王?，?， 楊 旭

（天津市教育科學研究院，天津 300191）

眾所周知，大學章程是是大學組織制定的關(guān)于本學術(shù)組織的規(guī)章和辦事規(guī)則的根本制度。大學章程是大學的“憲法”，其展現(xiàn)的是大學內(nèi)部行政權(quán)力與學術(shù)權(quán)力的規(guī)范與博弈，規(guī)范著大學與政府、社會及師生之間的秩序。雖然大學章程是制度范疇，卻是法律維度下的制度，具有法的屬性，本文筆者將著重考察大學章程的法律屬性。

一、行政法性

在國外，特許狀不僅開啟了大學章程的歷史先河，而且是大學取得合法權(quán)利的載體。英美大學章程的歷史發(fā)展是有力的說明，1254年和1318年，英國最負盛名的牛津大學和劍橋大學分別得到教皇的訓令，王室在其發(fā)展過程中頒布各種特許狀。英國近代高校，如：利物浦大學學院在皇室頒布其特許狀后才成為正式大學，并獲得相應合法權(quán)益。［1］（P267～268）同樣，發(fā)源于殖 民地時期的美國大學，其合法性的根源來自于權(quán)力機關(guān)（議會或者王室）頒發(fā)的特許狀。特許狀、訓令都是由權(quán)力機關(guān)頒發(fā)，明確了權(quán)力機關(guān)行政許可，權(quán)力機構(gòu)通過大學章程的原始形態(tài)——特許狀，實現(xiàn)對大學的監(jiān)管。權(quán)力機關(guān)向大學頒發(fā)特許狀及訓令，賦予大學權(quán)力，實際上屬于行政法領(lǐng)域的行政許可行為。

在我國，教育行政部門的審核是大學章程生效的前提，例如：教育部《關(guān)于實施〈中華人民共和國高等教育法〉若干意見》中規(guī)定：對《高教法》頒布后設立的大學要“審批”其大學章程，但對《高教法》頒布前設立的尚未制定章程的大學，只需制定章程后向上級行政機構(gòu)補報“備案”?！皩徟焙汀皞浒浮钡暮x是有差別的，“審批”意味著大學章程的草案有不被行政主管部門通過的可能，而“備案”則意味著大學章程不須審核，只需呈報行政主管部門。但是，1999年12月和2003年7月教育部分別發(fā)布的《關(guān)于加強教育法制建設的意見》和《關(guān)于加強依法治校工作的若干意見》的兩個文件中都使用了“制定和完善須經(jīng)教育行政主管部門審核”的語句，也就是說，無論是對大學章程制定還是修改抑或補報，都須經(jīng)過教育行政主管部門的審核。這兩個文件的表述明確了教育主管部門對大學章程的審核屬于行政許可行為，政府的行政部門通過對大學章程的審核和許可從而實現(xiàn)對大學辦學的監(jiān)管。這種審核實際上屬于行政法領(lǐng)域內(nèi)的行政許可行為。行政許可是國家政府的行政管理手段之一，國家政府機構(gòu)實施行政許可行為，既能夠使自己宏觀調(diào)控行政相對人及行政事務，又能充分發(fā)揮其積極性和主動性，實際上使自己處于超然狀態(tài)。教育主管部門對大學章程的審核同樣屬于行政許可行為，這樣既能夠?qū)Υ髮W進行宏觀調(diào)控管理，又能發(fā)揮大學自主管理的積極性和主動性。

行政許可，在法律上是指“行政主體根據(jù)行政相對組織的申請，通過審核、頒發(fā)許可證或者執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對組織有權(quán)利或者資格從事某種活動或者實施某種行為的行政行為。”［2］（P10）德國學者在對行政法進行深入研究后認為，歐盟聯(lián)盟法、國際法、國家的憲法、議會的正式法律行政法令、政府機構(gòu)的行政規(guī)章、自治規(guī)章及習慣法和行政法的一般規(guī)則等，都是行政法的法律淵源。［3］（P19）大學章程顯然是一種規(guī)章，它對國家政府行政法有補充和具體化的作用，因此，它應該具有行政法性質(zhì)。從這個意義上來說，大學依照章程進行行政管理的行為理應納入行政法調(diào)整范圍，作為行政管理相對法人的大學，可以根據(jù)大學具體的行政行為提出行政訴訟以維護自己的合法權(quán)益。

二、契約性

“達特茅斯學院案”被認為是美國高等教育發(fā)展史上的里程碑。為達特茅斯學院案辯護的律師丹尼爾·韋伯斯特（Daniel Webster）和對此案作出判決的首席大法官馬歇爾判決的依據(jù)便是作為契約的特許狀，也就是特許狀的契約性。韋伯斯特分析“達特茅斯學院案”性質(zhì)時指出，大學存在的基本原則——大學特許狀契約的不可侵犯性，如果使大學或者學院屈從于黨派興衰和政見的變動，那是一種非常危險的事情。［4］（P211）判決“達特茅斯學院案”的法院認為，達特茅斯學院的特許狀是一個契約，對契約的違背不可能不與美國憲法相抵觸。［5］（P32）契約具有神圣不可侵犯性，它是大學法人永久存在的保證，其不僅受憲法文字保護，而且還受到憲法精神的保護。“契約”一詞蘊含著政府和公民以及團體組織之間的政治關(guān)系，在這個案件中，“契約”一詞不是廣義意義的理解，而是從更為狹義方面的理解，它在本案中被理解為旨在防范用為私利的可疑權(quán)力以及權(quán)力的濫用，并限制有可能對高校產(chǎn)生的破壞行為。［4］（P214）達特茅斯學院案有可能的憲法對財產(chǎn)權(quán)破壞的限制的判決確立了聯(lián)邦最高法院關(guān)于“契約”不可侵犯的原則，由于特許狀“契約”思想的確立，使得政府、大學及社會之間形成相互諒解和寬容的默契。當政府及社會組織團體干預大學時，大學可以作為獨立的法人團體與政府社會團體組織協(xié)商，甚至可以運用法律武器來捍衛(wèi)大學應有的權(quán)力和自治地位。

一般來說，“契約”和“合同”屬于民法范疇的術(shù)語，兩者涵義基本一致，對其使用源于不同習慣和學者的個人喜好。［6］（P38）不同國家的法律對契約有著不同的表述，羅馬法把契約表述為“得到法律承認的協(xié)議”［7］（P307）。法國民法繼承羅馬法的傳統(tǒng)，《法國民法典》第1 101條規(guī)定，契約是一種協(xié)議，個人或者機構(gòu)團體之間的負擔給付、作為或不作為的債務。英美法系則認為契約是一項許諾，英國《大不列顛百科全書》的表述如下：合同及契約是可以依法執(zhí)行的諾言，它既可以作為也可以不作為。［8］（P162）美 國 律 師 協(xié) 會 《合 同 法 重 述》第 1條是這樣表述契約和合同的：契約及合同是一個或者一系列由法律給予救濟的允諾，履行允諾是法律所確定的義務。我國對契約的理解遵循大陸法系的傳統(tǒng)，《合同法》將契約和合同定義為，契約和合同是作為主體的自然人、法人及其組織之間設立、變更及終止民事權(quán)利和義務的協(xié)議。

綜上所述，各國民法基本上是以“協(xié)議”和“允諾”為核心來界定契約，各國對契約的定義都表征了法人、組織機構(gòu)之間的社會關(guān)系。從各國共同基本點出發(fā)，契約具有以下基本特征：

首先，契約一般發(fā)生在獨立、平等的主體之間。契約發(fā)生的主要條件是主體的獨立和平等。法人主體或者組織主體之間的任何以依附、命令及服從等為條件的不平等關(guān)系絕不可能形成真正的契約，只有獨立的法人主體，在與其他法人主體進行平等協(xié)商的情況下，才有可能達成契約。另外，契約存在于兩個或者兩個以上法人主體之間，主體法人與自己不能建立契約關(guān)系，只有主體法人與其他法人及組織團體之間達成具有約束力的協(xié)議時，才具有法律效力。

其次，契約的達成依靠主體自由意志的表達。主體的獨立和主體之間的平等，這些只是為契約的發(fā)生提供了可能。而要真正達成契約，需要主體依據(jù)自身的需求，對影響雙方主體發(fā)展的因素，進行認真考量和理智選擇后，自由地表達自己的意志。因此，契約和自由是相伴相生、密不可分的，自由是契約達成的根本，契約本身蘊含著自由的要素，自由意志是雙方或多方契約達成的動因。

第三，契約的達成是各個主體之間達成合意的過程。自由意志是契約發(fā)生的原動力，但是只有一方的意志不能決定契約的發(fā)生，只有在主體雙方或者幾方都源于自由意志并共同協(xié)商契約內(nèi)容后，契約才能在主體之間真實存在。同時，當契約真實存在時，才能體現(xiàn)雙方或者幾方合意已經(jīng)達成。

第四，契約在合意主體之間具有約束力。契約的本質(zhì)是約束合意主體之間的民事權(quán)利和義務。合意主體之間彼此允諾擔負給予的權(quán)力和作為或者不作為的義務，即契約對合意主體進行約束，合意主體也自愿接受約束。如果協(xié)議雙方或者多方的任何一方作出違背契約的行為，就要承擔其行為的后果。以自由意志為本質(zhì)特征的契約，如果不進行有效的約束，就難以避免投機和欺詐。

至此，我們把契約界定為：以自由意志為本質(zhì)特征在獨立、平等的主體之間達成的對有關(guān)權(quán)力和義務具有約束力的合意（或協(xié)議）。

那么大學章程是否具有契約的法律屬性呢？如果有，與其他組織機構(gòu)的契約相比較，其又有哪些特點呢？

首先，大學章程是大學與舉辦者之間合意的表達?！陡叩冉逃ā返?0條規(guī)定，申請設立高等學校的，應當向?qū)徟鷻C關(guān)遞交申辦報告、可行性論證材料、章程及審批機關(guān)依照本法規(guī)定要求提供的其他材料?？梢?，章程是舉辦高校必備的要素，大學章程是高校舉辦者和高校關(guān)于高校使命、任務、培養(yǎng)目標、組織機構(gòu)、運作模式、經(jīng)費籌措、管理及師生的權(quán)利和義務等的規(guī)定。大學章程的規(guī)定是舉辦者和大學之間合意的表達，是經(jīng)過反復磋商的結(jié)果。因此，大學章程符合契約的本質(zhì)特征——合意性（協(xié)議性），是大學舉辦者與大學之間的契約行為。

其次，大學章程是大學與舉辦者之間的組織性契約。根據(jù)簽訂契約的不同目的和功能，契約可分為三類：交易性契約、身份性契約和組織性契約。［9］（P21）大學章程是舉辦者和大學之間的組織性契約。在民法中，交易性契約的存在一般以債權(quán)和債務為目的，身份性契約一般存在于當事人之間以形成特定的關(guān)系為目的，而組織性契約是當事人以舉辦某種組織為目的，組織性契約的主要功能在于確立當事人與組織之間的權(quán)利與義務的關(guān)系及組織機構(gòu)設置情況和內(nèi)部運行機制等關(guān)系。Baldwin和Clark認為，契約設計應與相應任務結(jié)構(gòu)設計相協(xié)調(diào)。［10］（P52）大學作為學術(shù)機構(gòu)是由教師、學生及職工等組成的組織團體，大學章程代表著團體的意志和行為。因此，大學章程不可避免地涉及大學組織與舉辦者之間的關(guān)系及大學組織內(nèi)部教師、職工及學生之間的關(guān)系。這是大學章程的組織契約屬性與其他契約的本質(zhì)區(qū)別，大學章程的這種組織契約屬性使其具有了他涉性，正是由于大學章程的他涉性，法律規(guī)定大學章程須經(jīng)教育主管部門審核并以書面形式呈現(xiàn)，且文本記載的內(nèi)容須符合法律規(guī)定及須向社會公開等。

三、自治法性

大學章程的自治法性源于私法自治。從字面意思來理解“自治”，其意思是自我管理、自我治理?！掇o ?！返?解 釋 是 “自 己 治 理 自 己 ”［11］（P557）。私法自治是近代民法確立的基本原則，是指私人生活關(guān)系原則上依據(jù)個人自由而予以規(guī)范，主要是私人形成法律關(guān)系，政府只是予以確認，而不宜妄加干涉。［12］（P86）只有當事人不能解決之問題，國家才能出面予以解決。自由和理性是自治的兩大前提。人文主義的興起，對人的尊崇和對自由的追求，形成了社會的主流觀念；啟蒙運動以來，人們更多地在人與上帝、人與自然關(guān)系上反思自由，認為人所追求的三大目標是：知識、自由和幸福。因此，自治，就是人類依據(jù)理性行為追求自由，進行自我參與和自我管理。一旦自治作為法律的理念存在，自由和理性則成為題中應有之義。［13］（P292）

大學章程的自治法性，中外法學者對此作出闡述和解釋的并不多，依照筆者的理解，大學章程的自治法性有兩層涵義：一是相對于政府來說，大學是特殊的學術(shù)組織機構(gòu)，有自主決策大學事務的自由和能力，不受政府的干涉。二是從大學治理結(jié)構(gòu)上來說，大學是組織團體，其舉辦者和參與者可以依據(jù)大學章程協(xié)商解決大學事務，他人、他組織甚至法律均不得擅自介入。

大學章程是大學獲得合法地位的基礎(chǔ)，它明確了大學的法律地位，確立了大學的管理體制。美國的耶魯大學和密歇根大學、澳大利亞的梅鐸大學以及香港中文大學等，這些大學的大學章程都明確規(guī)定了大學的法人地位，并且確立了大學的管理體制。①由于大學章程是大學自己制定，是大學內(nèi)在自治和學術(shù)自由的依據(jù)，那么大學章程必須明確以下問題：大學組織的目標、性質(zhì)是什么？大學組織機構(gòu)的構(gòu)成和職責范圍是什么？大學領(lǐng)導的權(quán)力和職責是什么？因此，如果大學具有了獨立的法人地位，就必須有大學章程對大學組織的目標、性質(zhì)、機構(gòu)及職能等基本事項作出規(guī)范。麥基弗（英國的社會學家和政治學家）認為，任何組織為了其目的而進行正?；顒?，都須有組織的規(guī)章來約束組織成員，組織的規(guī)章便是組織的法律。［14］（P322）大學章程具有自治法的性質(zhì)。

（一）大學章程與法律規(guī)范有多方面的相似性

在社會規(guī)范領(lǐng)域，大學章程與法律規(guī)范有多方面的相似性：一是在表現(xiàn)形式方面，大學章程和法律規(guī)范都由條、款及項組成的結(jié)構(gòu)形式和書面形式，并且以一定方式向社會公開，具有明確性和公示性，以便相關(guān)利益人知悉自己權(quán)利和約束自己行為。二是在邏輯結(jié)構(gòu)方面，大學章程和法律規(guī)范都是以行為模式和行為后果為邏輯結(jié)構(gòu)。三是在調(diào)整社會關(guān)系機制方面，大學章程和法律規(guī)范都表現(xiàn)為對法人及當事人權(quán)力和義務的雙向調(diào)整，既對當事人的權(quán)利進行規(guī)定，又對當事人的義務進行規(guī)定，權(quán)利和義務的調(diào)整以對應和平衡為原則，體現(xiàn)了對當事人的利導性。

當然，大學章程與法規(guī)規(guī)范也存在著明顯的區(qū)別：一是在制定方面，法律規(guī)范是由專門的立法機關(guān)按照特定的法定程序來制定；大學章程體現(xiàn)的是舉辦者的意志，在不違背法律規(guī)范的前提下，由舉辦者委托大學按照一定程序制定，然后交由上級機關(guān)審核。二是在實施方面，法律規(guī)范依靠國家強制力來進行實施，而大學章程的實施依靠相關(guān)人的信念和輿論壓力。

（二）大學章程是大學自治的載體

馬克斯·韋伯認為：“一個組織團體可能是：自治或者他治；自主或不自主；自治不像他治那樣由外人制定團體的章程，而是由組織自己按其本質(zhì)制定章程?！保?5］（P78）從這一角度來理解，大學是特有的學術(shù)組織，大學自治就是依照大學章程進行自我治理。大學章程自治體現(xiàn)在以下幾個方面：一是自主制定大學章程。大學章程作為大學的行為規(guī)范，在不違背法律規(guī)范的情況下，體現(xiàn)的是舉辦者的意志，是大學舉辦者在不違背法律的前提下自己制定的。二是大學章程由大學自己實施。大學章程是法律以外的行為規(guī)范，大學章程依靠大學人內(nèi)心的信念和大學組織的輿論壓力來實施，無須國家強制力來保證。三是大學章程不具有普遍約束力。大學章程作為內(nèi)部規(guī)章制度，對大學組織內(nèi)部及相關(guān)主體有效，不具有普遍約束力。因此，大學章程是大學自治的載體，大學自治主要通過大學章程體現(xiàn)出來。

博登海默認為，現(xiàn)代國家即使擁有大量立法權(quán)力，也不可能對每個組織根據(jù)其性質(zhì)制定相關(guān)法律。政府法律領(lǐng)域仍然存留著大量的真空地帶，而這些地帶需要通過行使私性或者準私性的立法權(quán)力予以填補。［16］（P423）大學章程作為法律規(guī)范以外的規(guī)章，調(diào)整大學內(nèi)部秩序，協(xié)調(diào)大學組織機構(gòu)及相關(guān)者的權(quán)利和義務，發(fā)揮著類似法律的作用。對本校有著保障大學自主管理的作用；對法律有著具體化和補充的作用。

學術(shù)自由是大學的根基和生命，是大學知識創(chuàng)新的前提。大學章程的自治法性是大學學術(shù)自由和民主的保障，其可以預防行政權(quán)力滲透于大學的各個環(huán)節(jié)。大學章程自治法性，從根本上來說，是學術(shù)自由的制度性的保障，當然，大學章程的自治也是有限度的，大學章程不能規(guī)定超越法律之外的自治，只能在有限的空間內(nèi)具有自治法性。

大學章程除了具有行政法性、契約性及自治法性外，另外還具有可訴性。大學章程依照法律實行自我治理，對于政府、社會組織及個人對大學的非法干預，大學可依據(jù)法律對政府、社會組織及個人提起訴訟，從而確保大學的自我管理。由于大學是特殊的學術(shù)組織，“法學理論已逐步認同，并且得到司法判決的支持”［17］（P7）。大學依據(jù)章程進行管理應該逐步納入到法制管理范圍，作為相關(guān)當事人具有就大學的管理提出申訴和訴訟的權(quán)力，以維護自己的合法權(quán)。

注 釋：

①Bylaws of Carnegie Mellon University（a Pennsylvania nonpro

fit corporation）來自http：／／www．cnu．edu／policies／document／Bylaws htm．；香港中文大學章程來自：http：／／www．cuhk．edu．hk（2004／4／16），athabasca university－bylaw，2004／4／16［EB／OL］．［2012－2－11］。

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