)人反而獲益。債務(wù)人的收益不僅表現(xiàn)在因延遲還款而所得的利息收益，還表現(xiàn)在因拖欠他人賬務(wù)而獲取的心理愉悅[17]。由此可見，在民間借貸案件中，訴訟程序在很多情況下維護的是形式公正，甚至在有些情況下它會扭曲為債務(wù)人拖延或者逃避債務(wù)之工具，與之相對的債權(quán)人不僅要付出時間成本，更要經(jīng)歷心理的煎熬。面對債務(wù)人的不合作策略，法院參與下的公力救濟已不是保護債權(quán)人的最佳路徑。

4.債權(quán)人對低權(quán)利救濟成本的趨向 在市場經(jīng)濟條件下，對于各民事主體而言，其所擁有的權(quán)利可被視為經(jīng)濟資源，對權(quán)利進(jìn)行配置、保障以及救濟也是市場經(jīng)濟制度得以具體展開的前提。對市場經(jīng)濟中的權(quán)利進(jìn)行救濟時，自然會產(chǎn)生救濟成本，所謂權(quán)利救濟成本，是指對當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行救濟時所需要的各種交易費用的總和，它既包括貨幣方面的直接支出，也包括權(quán)利折抵等。歸納而言，當(dāng)事人民事權(quán)利救濟成本包括了交涉、證據(jù)采集、實施等成本。當(dāng)事人在不同權(quán)利救濟模式間進(jìn)行選擇時，往往會首先對不同模式的成本進(jìn)行對比，而最終趨向于成本較低的權(quán)利救濟模式。與私力救濟模式成本相比，公力救濟成本構(gòu)成較為復(fù)雜，其包含了訴訟成本、尋租成本、機會成本及公共成本等。公力救濟機會成本意味著當(dāng)事人無法同時選擇不同種類的公力救濟方式時，選擇某一公力救濟方式也就意味著失去其他。私力救濟方式則往往可以靈活搭配，強制與交涉并用，自助與協(xié)商并用，這也就大大降低了私力救濟機會成本。此外，私力救濟免受復(fù)雜程序之累，節(jié)省了司法成本，將有限的司法資源讓渡于更廣闊的范圍，可以在更大程度上維護社會公平。尤其是在民間借貸領(lǐng)域，許多糾紛屬無實質(zhì)爭議糾紛，當(dāng)事人對權(quán)利之歸屬無大的爭議，只是惡意欠款或者拒絕執(zhí)行法院生效判決，面對此類糾紛，法院審判程序只不過徒增救濟成本而已。而即便對于部分有實質(zhì)爭議的糾紛，倘若時間緊迫或者標(biāo)的價值較小，當(dāng)事人選擇私力救濟模式往往更能減少損失或者降低救濟成本。同時，因私力救濟繞開了相對繁瑣的公力救濟程序，其操作快捷、簡便，對于特定類型案件，私力救濟效率更高一些。

三、民間借貸中私力救濟可能引發(fā)的一些問題

表面來看，在啟動方式合法且行為內(nèi)容不違反法律規(guī)定的私力救濟模式之下，接受委托的私力救濟直接行為者旨在獲取收益，而債權(quán)人意在保護其權(quán)益，二者各取所需，似乎不會對債權(quán)人、債務(wù)人及私力救濟直接行為者之外的主體造成損害。然而，在法治社會成為當(dāng)前人類社會所共同追求的價值目標(biāo)的大背景之下，公力救濟取代私力救濟是一種趨勢。盡管私力救濟之存在對于公力救濟之完善會起到鞭策作用，但當(dāng)私力積累到一定程度甚至超越公力時，卻也會引發(fā)一系列問題。具體到民間借貸領(lǐng)域，私力救濟之存在會引發(fā)如下問題：

1.打破清償順序，擾亂正常法律秩序 在民間借貸市場中，既有以營利為目的的商事借貸行為，也有不以營利為目的的民事借貸行為。而無論何種民間借貸行為，只要借款人與出借人就借貸相關(guān)事項達(dá)成合意，便形成民間借貸合同，由此形成的民間借貸法律關(guān)系也就受我國《合同法》調(diào)整。而按照我國《合同法》第198條之規(guī)定，訂立借款合同時，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保，擔(dān)保則按照我國《擔(dān)保法》的規(guī)定。我國《擔(dān)保法》則規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押和定金四種擔(dān)保方式*《中華人民共和國擔(dān)保法》第2條。。在民間借貸合同中，倘若存在擔(dān)保行為，則將直接影響到債權(quán)的清償順序。以抵押擔(dān)保為例，如果債務(wù)人甲按照法律規(guī)定對債權(quán)人乙之債權(quán)設(shè)定抵押，而與債務(wù)人甲相對應(yīng)的債權(quán)人除了乙之外，還有債權(quán)人丙、丁等。當(dāng)債務(wù)人甲不履行債務(wù)時，債權(quán)人乙則可以按照法律規(guī)定以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先受償*《中華人民共和國擔(dān)保法》第33條。，按此順序清償債務(wù)也是對正常法律秩序的遵守。然而，當(dāng)丙、丁等債權(quán)人當(dāng)中的一個或者幾個為了盡快取回欠款，而在債權(quán)人乙實施優(yōu)先受償權(quán)之前啟動私力救濟程序，采取前文所提幾種私力救濟模式時，正常的法律秩序則極有可能被打亂。面對私力救濟直接行為者的各種私力救濟行為，無論是債務(wù)人因心理恐慌還是擔(dān)心名譽受損，亦或者是面對私力救濟者的軟磨硬泡而不厭其煩等，當(dāng)其以抵押物首先清償不享有抵押權(quán)的債權(quán)人之債務(wù)時，真正享有抵押權(quán)的債權(quán)人之優(yōu)先受償權(quán)也便無法實現(xiàn)。此時，便出現(xiàn)私力救濟與公力救濟相沖突的情形，并且很難對兩者進(jìn)行協(xié)調(diào)。由此也可看出，找出一個有關(guān)私力救濟與公力救濟的適當(dāng)組合方式[18]，并非易事?？梢哉f，私力救濟之存在使得正常的法律秩序開始具有不可期待性。

2.在利益分配上引發(fā)新的不公 當(dāng)民間借貸中多個債權(quán)人的清償順序不同時，私力救濟之存在會打破清償順序，擾亂正常法律秩序。那么，當(dāng)民間借貸中某一債務(wù)人同時對應(yīng)多個債權(quán)人，且各個債權(quán)人的清償順序相同時，是否就意味著私力救濟之存在的正當(dāng)性更加充分呢？實踐證明并非如此。通常情況下，在民間借貸市場中當(dāng)債務(wù)人不按照約定償還債務(wù)時，債權(quán)人不會坐而等之以期待債務(wù)人良心發(fā)現(xiàn)，而是積極尋求取回欠款的途徑。在救濟途徑的選擇上則會表現(xiàn)出較大的差異性：循規(guī)蹈矩者往往會直接將糾紛訴諸法院尋求公力救濟；欲與債務(wù)人維持和諧關(guān)系者則會選擇先與債務(wù)人直接對話協(xié)商，協(xié)商失敗時，要么尋求公力救濟，要么尋求更為有力的私力救濟模式；當(dāng)然，也有部分債權(quán)人經(jīng)多方考慮而選擇直接尋求私力救濟。糾紛解決途徑選擇的不同，會引發(fā)不同債權(quán)人在利益分配上的不公。具體而言，當(dāng)部分債權(quán)人選擇公力救濟途徑，而另一部分債權(quán)人選擇私力救濟途徑時，由于公力救濟途徑缺乏內(nèi)部競爭機制，加之其糾紛解決途徑周期較長，即便法院判決債權(quán)人勝訴，因法院及其執(zhí)行部門在強制性方面與債權(quán)人的訴求和需要出現(xiàn)陰差陽錯，債權(quán)人能否取回欠款也不得而知；而相較于公力救濟，私力救濟不僅在方式上靈活多樣，且周期相對較短，所以尋求私力救濟的債權(quán)人往往會先于尋求公力救濟的債權(quán)人取回欠款，而后者往往會因債務(wù)人未有可供執(zhí)行財產(chǎn)而無法取回欠款。進(jìn)一步而言，即便多個相同清償順序的債權(quán)人同時選擇私力救濟途徑，由于其選擇的私力救濟模式不同，或者其同時選擇前文所提第二種私力救濟模式時，受托方實力上存在較大差異，所以清償順序相同的債權(quán)人平等取回欠款的權(quán)利，便演化為債權(quán)人之間、受托方之間以及債權(quán)人與其他債權(quán)人的受托方之間的競爭。各主體間實力的差異決定了競爭的不公平性，這也就意味著同時尋求私力救濟的債權(quán)人在利益分配上同樣會存在不公的現(xiàn)象。

3.追債成本的轉(zhuǎn)移導(dǎo)致對債務(wù)人的縱容 民間借貸糾紛產(chǎn)生之后，急于維護自身權(quán)益的債權(quán)人無論選擇公力救濟還是私力救濟路徑，一般均要承擔(dān)一定的成本。就公力救濟而言，案件當(dāng)事人所要承擔(dān)的費用包括法院案件受理費用、其他訴訟費用及委托代理人所支出的費用等*按照我國《訴訟收費繳納辦法》第6條、第11條之規(guī)定，當(dāng)事人要向法院繳納的其他訴訟費用包括：申請費；證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼。。其中，案件受理費由原告預(yù)交，但最終由敗訴方承擔(dān)*參見《訴訟收費繳納辦法》第20條、第29條。，其他訴訟費用中的申請費由申請人預(yù)交*存在兩種例外情形，即執(zhí)行申請費執(zhí)行后交納，破產(chǎn)申請費清算后交納。。申請費最終是由申請人還是被申請人來負(fù)擔(dān)，規(guī)范性文件也作出了明確規(guī)定*參見《訴訟收費繳納辦法》第36條、第37條、第38條。。由此可見，當(dāng)民間借貸糾紛中的債權(quán)人作為原告啟動公力救濟來維護其權(quán)益時，雖然其要承擔(dān)一定的訴訟費用，但作為被告的債務(wù)人亦極有可能承擔(dān)訴訟費用中的一部分甚至大部分。倘若債務(wù)人委托代理人，其還要承擔(dān)一定代理費。除金錢成本外，在公力救濟模式下，債務(wù)人同債權(quán)人一樣也要承擔(dān)一定的時間成本。可見，以公力救濟解決民間借貸糾紛所產(chǎn)生的費用是由債權(quán)人與債務(wù)人雙方分擔(dān)的。而在私力救濟途徑之下，債權(quán)人追債所產(chǎn)生的費用通常是由債權(quán)人單方來承擔(dān)的。債權(quán)人通過私力救濟途徑追債的過程中，不僅要單方面地支付交通費、差旅費等費用，而且在委托催債公司等第三方主體介入其與債務(wù)人的債務(wù)糾紛時，債權(quán)人還要支付給受托方一定的酬勞，所支付的酬勞最高可達(dá)到借貸合同標(biāo)的額的50%。除此之外，債權(quán)人更要付出較高的時間成本，甚至還會出現(xiàn)其他間接損失。但對于違約的債務(wù)人而言，債權(quán)人啟動的私力救濟一般不會給其產(chǎn)生費用，相對于公力救濟模式之下，債務(wù)人付出的時間成本更是少得多。不可否認(rèn)，從短期及局部范圍來看，抱著“死馬當(dāng)作活馬醫(yī)”心態(tài)的債權(quán)人啟動私力救濟模式來討債，盡管會付出較公力救濟更高的成本，但在很多情況下的確能夠如愿。然而，從對整個社會秩序的長期維護及整個社會大背景來看，債權(quán)人啟動私力救濟來解決糾紛在客觀上卻將債務(wù)人從繁瑣的公力救濟程序中解脫出來，將本應(yīng)由債權(quán)人與債務(wù)人共同承擔(dān)的費用轉(zhuǎn)移給債權(quán)人一方。這無疑是對債務(wù)人的一種縱容，也加深了其故意逃避債務(wù)的印象，形成一種不利于債權(quán)人維護其合法權(quán)益的惡性循環(huán)。

4.糾紛解決機制的錯位導(dǎo)致司法公信力的下降 具有彰顯公民理性和社會文明、現(xiàn)代司法價值和公信等現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性表征的訴訟社會，是社會轉(zhuǎn)型和法治現(xiàn)代化的必經(jīng)階段[19]。在我國全面深化改革與法治的當(dāng)下，訴訟無疑在法治社會的建設(shè)中仍然發(fā)揮著舉足輕重的作用。在訴訟社會中，正常情況下，承擔(dān)公力救濟功能的法院應(yīng)是化解矛盾糾紛的最后一道屏障。而當(dāng)法院成為第一道防線抑或私力救濟渠道成為最后一道防線時，訴訟社會正常的糾紛解決機制也就被打破，進(jìn)而引起錯亂。將本應(yīng)由社會、經(jīng)濟及行政手段就能夠有效化解的矛盾直接訴諸法院，無疑會使得法院的壓力和社會責(zé)任劇增而難以保障案件審判質(zhì)量。相反，當(dāng)依賴上述手段解決糾紛出現(xiàn)困難時，本應(yīng)轉(zhuǎn)向最后一道防線，倘若當(dāng)事人固守包括私力救濟在內(nèi)的非訴訟糾紛解決手段，雖不排除解決糾紛的可能性，但至少表明當(dāng)事人對于司法的不信任。對個體而言，短期之內(nèi)這是一件好事，但從長遠(yuǎn)來看，則會導(dǎo)致司法公信力的下降。也就是說，私力救濟的短期收益是以喪失司法公信這一中長期成本為代價的。司法公信力系公眾對司法制度、司法機構(gòu)及其活動、司法結(jié)果等的信任程序以及司法部門贏得公眾信任的能力。司法公信同政府公信一道構(gòu)成了社會信用體系的基石，因此，司法公信力的下降或者司法公信的缺失會直接導(dǎo)致社會信用體系的瓦解。司法公信力下降，固然有其內(nèi)在原因，如法院案多人少、案件執(zhí)行率低等*根據(jù)執(zhí)行案件統(tǒng)計分析，執(zhí)行案件平均執(zhí)行兌現(xiàn)率約在50%左右。參見張文顯:《現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性之間的中國司法——訴訟社會的中國法院》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期第7頁。，但私力救濟的大行其道又加劇了這種現(xiàn)象的發(fā)生。具體到民間借貸領(lǐng)域，過度依賴私力救濟解決民間借貸糾紛，不僅使得越來越多的債權(quán)人對司法的信任程度降低，而且使得民間借貸活動失去司法這一維護社會正義的最后屏障，司法之“金融監(jiān)管合力”作用的發(fā)揮更是無從談起[20]。

四、余 論

“以國家強制力妥善解決‘執(zhí)行難’問題其實是非不能也，是不為也”[18]，案件執(zhí)行難等因素是推動私力救濟滋生于民間借貸等領(lǐng)域的重要原因。然而，在國家依然壟斷合法強制力的情況下，私力救濟之存在雖然有一定合理性，但放開或者過度縱容私力救濟行為是不明智之舉，易引發(fā)包括前文所列在內(nèi)的諸多問題。在筆者看來，私力救濟不應(yīng)被視為獨立于公力救濟或者與公力救濟相并列的權(quán)利救濟途徑，私力救濟僅是法律實現(xiàn)過程中的輔助手段，其作用是輔助國家權(quán)力實現(xiàn)法律目標(biāo)。私力救濟可以是國家實施強制力的誘因或者支持，但過分強調(diào)私力救濟的獨立性必然會引起個人權(quán)利壓倒法律規(guī)則等現(xiàn)象的發(fā)生。從長遠(yuǎn)來看，制度改革及體制轉(zhuǎn)型是解決國家強制力“不為”的出路，而在制度改革及體制轉(zhuǎn)型取得顯著成果之前，我們在對待公力救濟與私力救濟二者間關(guān)系的態(tài)度上，首先應(yīng)是摒棄私力救濟獨立性的觀點，強調(diào)私力救濟與公力救濟的合作性。至于如何實現(xiàn)私力救濟與公力救濟的有效銜接，則需要我們進(jìn)一步展開研究。

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[責(zé)任編輯：王 怡]

A Study of the Private Relief Phenomena in the Realization of Creditor’s Rights:From the Perspective of Private Lending Disputes

ZHAO Zhong-kui

(School of Economic Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

The creditor maintains his own rights and interests through the debt collection company rather than the judicial process, which is a manifestation that the creditor implements the private relief. In face of the inaction of the debtor, the phenomena that the creditor starts all kinds of private relief become increasingly common. In terms of China’s folk lending areas, the breeding and highlight of private relief is decided by the special circumstances in China. While the flexible and diversified modes of private relief can resolve the disputes, and even work more importantly than public one, it will cause series of problems from a macro perspective. Private relief can be regarded as an incentive or support for the implementation of national force, but should neither be completely opened or excessively indulged, nor be considered as a means of right relief independent of public relief. The emphasis on effective connection between private relief and public relief is a rational orientation of the existence of private relief.

creditor's right; private relief; public relief; private lending dispute

2014-10-23

教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目(12JD038)；重慶市研究生科研創(chuàng)新項目(CYB14068)

趙忠奎(1986-)，男，山東日照人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院2013級博士研究生，研究方向為金融法。

D 925

A

1004-1710(2015)05-0098-07