李建偉

近10多年大陸法系的主要國家、地區(qū)涌現(xiàn)出一輪公司法現(xiàn)代化的改革浪潮，其中一條主線是公司組織形態(tài)的改革，也即通過公司組織形態(tài)的創(chuàng)新性整合來實現(xiàn)公司法現(xiàn)代化的各項要求。公司組織形態(tài)的設置是構(gòu)建公司法律制度的基本單元，也是公司法的主要規(guī)范內(nèi)容，建立在其上的分類規(guī)制原則是公司法的規(guī)范構(gòu)造之基石，公司法的理念、基本原則和制度功能主要通過這一基石而獲得實現(xiàn)。因此，公司組織形態(tài)的變革是公司法現(xiàn)代化的主線和核心，公司法的現(xiàn)代化主要就是公司組織形態(tài)的制度現(xiàn)代化。

我國《公司法》自1993年頒布以來的20多年間歷經(jīng)多次修訂，但還沒有一次圍繞“公司組織形態(tài)的創(chuàng)新性調(diào)整”這一命題展開，學界也較少關(guān)注這一命題，似乎有限責任公司與股份有限公司的既定劃分及存在乃應然的“金科玉律”，無所謂合理與否。這讓我們多少忽視了大陸法系在公司分類規(guī)制上的傳統(tǒng)“兩分法”的固有邏輯缺陷，還有更嚴重的立法邏輯預設與社會經(jīng)濟現(xiàn)實的割裂問題。

比如，大規(guī)模的有限責任公司和小規(guī)模的股份有限公司的大量出現(xiàn)事實上已然違背了公司分類規(guī)制的立法邏輯預設。對于前者，某些方面本應接受股份有限公司甚至上市公司的規(guī)則規(guī)制，但“兩分法”賦予這類公司運用自治規(guī)則減輕自身義務與責任的機會；對于后者，本應適用更多授權(quán)性規(guī)則，但“兩分法”卻使得這類公司受到較多強制性規(guī)則的束縛。

所以，重新檢討我國公司法上的既有公司分類實有必要，為此需要回答三個問題：公司法為何需要公司組織形態(tài)的分類規(guī)制？如何實現(xiàn)合理的分類規(guī)制？與分類規(guī)制相應的公司法規(guī)范結(jié)構(gòu)如何設置？結(jié)合我國公司立法與公司實踐經(jīng)驗，本文的研究試圖來回答這些問題。

一、大陸法系公司組織形態(tài)的設置及其變革的由來

(一)分類規(guī)制乃公司法的共通規(guī)則

公司組織形態(tài)的劃分是公司法的核心，也是公司法的基礎(chǔ)問題。將公司進行類型的劃分是公司法進行分類規(guī)制的需要，也即在規(guī)則設計上區(qū)別對待不同類型的公司，進而滿足不同投資者的需求。由于事涉不同投資者的投資預期與選擇，公司組織形態(tài)的劃分在公司立法中意義重大，而非人們所認為的只具有純粹的描述意義與抽象的理論價值。分類規(guī)制原則保障了公司法對于不同類型公司的特殊性予以足夠的關(guān)注，在公司設立、資本規(guī)則、治理結(jié)構(gòu)、債權(quán)人保護、社會責任等基本層面適用不同性質(zhì)的規(guī)范，不同類型公司的規(guī)范區(qū)分變得相對清晰，相互間就有了“不可替代性”，公司類型的劃分自身也獲得了意義，公司法的規(guī)范體系由此也更具豐富性、層次性。分類規(guī)制原則的實現(xiàn)與公司組織形態(tài)的分類息息相關(guān)，因為公司分類是實現(xiàn)分類規(guī)制的前提與載體。由于兩大法系的公司法在公司類型劃分上的思路迥然有別，因此公司法規(guī)范構(gòu)造上的分野由此決定并展開。

(二)大陸法系的公司“兩分法”

在大陸法系公司法中，公司的法定類型主要就是有限責任公司與股份有限公司[注]在大陸法系傳統(tǒng)公司法上，還有兩合公司、無限公司以及股份兩合公司三種法定類型，但在現(xiàn)今的各國、地區(qū)公司實踐中，這些公司實際上已經(jīng)普遍地趨向式微乃至消亡，故不在本文的研究視野之內(nèi)。。有限責任公司(LC, limited company)，立法的經(jīng)典表述就是“股東以認繳的出資額為限對公司承擔責任”。股份有限公司(joint stock limited company，limited company by shares)，立法定義的經(jīng)典表述就是“公司全部資本分為等額股份，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任”。大陸公司法的這一分類體系存在的主要問題是兩類公司的實質(zhì)區(qū)別太小[1]，區(qū)別似乎僅在于是否將資本化為等額股份而已，難有實質(zhì)性意義。如我國《公司法》人為地將有限責任公司的股權(quán)客體稱為“出資”、股份有限公司的股權(quán)客體稱為“股份”，前者禁用“股份”(share)一詞。細究起來，這一區(qū)別既流于形式而缺乏實益，邏輯上也過于牽強，難以令人信服。[注]所以，有限責任公司的股東不能說自己持有多數(shù)股份，只能說自己的出資占公司資本的比例為多少。例一，股份有限公司也可以有股東所持股份占公司總股本的比例之說，比如A股份有限公司總共發(fā)行100股，甲股東持有10股，也就可以表述為其占公司10%的股份；例二，有限責任公司在現(xiàn)實生活中也被人們習慣性地使用股份的概念，比如乙股東占B有限責任公司10%的股權(quán)，人們還是習慣性地表述為在B公司的100股中，乙持有10個股份。在我國《公司法》文本上，兩類公司的規(guī)范無論從結(jié)構(gòu)體系上還是內(nèi)容構(gòu)造上都同質(zhì)化，甚至讓人感覺立法者在立法時似乎是“剪切+粘貼”，難以體現(xiàn)兩類公司的不同性質(zhì)與用途，遑論公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。

在實質(zhì)意義上，大陸法系的公司法理論將有限責任公司的特質(zhì)描述為：資合公司；封閉性，“僅在少數(shù)股東之間封閉運營”[2]，強調(diào)股東間的人身信任關(guān)系，“即在有限責任公司的成員之間存在著某種個人關(guān)系，這種關(guān)系很像合伙成員之間的那種相互關(guān)系”[3]，對股東的數(shù)量及變動設有限制；設立程序簡單，成本較低；治理相對靈活，強調(diào)自治；規(guī)模上定位為中小型公司，即在凈資產(chǎn)、總銷售額、從業(yè)人員數(shù)額等方面均屬于比較小的規(guī)模。[4]相應地，股份有限公司的特質(zhì)被描述為：典型的資合公司；公眾性，股東人數(shù)不受限制，股份可以自由轉(zhuǎn)讓[注]實際上，股份有限公司的資本之所以一律分為等額股份，是適應了大規(guī)模募集資本及股份自由轉(zhuǎn)讓的需要。股份既是公司資本的最小單位，也是計算股東權(quán)利義務的基本單位，股東依持有的股份數(shù)享有股東權(quán)益。；嚴格的設立程序；治理受到較多法律干預，運行成本相對較高[注]立法者將該規(guī)定視為關(guān)于公司法定形態(tài)的規(guī)定。參見安建主編：《公司法釋義》，法律出版社2005年版，第20～21頁。；定位為大型公司。只是關(guān)于這兩類公司的實質(zhì)性制度區(qū)分究竟為何，未有共識。有的強調(diào)有限責任公司的資本非股份性、籌資與運營的封閉性與股份有限公司的資本股份性、籌資與運營的公開性。[5]有的強調(diào)公司資本是否分為等額股份。[6]有的則認為在于公開性的要求不同，有限責任公司具有的封閉性對應于股份有限公司的開放性。[7]究竟哪種認識抓住了問題的實質(zhì)，尚需展開論證。

(三)公司立法與公司實踐的背離

在現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活中，主要作為大型、公眾公司存在的股份有限公司與主要作為中小型、封閉公司存在的有限責任公司，是過去100年來大陸法系國家、地區(qū)的公司主力，不僅在數(shù)量上占據(jù)壓倒性多數(shù)，而且在資本額、經(jīng)營業(yè)績額、利潤總額以及對社會影響等各方面都占壓倒性優(yōu)勢。在最近一輪大陸法系的公司法改革浪潮中，公司組織形態(tài)的整合以及與此相配套的公司規(guī)范的結(jié)構(gòu)性改革是核心，焦點是有限責任公司法制的變革。在日本，兩類公司的區(qū)別只能從立法創(chuàng)立有限責任公司制度的宗旨看出：股份有限公司是為了滿足大型、公眾性企業(yè)需要所設計的制度體系，而有限責任公司則是考慮到封閉性、中小企業(yè)的企業(yè)需要所做的制度設計，此處的封閉性就是指股份轉(zhuǎn)讓受到限制的意思，兩類公司“在法律上只是所預計使用的企業(yè)的規(guī)模以及性格不同而已”[8]。但大部分中小企業(yè)選擇(股份轉(zhuǎn)讓受限制的)股份有限公司組織形態(tài)的現(xiàn)實使得立法設計與實踐情況相去甚遠，貌合神離的趨勢愈加明顯。這迫使20世紀90年代股份有限公司法制幾經(jīng)修改，修改的邏輯與思路是力圖使封閉性中小企業(yè)也符合股份有限公司法的規(guī)定，結(jié)果一步步地使得股份有限公司法制與彼時的有限責任公司法制愈加一致。

另一方面，商法典多對股份有限公司采取強制性規(guī)定，使得在中小企業(yè)本來易于解決的一些糾紛如因股東會的召集、通知程序引發(fā)的爭議，須嚴格適用這些強制性規(guī)定，從而導致中小型股份有限公司的運營基礎(chǔ)土崩瓦解。這樣一來，就沒有必要讓股份轉(zhuǎn)讓受限制的股份有限公司制度與有限責任公司制度兩種內(nèi)容同質(zhì)的制度并存，所以2005年日本《公司法典》干脆另辟蹊徑，直接廢止有限責任公司制度。依據(jù)《公司法典》的設計，股份有限公司分為兩類：股份轉(zhuǎn)讓受限公司與公眾公司，前者是指全部股份轉(zhuǎn)讓都受限制的股份有限公司，后者又包括兩類：部分的種類股份轉(zhuǎn)讓受限制的股份有限公司與全部的股份或者種類股份轉(zhuǎn)讓都不受限制的股份有限公司。[8]

臺灣地區(qū)公司法制訂之初也采用“兩分法”設計，即以有限責任公司規(guī)范中小型、封閉公司，設定股份有限公司供大型、公眾公司使用，但在實際運作中也產(chǎn)生了不合時宜之處，既具有一定股東人數(shù)、一定資本額之“大”有限責任公司，亦有未對外籌資而深具家族特征的“小”股份有限公司。此與日本20世紀90年代面臨的困境如出一轍。對于數(shù)量占絕對優(yōu)勢的有限責任公司數(shù)次爆發(fā)存廢之爭，其中引入“閉鎖型股份有限公司”與否被議論最多。所謂“閉鎖型股份有限公司”，是指允許股份有限公司通過全體股東一致同意的股東協(xié)議排除公司法規(guī)定的適用此設計顯然與現(xiàn)行有限責任公司有很大重合，如引入之，有限責任公司還有無存在的必要，需要重新考量。由于擔憂遽行廢止存量巨大的有限責任公司可能對現(xiàn)實經(jīng)濟造成不利影響，最后選擇繼續(xù)存續(xù)有限責任公司。

(四)英美公司法的經(jīng)驗及啟示

當我們把目光轉(zhuǎn)向英美公司法時，發(fā)現(xiàn)其對于公司的法定分類標準簡明便捷，就是以公司的股票是否公開發(fā)行及股票是否允許自由轉(zhuǎn)讓為標準，分為封閉公司(close corporation，或稱私人公司，private company)與公眾公司(public corporation)。所謂“股份移轉(zhuǎn)限制和缺乏股份交易市場是封閉公司的本質(zhì)特征，比股東人數(shù)或股東參與管理這兩點要重要得多”[9]。英美法系中的封閉公司與公眾公司的分類體系，與大陸法系的對等概念在外延上具有一定類比性，但不存在對應關(guān)系。[注]舉例說明，英美法系的封閉公司的外延大致相當于我國的有限責任公司、發(fā)起設立股份有限公司加私募設立股份有限公司，公眾公司的外延大致相當于我國的公募設立股份有限公司。所謂“大致相當于”的含義有二：一是不能彼此一一對號入座，二是關(guān)于公司分類的基本理念與具體規(guī)則都不盡相同甚至差異很大。所以，有的公司法著述把英美法系的封閉公司和公眾公司分別譯為有限責任公司和股份有限公司，殊為不當。兩法系公司分類的思維差異，一言以蔽之，英美法重實質(zhì)、是動態(tài)化的，大陸法重形式、是靜態(tài)化的。就立法規(guī)范設計的科學性而言，英美法無論在實踐理性還是制度理性上都勝出一籌。這一判斷的論據(jù)有三。

其一，封閉公司與公眾公司在實質(zhì)意義上的制度差異遠大于大陸法上的對應概念。公司的法定分類對于立法的反饋意義在于，只有不同類型公司之間存在實質(zhì)性差異，才能制定出不同的法律規(guī)范以進行針對性的調(diào)整，實現(xiàn)分類規(guī)制的立法目標，據(jù)此反觀大陸公司法律文本上的兩類公司，僅僅形式上的有所差異使得關(guān)于兩類公司的立法規(guī)范的區(qū)別終究難有實質(zhì)價值。更大的弊端是，股份有限公司內(nèi)部尚存性質(zhì)迥異的公司類型。茲以我國為例，發(fā)起設立股份有限公司與上市公司在公眾性程度上存在質(zhì)的區(qū)別，卻適用同樣的法律規(guī)范；發(fā)起設立股份有限公司與有限責任公司之間存在相通性，卻適用不同的法律規(guī)范，由此弊病滋生乃至公司法制的異化。[10]比較之下，英美法的分類抓住了制度的實質(zhì)差異，并在此基礎(chǔ)上分設差異性的法律規(guī)范。[11]

其二，封閉公司與公眾公司的分類暗合了公司規(guī)模大小的分類，滿足了不同投資者在選擇企業(yè)形態(tài)時的個性需求，而在現(xiàn)代公司法中，對不同規(guī)模的企業(yè)設置不同的法律規(guī)則乃為基本的立法理念。

其三，英美法系的兩類公司在形式上屬于單一體制，也即都屬于股份有限公司(limited company by shares)，只是二者在公眾性以及由此決定的股東人數(shù)、公司規(guī)模、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面存在實質(zhì)差異，和大陸法系相比，這一區(qū)分標準更為實質(zhì)與動態(tài)。雖然封閉公司與公眾公司之分野并非楚河漢界[注]“當然，雖然我們認為公眾公司與閉鎖公司屬于不同的公司形態(tài)，但與此同時，我們也認為其實這種界限遠遠不夠清晰?！盵美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾：《公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學出版社2005年版，第258頁。，但比起有限責任公司與股份有限公司之間的區(qū)分辨識度無疑要高。從歷史上看，封閉公司不像有限責任公司那樣源于立法者的創(chuàng)造，而是在經(jīng)營實踐中出現(xiàn)了小公司、大公司之后的立法與司法上的反應，也即將現(xiàn)實運作中的股份有限公司進行分類，有意識地進行區(qū)分并設計、適用不同的規(guī)則，封閉公司在實踐中表現(xiàn)出來的基本特性與立法的制度預設之間體現(xiàn)出更多的吻合性。[12]由于大陸法系的區(qū)分標準是靜態(tài)的、形式性的，一旦深入到法律規(guī)范適用的具體實踐，就會失去確定性的區(qū)分價值。舉例說明，公司法設定有限責任公司的股東人數(shù)在50人以下、法定最低注冊資本3萬元，股份有限公司的股東人數(shù)無上限、法定最低注冊資本500萬元，立法用意在于要讓有限責任公司成為中小企業(yè)的選擇、股份有限公司成為大型企業(yè)的選擇，但由于投資者的趨利避害之心，不同公司間的特殊性會被利用。除此之外，中國還存在一個特殊國情，就是由不同的股東身份帶來的企業(yè)規(guī)模的巨大差異，大型國有企業(yè)、國有投資主體等單個股東投資設立的有限責任公司也可能規(guī)模巨大。這些因素導致公司類型在形式上的立法預設與實際的公司實踐之間出現(xiàn)背離。

要之，大陸法關(guān)于有限責任公司與股份有限公司的區(qū)分點雖非全無意義，但顯然不具有本質(zhì)性，封閉性與公眾性之區(qū)分具有本質(zhì)意義，但未引起足夠的重視。這一本質(zhì)性的區(qū)別及其立法含義，還需要回溯到兩類公司的起源來找尋。

(五)回歸本源：兩類公司的本性再探尋

公司組織形態(tài)劃分的內(nèi)在依據(jù)蘊藏在公司發(fā)展的歷史路徑中。回溯歷史，股份有限公司乃18世紀法、德等歐陸國家繼受英國合股公司(joint stock company)的成果，與英美法系的公眾公司同宗同源。彼時，超越人格化、大規(guī)模的集資需求催生了股份有限公司，股份有限公司也順應時勢滿足了這一需求。與最大規(guī)模的資本市場為一個整體的股份有限公司制度應該是怎樣的？為何股份有限公司能夠適應并自如地運用資本市場？答案在于二者在公眾性的契合上。

支撐股份有限公司的公眾特性發(fā)展的，主要有兩個制度因素。一是等額股份的設置。將公司資本分為適合資本(證券)市場的等額股份，雖為一種技術(shù)手段，但內(nèi)含一個巨大的市場便利——解決了大規(guī)模股份發(fā)行與交易的技術(shù)難題。由此將原來的以人(作為社團成員的股東)為中心的社團法理論成功轉(zhuǎn)換為以抽象的股份這個物為中心的理論。1萬股由一人持有抑或一萬人持有，對于公司而言既都有可能也都無所謂。接下來，利潤分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、表決權(quán)等當然附著在股份這個物上。股東僅是股份的抽象持有者、證券市場的投資者，公司不知道也無須關(guān)注誰是股份的購買者，因為資本市場的“購買”與“出售”是對等的，購買股份而成為股東之人也隨時成為“出售人”，由此股份有限公司成為經(jīng)由投資者概念而被公諸全體市民社會的存在。這一事實決定了股份有限公司的公眾性，或言之，證券市場的公開性倫理決定了股份有限公司法即是公眾公司法。[13]

二是絕對的有限責任。成員承擔有限責任的現(xiàn)代企業(yè)不限于股份有限公司，但股份有限公司中作為有限責任成員的此人是不存在的，股東總是指股份(share)的持有者(holder)，具有具體人格化的“有限責任成員這個人”完全不存在。質(zhì)言之，這里不存在有限責任成員這個人，而是作為持有“責任限定的金融商品”也即股份這個物的結(jié)果，他的責任就是有限責任[13]，有限責任不是附著在股東這個人而是附著在股份這個物上。為何股份這個物必須是有限責任？這是因為作為集合體的獨特的股份stock變形成為均一同質(zhì)的大量的抽象單位share這一形態(tài)，且因為以金錢作為前提使得“一份多少錢”這一價格形成成為可能，由此公開的證券市場之形成才成為可能。巨大的股份(share)市場變得帶有強烈的抽象資本(capital)市場這一特性，股份的轉(zhuǎn)讓從人的意思表示的場所變質(zhì)為資本倫理遍布的世界，從保護只出資而不參與經(jīng)營的人的這一觀點出發(fā)，就必須確立股份持有者的有限責任。一句話：作為公眾公司的股份有限公司法的內(nèi)在原理，有限責任成員這一人的倫理轉(zhuǎn)化為作為責任限定金融商品的股份這一物的倫理，這為股份市場或者資本市場的產(chǎn)生提供了可能。[13]有史以來，公開資本市場的交易客體從來都是股份、公司債等由股份有限公司產(chǎn)生的金融商品，這體現(xiàn)了股份有限公司與資本市場之間存在共生性的歷史原理。[13]

與股份有限公司不同，有限責任公司作為立法者的“桌上創(chuàng)造物”，其誕生即帶有強烈先驗理性的人為設計色彩。其被人為“創(chuàng)造出來”，是因為百余年前德國立法者從當時的公司實踐中意識到，并非所有的事業(yè)經(jīng)營都需要大規(guī)模資本的聚集，甚至有的不需要太多資本，投資人需求的是有限責任待遇、熟人之間的合作并以公司形式開展營業(yè)，彼時的股份有限公司不能滿足這些投資者的需求，社會經(jīng)濟發(fā)展迫切需要一種滿足以上投資需求的新公司形式，也即小型股份有限公司的組織形式。脫胎于股份有限公司的有限責任公司即為滿足這些需求而生。但是，這一源頭式的區(qū)別已經(jīng)不能涵蓋百余年后當下的兩類公司，因為小規(guī)模、資本較少的股份有限公司和大規(guī)模、資本巨大的有限責任公司同樣存在。當下投資者給大陸各國公司法提出來的共通壓力，也即需要著眼于整合公司組織形態(tài)的設置，提升公司制度與中小企業(yè)發(fā)展之間的契合性，滿足中小企業(yè)渴望的自治性、靈活性和簡便性之制度需求，改革的核心觸及有限責任公司具體法制的變革，實則牽動的是公司組織形態(tài)的體系性改革。關(guān)于股份有限公司之設計，各國大同小異，均以大型、公眾性股份有限公司為預設規(guī)范對象，在平衡諸多利害關(guān)系人利益之目標下具有機構(gòu)分權(quán)、信息披露強制、法律關(guān)系劃一、國家介入監(jiān)督等特點，是一個“嚴格而復雜”的強行法規(guī)范體系。但長期的實踐結(jié)果，基于對較佳信用形象、優(yōu)惠稅負、資合性等制度需求，中小企業(yè)紛紛利用股份公司制度的現(xiàn)象在各國都有，以致兩極分化出兩類異質(zhì)的股份有限公司：大型、公眾性股份有限公司與中小型、封閉性股份有限公司。由是，以大型、公眾企業(yè)為藍本的股份有限公司法制，適用于中小、封閉企業(yè)身上發(fā)生的種種不適應癥，猶如小孩穿大衣，以致動彈不得。[14]面對中小企業(yè)之需求重新審視公司法的妥適性，應有的制度取向定位于降低運營成本，促進組織彈性，尋求人合與資合、強制規(guī)范與任意規(guī)范之平衡點，思考公司權(quán)利義務關(guān)系契約化之可能性，以追求“簡易合理、彈性自治”之制度目標。[14]

(六)我國公司組織形態(tài)設置存在的問題

從我國的公司實踐看，一方面有限責任公司發(fā)生了重大變化，大型有限責任公司普遍出現(xiàn)，中小型企業(yè)不再是有限責任公司的唯一適用領(lǐng)域；另一方面股份有限公司的包容性過大，以至于其制度特色被淹沒，即便以公開性來揭示公司實踐中的股份有限公司，也難有準確性。比如，發(fā)起設立的股份有限公司的封閉性不容否認：股東人數(shù)受到限制不得超過200人[15]；公司資本不得對外募集；股份不能進入證券市場公開上市交易。但有限責任公司相對靈活有效率的措施并未在發(fā)起設立的股份有限公司中適用，這導致了兩個實質(zhì)性的封閉公司卻實行兩種制度的不平等問題。公司組織形態(tài)的結(jié)構(gòu)性改革的目標，就是要使得公司組織形態(tài)的分類真正具有意義，其標志是這種分類最有利于公司法規(guī)范的實施，最有效地調(diào)整公司社會關(guān)系。為此，必須消滅公司組織形態(tài)中的模糊狀態(tài)甚至混亂狀態(tài)。一個根本性解決方案是，在公司法內(nèi)部將封閉性公司的制度資源進行有機的整合，而不問該資源在什么名目之下，科學地運用封閉公司、公眾公司劃分的工具，重塑股份有限公司與有限責任公司的分類格局，在此基礎(chǔ)上重構(gòu)公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)，為實現(xiàn)公司法的現(xiàn)代化奠定基礎(chǔ)。

二、大陸法系公司法的結(jié)構(gòu)性改革的基本命題與我國的選擇

(一)公司法的結(jié)構(gòu)

公司法的結(jié)構(gòu)具有多重含義。規(guī)范結(jié)構(gòu)是公司法結(jié)構(gòu)的一種主要形態(tài)，由于公司法所調(diào)整的社會關(guān)系的不同，需要不同的拘束力性質(zhì)以及對行為后果做出不同效力判斷的規(guī)范，也即任意性規(guī)范和強制性規(guī)范的分野，公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)就是指任意性規(guī)范和強制性規(guī)范配比的公司法結(jié)構(gòu)。公司法結(jié)構(gòu)的另一種表現(xiàn)形態(tài)，是公司組織形態(tài)的構(gòu)成及其相應規(guī)范配比的結(jié)構(gòu)。由于不同的公司組織形態(tài)所需求的任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的配比不同，故可以說公司組織形態(tài)的構(gòu)成也決定了公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)。

法律規(guī)范的組成及其體例不是任意的，有什么樣的公司社會關(guān)系，就有調(diào)整什么樣社會關(guān)系的公司法規(guī)范。[16]因為公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)設計是為了實現(xiàn)公司法的目的，包括體現(xiàn)公司自治，有利于股東利益保護和利益相關(guān)者利益平衡，最有效地調(diào)整公司社會關(guān)系。[17]公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)涉及多個層面的公司立法問題，依法律規(guī)范的性質(zhì)及其對當事人的影響，公司法規(guī)范由任意性規(guī)范和強制性規(guī)范構(gòu)成；依所規(guī)范的主體對象主要有有限責任公司法規(guī)范與股份有限公司法規(guī)范之分，以及單一公司法規(guī)范與公司集團法規(guī)范之分。這些規(guī)范的協(xié)調(diào)構(gòu)造都是實現(xiàn)公司立法目的之考量因素。無論從哪一層面來講，我國公司法都需要進行相應的結(jié)構(gòu)性改革，受限于題目，本文只探討有限責任公司法規(guī)范與股份有限公司法規(guī)范的構(gòu)成，這首先涉及公司組織形態(tài)的設置與變革問題，這是因為公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)在很大程度上取決于規(guī)則的主旨與公司的組織形態(tài)。[18]

公司組織形態(tài)的改革包括公司組織形態(tài)的增減與調(diào)整，表面上表現(xiàn)為公司組織形態(tài)的變化，實則是結(jié)合公司組織形態(tài)變化而富有生命力內(nèi)涵的革新。[17]2005年的我國公司法改革主要涉及若干具體現(xiàn)代公司法制度的引入與完善，并不具有結(jié)構(gòu)性的內(nèi)涵，也缺乏在公司法整體意義上的考量，因此留待下一步改革的空間很大。結(jié)構(gòu)性改革的范圍寬廣，涉及很多層面，核心的是公司組織形態(tài)的結(jié)構(gòu)性改革以及由此決定的任意性規(guī)范和強制性規(guī)范的配比的改革。

(二)大陸法系公司法的改革選擇

近10多年來大陸法各國多借鑒英美法系的經(jīng)驗來進行公司類型的變革，但選擇的路徑有所不同。20世紀90年代日本開啟公司類型的改革，彼時的思路不是統(tǒng)合有限責任公司與股份有限公司，而是擴大二者的分野，修法舉措包括拉大最低資本金的差距、簡化公司轉(zhuǎn)換的手續(xù)等，但與現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展的實態(tài)似乎并不合拍，股份有限公司仍被中小企業(yè)采用，這導致股份有限公司內(nèi)部的錯位，以及中小型股份有限公司與有限責任公司之間的混亂。[19]2005年《日本公司法典》反向行之，統(tǒng)合兩類公司也即形式上取消有限責任公司，股份有限公司的內(nèi)部先分為公開、非公開公司，再依據(jù)規(guī)模區(qū)分為大公司與中小公司。這樣公司大體分為四類：公開的中小股份有限公司、公開的大股份有限公司、封閉的中小股份有限公司、封閉的大股份有限公司，四類公司分設不同的組織機構(gòu)[注]依據(jù)公司可以選擇的組織機構(gòu)的不同，可以細分為21類之多。參見[日] 永井和之：《日本公司法制的現(xiàn)代化》(代序)，載崔延花譯《日本公司法典》，中國政法大學出版社2006年版，第11～13頁。，同類公司也可以選擇不同的組織機構(gòu)，借此建構(gòu)起新的公司分類，并在公司法規(guī)范結(jié)構(gòu)設計上實現(xiàn)了分類規(guī)制思想。

《韓國商法典》第三編“公司”的設計是以股份有限公司的規(guī)范為主的，有限責任公司的規(guī)范在其后，除了個別的自有規(guī)范，主要參照準用前者的規(guī)范。2011年4月立法機關(guān)頒布第10600號法律，廢立改260多個條文，涵蓋全部的公司法規(guī)范尤其股份有限公司法部分，是一次真正意義上的結(jié)構(gòu)性變革。此次修法目標，是積極利用國內(nèi)外的最新制度經(jīng)驗提高公司的經(jīng)營效率與公開透明度，確保韓國公司法成為符合國際標準(Global Standards)的發(fā)達國家的公司法。[20]關(guān)于股份有限公司，應實業(yè)界的要求，依據(jù)公司的公眾性程度與規(guī)模大小的不同在諸領(lǐng)域賦權(quán)公司選擇更多的治理模式選擇；關(guān)于有限責任公司，廢止了最低資本金與股東人數(shù)的限制，股東得自由轉(zhuǎn)讓股份。這樣，一方面，兩類公司在股東人數(shù)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由度等傳統(tǒng)領(lǐng)域的區(qū)別趨于模糊，另一方面保障有限責任公司的規(guī)范設計更適應中小企業(yè)的要求。

依據(jù)歐盟法，任何成員國合法設立的公司可以將住所變更到其他成員國且在該國實際經(jīng)營，即使從未在設立國實際開展經(jīng)營。此舉為歐盟各國的公司提供了平等競爭的平臺，投資者會傾向于選擇設立程序最簡便、成本最低的公司組織形態(tài)，而不論屬于哪個國家。由此展開的國家競爭中，英國公司法展現(xiàn)的獨特優(yōu)勢，德國則成為“受災區(qū)”，出現(xiàn)了一批股東為德國人、資本為德國資本、主要營業(yè)地在德國境內(nèi)的英國公司，到2010年已逾46 000家。[21]為扭轉(zhuǎn)這一局面，提升本國公司法的競爭力，德國開啟有限責任公司法制的重大改革，2008年頒布《有限責任公司現(xiàn)代化及反濫用法》，修訂舉措包括有限責任公司設立的迅捷和簡易化、運營制度的改革、克服濫用有限責任的弊端等。[22]同時設計出一種新的公司形式——有限責任經(jīng)營者公司。此類公司適用有限責任公司的基本規(guī)則，但最低注冊資本僅為象征性的1歐元，此舉的功效立竿見影，自2008年11月施行以來已有2萬余家公司注冊。

俄羅斯公司法的主要淵源是聯(lián)邦《民法典》、《有限責任公司法》與《股份有限公司法》。商事公司占到法人總數(shù)的82.9%，其中包括93.1%的有限責任公司、4.5%的股份有限公司。[注]2012年9月1日法人國家統(tǒng)一登記的工作報告，根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦稅務局官網(wǎng)的資料整理，見http://nalog.ru/gosreg/reg_u/reg_ur_lic/。股份有限公司原來分為公眾性與封閉性兩類，2012年4月國家杜馬通過的民法典修訂案刪除了該分類，將封閉性股份有限公司與有限責任公司并稱為非公眾公司。這樣，所有的公司實質(zhì)性劃分為公眾公司與非公眾公司，前者的規(guī)范具有強制性，后者相比之下更具任意性，比如一個簡單的判斷標準，關(guān)于公司清算、重組、股權(quán)變化等事項凡要求股東“一致通過決議”的，即屬非公眾公司。[23]可見，俄羅斯的最新改革也是實質(zhì)性采納公眾公司與非公眾公司的分類思路。

以上四國公司法改革的共通之處，歸結(jié)為三點：在框架性結(jié)構(gòu)上，公司實質(zhì)性區(qū)分為公眾性與封閉性兩類；在細節(jié)處，細化公司分類，或者增加公司類型的制度供給；注重為中小企業(yè)量身設計適合其發(fā)展的新的組織形態(tài)。這些舉措都不無英美公司法的影子，實質(zhì)的制度目標有三，一則，采股權(quán)轉(zhuǎn)讓受限與否的劃分法，意在避免封閉性股份有限公司與有限責任公司不適用相同規(guī)范的不合理性；二則，采公司規(guī)模大小的劃分法，意在避免規(guī)模大小迥異的公司適用同樣的規(guī)范；三則，無論采何種形式改造既有的公司分類，都意在保證公司組織形態(tài)的分類具備真正的規(guī)范意義，也即最有利于公司法規(guī)范的實施和最有效率地分類調(diào)整公司社會關(guān)系。只不過，與其他大陸法不同者，日本選擇了廢除傳統(tǒng)公司分類的“另類”之舉，形式上取消有限責任公司，只保留股份有限公司，與其他國家對照鮮明。有人指出，日本式改革的邏輯缺陷在于模糊了股份有限公司與有限責任公司之間的差別，低估了有限責任公司存在的必要性。這一做法是否取得了成功，暫時還難以得出結(jié)論。[24]由是反觀我國，大陸各國公司法改革的背景與理由在我國也都存在，加之此前公司組織形態(tài)劃分本來就失之單薄，提供給投資者的選擇項相對較少，立法預設與公司實踐之間的異化現(xiàn)象相對嚴重，分類規(guī)制的效應顯現(xiàn)很不充分，適時改革是非常必要的。

(三)我國公司組織形態(tài)的設置及其規(guī)范結(jié)構(gòu)存在的問題與變革選擇

1.問題

就公司組織形態(tài)的設置與公司法規(guī)范結(jié)構(gòu)的表現(xiàn)形式來看，不外乎兩種立法例，一是單行分散立法體例，分別制定有限責任公司法和股份有限公司法，如德國、俄羅斯等；二是在同一部公司法典或者商法典中統(tǒng)一規(guī)定有限責任公司與股份有限公司，但嚴格區(qū)分兩類規(guī)范的適用，如法國、韓國、臺灣地區(qū)以及英美法系國家。我國1993年頒布的《公司法》采用后一立法例，但從公司組織形態(tài)與公司法規(guī)范結(jié)構(gòu)的視角觀察，存在著較嚴重的非現(xiàn)代性問題，沒有嚴格區(qū)分有限責任公司與股份有限公司的規(guī)范適用，或者區(qū)分頗不合理，如有限責任公司的股東會、董事會的職權(quán)和活動規(guī)則同股份有限公司幾無區(qū)別，即飽受批評。[7]之所以如此，是因為彼時無論是有限責任公司還是股份有限公司基本上都由國企改制而來，公司法就是對披上公司面紗的國企進行規(guī)范的法律[25]，歷史使命是推進“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”的建立。[注]1993年的《公司法》第一條就明確了這一點，“為了適應建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要……制定本法”。2005年頒布的《公司法》有所進步，將許多現(xiàn)代公司制度落在紙面上，消除了此前與主要市場經(jīng)濟國家公司法的諸多無謂差異，尤應肯定的是增加了公司組織形態(tài)的制度供給，一是在“有限責任公司”中新增“一人有限責任公司”形式，二是在“股份有限公司”中設專節(jié)特別規(guī)定“上市公司的組織機構(gòu)”，三是在公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)上努力突出有限責任公司和股份有限公司的區(qū)別，凸顯有限責任公司的特殊要求。但對照境外公司法的改革和中國的現(xiàn)實需求，2005年的《公司法》仍難謂一部真正現(xiàn)代意義上的公司法，具體到公司組織形態(tài)與公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)安排，存在的主要問題有三。

其一，制度預設與企業(yè)布局現(xiàn)實的偏離。所謂“偏離”，突出體現(xiàn)在兩點。一者，現(xiàn)實中的有限責任公司出現(xiàn)“兩頭大”的極端，絕大多數(shù)有限責任公司是中小企業(yè)(這符合公司法的制度預設)，但也有一部分有限責任公司，無論從資本額、雇員人數(shù)還是營業(yè)額等要素衡量，都屬于大型、特大型企業(yè)集團，這與公司立法關(guān)于有限責任公司的制度預設差之萬里。二者，大部分股份有限公司基于發(fā)起設立，在規(guī)模上屬于中小企業(yè)，在投資者人數(shù)上與有限責任公司的情形也差不多，人數(shù)、資本額均有限，也不存在一個公開的股份轉(zhuǎn)讓市場。后兩點說明這些股份有限公司不具有公眾性，在企業(yè)規(guī)模與封閉性上也類同于大多數(shù)的有限責任公司，但卻適用與有限責任公司不同的法律規(guī)范。推究偏離之原因，可以一分為二，一方面是由于國有企業(yè)在改制過程中很多大型、特大型企業(yè)集團選擇有限責任公司(甚至國有獨資公司)所致，是國企改制實踐的問題，不能將板子打在立法上。另一方面，就現(xiàn)行公司立法而言也難脫干系：有限責任公司與股份有限公司的制度安排區(qū)分度頗為不足。對于后一點，也是所有的大陸公司法共同面臨的窘境。推究窘境之根源，乃在于有限責任公司與股份有限公司之概念體系的欠科學及其制度區(qū)分度的不足。相比于英美法上的封閉(私人)公司與公眾公司之概念體系，更暴露出大陸公司法的概念體系及其制度設計上的根本缺陷。

其二，有限責任公司的制度安排得嚴重錯位。有限責任公司本來應該嚴格定位于適用于中小企業(yè)，那么其制度安排就要盡力滿足中小投資者與中小企業(yè)的制度需求，但現(xiàn)行公司法關(guān)于有限責任公司的規(guī)定羈絆于大型、特大型國企改制有限責任公司之一時之需，對于中小投資者、中小企業(yè)的制度需求回應力不從心，致使錯位嚴重。

其三，立法規(guī)范結(jié)構(gòu)安排得不合理?，F(xiàn)行公司法的立法基礎(chǔ)是，先將公司分為有限責任公司與股份有限公司，在此類型劃分基礎(chǔ)上展開篇章結(jié)構(gòu)：先規(guī)定有限責任公司的規(guī)范，次規(guī)定股份有限公司的規(guī)范，再規(guī)定二者共用的規(guī)范。但觀諸境外同類的立法例，基本都遵循先詳細規(guī)范股份有限公司、次明確有限責任公司準用前面的股份有限公司的部分規(guī)范、爾后再規(guī)定有限責任公司的個別規(guī)范的體例。對比之下，我國公司法的立法體例存在的結(jié)構(gòu)性缺陷包括：一是重復，大量的條款在有限責任公司、股份有限公司的章節(jié)里重復表述；二是沖突，有些條款在兩類公司的各自章節(jié)里要么缺乏表述，要么表述不一致，至于為何不一致，法理上終究不明所以；三是混亂，很多規(guī)范到底是適用于某一公司還是也適用于另一類型公司，連立法者也不明確，更遑論裁判者與公司參與人。

2.選擇

兩大法系關(guān)于公司分類的模式孰優(yōu)孰劣？中國公司法改革如何取舍？這些問題的答案與有限責任公司、股份有限公司的形態(tài)設置和制度設計緊密相連。前文所述的大陸法系中有限責任公司的特質(zhì)，最基本的層面實際有三：封閉性；股東間的人身信任；中小型規(guī)模。[26]分而述之，封閉性乃指不得公開招募股東，限制股東轉(zhuǎn)讓出資，由此將股東圈子限定在具有一定信任關(guān)系的少數(shù)人之間；股東間的人身信任關(guān)系，乃指股東之間的關(guān)系契約性質(zhì)明顯，全體股東協(xié)議優(yōu)先于缺省性法律規(guī)范適用；[27]中小型規(guī)模，指股東間的人身信任關(guān)系和公司的封閉性決定了有限責任公司只能適宜以中小企業(yè)的規(guī)模運營。[28]可見，封閉性乃人身信任關(guān)系的必然結(jié)果，中小型規(guī)模則是封閉性、人身信任關(guān)系的外部表現(xiàn)，封閉性與公眾性是區(qū)分有限責任公司、股份有限公司的核心標準。借鑒英美法系的公司分類經(jīng)驗，大陸公司法的改革應當在堅持使用有限責任公司、股份有限公司的概念的同時，對于這兩類公司的應然制度設計進行更清晰的分野，圍繞封閉性與公眾性的實質(zhì)區(qū)分，由此展開的規(guī)則設計也就自然分野了。英美公司法系中的封閉公司與公眾公司的區(qū)分標準，形式上看是股東人數(shù)之多寡，實質(zhì)上則在于有無一個公開的交易市場可供股權(quán)自由的流動，從而決定股東之間的關(guān)系具有封閉性還是公眾性。如股東可以自由流動，公眾投資者可以輕易地進出公司，股東之間的關(guān)系松散；反之，股東之間的關(guān)系密切，強調(diào)彼此之間的信任關(guān)系，需要更多的股東權(quán)利保護制度。確立這樣的改革思路，意味著大陸公司法系面臨的挑戰(zhàn)是調(diào)整現(xiàn)行的有限責任公司法制之架構(gòu)，以避免封閉性股份有限公司法制與有限責任公司法制并存，人為地造成法律架構(gòu)的復雜化，并能徹底堅持與貫徹公司法制二分之體例，使利用有限責任公司者為封閉性公司，利用股份有限公司者為公眾公司。同樣地，基于制度、知識傳承與路徑依賴等考慮，我國公司法可以在形式上繼續(xù)采用大陸公司法系的有限責任公司、股份有限公司的概念體系，但在實質(zhì)制度設計上借鑒英美法系中公司分類的經(jīng)驗，以封閉性、公眾性為核心標準來重新組織公司組織形態(tài)的劃分，公司被法定分為兩大類：有限責任公司(封閉公司)和股份有限公司(公眾公司)。

三、我國公司法結(jié)構(gòu)性改革命題的具體展開

(一)公司組織形態(tài)的整合

1.我國的特殊課題

關(guān)于有限責任公司，現(xiàn)行公司法也面臨著適用對象模糊與錯位的雙重困境。本來，立法者寄希望于通過懸殊的注冊資本額度要求將兩類公司在企業(yè)規(guī)模上區(qū)分開來，但在實踐中，相當數(shù)量的兩類公司在企業(yè)規(guī)模上不僅區(qū)分不明顯，甚至不少有限責任公司比股份有限公司更為巨大。這是因為多數(shù)大型國企改制時選擇了有限責任公司，所以資本金數(shù)額巨大。[注]1994年發(fā)布的《關(guān)于選擇一批國有大中型企業(yè)進行現(xiàn)代企業(yè)制度試點的方案》關(guān)于公司組織形式的章節(jié)規(guī)定，“大部分試點企業(yè)應改組為有限責任公司，具備條件的可改組為股份有限公司，其中上市公司只能是少數(shù)”。實踐中，現(xiàn)代企業(yè)制度試點企業(yè)絕大多數(shù)也是改制為有限責任公司，包括國有獨資公司。顯而易見，有限責任公司制度成了國有企業(yè)，特別是國有大企業(yè)的救命稻草。參見王睿、胡貞珍：“論我國有限責任公司制度的重新定位——以中小企業(yè)為目標模式”，《武漢理工大學學報》(社科版)2005年第5期，第77～80頁。另一方面，股東的身份多為法人而非自然人，沒有參與公司管理的迫切愿望，多委任專業(yè)經(jīng)理人管理，這導致此類有限責任公司不具備股東親自管理之特征。此外，也有一部分中小企業(yè)為追求好大喜功的企業(yè)形象而選擇設立股份有限公司，但又未嚴格遵循股份有限公司法制之要求，導致相關(guān)規(guī)定于此等小規(guī)模企業(yè)身上形同虛設。此類情形在日本、意大利、臺灣地區(qū)等大陸法系國家、地區(qū)皆有出現(xiàn)。[注]在意大利，2004年有限責任公司法改革前，有限責任公司的公司治理規(guī)定基本上與股份有限公司雷同，自治空間有限，無法滿足中小企業(yè)的現(xiàn)實需求，中小企業(yè)選擇了合伙形式，甘愿放棄有限責任公司的有限責任待遇。參見吳越：《意大利有限責任公司法的改革》，載吳越主編：《私人有限公司的百年論戰(zhàn)與世紀重構(gòu)》，法律出版社2005年版，第485頁。凡此種種，可以歸結(jié)為公司法之制度預設與公司實踐之間出現(xiàn)了嚴重偏差。有限責任公司的制度設計之初乃因應中小投資者的特殊需求，契合中小企業(yè)發(fā)展的需求，但在實踐中卻看到這件精心裁制的衣裳少人問津或者“小人穿大衣”、“大人穿小衣”的現(xiàn)象。[29]2005年公司法修訂對于有限責任公司的定位，尤其是在和股份有限公司的比較上仍缺乏在整體意義上的考量。比如，關(guān)于有限責任公司封閉性的一些應有規(guī)則沒有引起足夠的注意。[17]還有，面對由于大型國企改制的選擇而導致大型有限責任公司的普遍出現(xiàn)、中小企業(yè)不再是有限責任公司適用的唯一領(lǐng)域的特殊國情，公司法的應對明顯不足。

現(xiàn)行法中的股份有限公司可以細分為三種：發(fā)起設立股份有限公司、私募設立股份有限公司(即向特定對象募集設立的股份有限公司[注]按照《證券法》第10條的規(guī)定，公募與私募的區(qū)分標準在于發(fā)行股份的對象累計是否超過200人。)、公募設立股份有限公司，前二者是非公眾性的，股東人數(shù)理論上為2～200人，但實際上多在10人以下。目前股份有限公司達30余萬家，截至2012年年底，滬深上市公司也即公募股份有限公司有2 400多家，另有私募設立的1.3萬家左右，其余均為發(fā)起設立。[注]參見中國證監(jiān)會2012年12月統(tǒng)計數(shù)據(jù)，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/sjtj/, 2013年1月14日訪問。顯然，股份有限公司中的絕大部分為非公眾股份有限公司，其基本制度層面與有限責任公司更實質(zhì)接近：股東人數(shù)較少；股東間關(guān)系密切，多具有親朋好友之身份關(guān)系；股東參與公司管理，“兩權(quán)不分離”；股票不具有公開市場而難以轉(zhuǎn)讓(目前OTC市場也有1 000多家企業(yè)，OTC也即股份代辦轉(zhuǎn)讓市場，實行特定對象之間的協(xié)議式股份轉(zhuǎn)讓方式，故OTC市場上市交易的股份有限公司不具有公眾性)。這表明，非公眾股份有限公司的封閉性不容忽視，公開性只適用于那些公開募集股份并上市交易的少數(shù)公司。另一方面，有限責任公司特有的靈活性規(guī)范不能適用于為數(shù)眾多的非公眾股份有限公司，衍生了一個實質(zhì)不公平現(xiàn)象：同為實質(zhì)意義上的封閉公司卻適用性質(zhì)迥異的兩種規(guī)范。為此，整合有限責任公司、發(fā)起設立股份有限公司與私募設立股份有限公司勢在必行。

2.公司組織形態(tài)整合的路徑選擇

我國的立法選擇應該遵從路徑依賴，維持有限責任公司與股份有限公司的分類格局，維護制度的穩(wěn)定性。近年來有多位學者提出數(shù)個改革方案，雖說具體內(nèi)容有所差異，但基本的思路與目標一致：保持現(xiàn)有公司類型格局，包括有限責任公司與股份有限公司的用語；重整目前兩類公司的關(guān)系，立法上引入公眾性公司、封閉性公司的實質(zhì)性分類。也有學者認為，這一改革思路只走對了一半，立法依據(jù)靜態(tài)的標準來確定公司的封閉與公眾性，還缺乏司法上的動態(tài)認定標準予以補充，依然不能解決公司立法預設與公司運作實踐之間出現(xiàn)的偏差乃至背離。問題在于，對于實踐與立法之間的偏差乃至背離問題，實際上無法完全憑借立法規(guī)定的規(guī)范引導與利益誘導獲得解決，因為現(xiàn)實生活中的人們對于任何一項既定制度的選擇偏好和規(guī)避都再正常不過，無法想當然地認為投資者選擇的公司類型就應該與立法預定完全一樣，利用立法來完全實現(xiàn)人們選擇的一統(tǒng)性，在任何領(lǐng)域都是既不現(xiàn)實也不必要的。在我國，對于這一問題的解決在很大程度上不在公司立法，而在于借助司法的力量與寄望國企改革的進一步推進。前者是指在司法審判實務中引入動態(tài)的實質(zhì)性區(qū)分標準，如公司內(nèi)部構(gòu)造的變化，已經(jīng)構(gòu)成了實踐對于立法設定的某種違反，法官在面對公司糾紛時不能僅僅看公司類型，更關(guān)注公司內(nèi)部架構(gòu)等參數(shù)，以決定如何適用具體規(guī)范。后者是指盡量減少或者杜絕單個、少數(shù)投資主體投資設立規(guī)模巨大的有限責任公司的現(xiàn)象。由于事實上這些都是國企的行為，所以最終的解決還仰賴于國企的改革進程?？傊?，如何讓公司立法預設與公司實際狀況盡可能保持一致，不僅要求公司立法的合理制度選擇，還要借助于司法的實質(zhì)判斷以及國企改革的配套。

如前所述，改革的目標就是科學整合封閉性公司的制度資源，而不問名義上的公司組織形態(tài)為何。問題是，改革的路徑如何選擇？概括起來理論界提出的方案主要有三。方案一，徹底調(diào)整公司類型以及公司法的結(jié)構(gòu)，廢除有限責任公司，并入股份有限公司，爾后主要依據(jù)股份轉(zhuǎn)讓受限制與否，將股份有限公司細分為封閉性與公眾性兩類。方案二，堅持股份有限公司與有限責任公司的概念體系，將股份有限公司“瘦身”、有限責任公司“擴容”，非公眾性股份有限公司納入有限責任公司。方案三，保留現(xiàn)行有限責任公司的范圍與類型不變，將股份有限公司區(qū)分為封閉性、公眾性兩類并適用不同的規(guī)范。對于方案一，一個普遍的擔心是，有限責任公司一旦遭廢除，勢必深度影響存量達數(shù)百萬之眾的企業(yè)，變革方式過于激進，成本過高。對于方案二，一個擔心是，“雖然非公眾股份有限公司在許多方面和有限責任公司相類，但也存在著差異，如非公眾股份有限公司在規(guī)模及股東人數(shù)上往往要大于有限責任公司，若將其強制性地納入到有限責任公司中，會抹殺二者的區(qū)別，且罔顧股東對公司類型的選擇”。對于方案三，似乎獲得了較多的認同，“一方面強調(diào)有限責任公司的封閉性，另一方面將股份有限公司做出細分，對于非公眾性股份有限公司做出例外性規(guī)定，賦予此類公司更大的自治空間以滿足其人合性和封閉性的需求”[30]。分析上述三種方案，其實最后的結(jié)果有一點是共同的：公司被實質(zhì)性劃分為封閉公司和公眾公司，只不過在公司具體名稱、類型以及相應的概念體系上有所差異。表面上看方案三的“折騰”程度最低，成本似乎最小，但問題是仍然沒有解決大陸法系公司類型劃分的痼疾。依此，改革后的股份有限公司與公眾公司的概念仍然相差甚遠，“股份轉(zhuǎn)讓受限制的股份有限公司是非公眾公司，而股份轉(zhuǎn)讓不受限制的股份有限公司即是公眾公司”[注]日本《關(guān)于公司法制現(xiàn)代化的綱要試案》第四部分；日本《關(guān)于公司法制現(xiàn)代化的綱要案》(第二稿)，第二部分。，在股份有限公司形式內(nèi)部仍然要“人格分裂”般地區(qū)分為封閉性與公開性，名稱的一元化與制度的一元化沒有同步獲得實現(xiàn)。在此意義上可謂是一個“換湯不換藥的”思路，難免抱殘守缺之譏。對于方案一，日本公司法典可謂探索的先行者，從實施至今的效果看似乎并不理想。此種改革，形式上消滅“有限責任公司”，實質(zhì)乃保留之，好處是同時實現(xiàn)了股份有限公司制度與名稱的一元化，整合了封閉性公司資源，但在其股份有限公司內(nèi)部再區(qū)分封閉性與公開性公司，模糊了股份有限公司和有限責任公司之間的差別，漠視了存量巨大的有限責任公司的現(xiàn)實價值，低估了形式意義有限責任公司的存在必要性。

我們主張采取方案二。我國立法要充分借鑒英美法系中封閉公司(私人公司)與公眾公司的概念體系與制度設計，統(tǒng)一整合封閉性公司的制度資源，在公司法定形態(tài)的設計上將非公眾股份有限公司并入有限責任公司，使有限責任公司等同于英美法系中的封閉公司，涵蓋所有封閉公司的制度資源。為此需要進一步改革有限責任公司規(guī)范，使其成為有限責任公司、發(fā)起設立股份有限公司、私募設立股份有限公司的通用規(guī)范。同時，將股份有限公司限定為公募設立股份有限公司，在概念上等同于英美法系中的公眾公司。如此，仍保持兩類公司的概念體系，但各自的內(nèi)涵、外延與現(xiàn)行法已經(jīng)大異其趣。有限責任公司即封閉公司，股份有限公司即公眾公司，后者不再區(qū)分為發(fā)起設立公司與募集設立公司，募集設立公司更無須再進行私募與公募之細分。這樣一來，不僅兩類公司的區(qū)分度明顯，而且在價值認知上獲得了最大的共識，避免了同一部公司法中存在兩種封閉公司或者多種股份有限公司的概念，也便于人們生活中的制度識別。方案二之相對更為可取，還有兩個重要的理由。一是立法技術(shù)可取。從技術(shù)上看，相當于以往的有限責任公司加上發(fā)起設立股份有限公司、私募設立股份有限公司，適用改革后的有限責任公司法(實質(zhì)意義上的有限責任公司法)規(guī)范。二是改革成本低廉。立法改革的一項基本原則，是要重視人們對于一個既定的傳承已久的制度的認知。在此意義上，形式上消滅有限責任公司的成本過于高昂。關(guān)于這一點，通過上文引述的臺灣地區(qū)爭論便知一二。只是將封閉性股份有限公司并入有限責任公司后，需要解決一個技術(shù)問題：徹底取消目前有限責任公司與股份有限公司資本“是否劃分為等額股份”的形式區(qū)別，有限責任公司的資本也如股份有限公司一樣劃分為等額股份，股東的出資權(quán)益不再被人為地界定為“出資”、“出資額”，與股份有限公司一樣也稱為“股份”，二者在立法上的區(qū)別僅僅在于“公司資本是否公開募集、股份是否在證券交易所等公開資本市場公開競價交易流通”。

要之，大陸法系語境下的關(guān)于有限責任公司存廢之討論，并非真的廢除之，其實只有兩個選項：一是形式上廢之，實質(zhì)上存留之；二是形式上保留之，改革公司立法對有限責任公司的現(xiàn)行界定，使之回歸原位，并以此為基礎(chǔ)將有限責任公司改革成為名副其實的封閉公司，以真正貼近中小企業(yè)的發(fā)展需求而浴火重生。公司組織形態(tài)結(jié)構(gòu)的改革是使公司法定形態(tài)的區(qū)分度真正地落到實處，兼收概念體系的科學性與制度設計的實效性，徹底消除現(xiàn)行公司組織形態(tài)體系的模糊甚至混亂狀態(tài)。這種區(qū)分應最有利于公司法的實施，最有效地調(diào)整公司社會關(guān)系，且法律改革的社會成本最小。

(二) 與公司組織形態(tài)整合配套的公司法規(guī)范結(jié)構(gòu)的改革

1.分類規(guī)制與規(guī)范區(qū)分原則

在公司組織形態(tài)的整合方案中，若不輔以公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)變革，無異于隔靴搔癢。兩類公司的規(guī)范區(qū)分涉及公司資本、股東出資、公司治理以及公司設立、解散、清算等多領(lǐng)域，限于篇幅，下文只以公司治理的規(guī)范設計為例證。我國公司法一直未解決的一個突出問題，是兩類公司治理模式的區(qū)分度嚴重不足，未能體現(xiàn)不同公司類型的特殊利益結(jié)構(gòu)，下一步的改革應當更顯著地區(qū)分兩類公司的規(guī)范設計，為不同公司參與人提供恰當?shù)睦嫫胶饪蚣?。歸納各國公司法現(xiàn)代化的一般做法，對于封閉公司主要突出自治，授權(quán)當事人自行安排利益結(jié)構(gòu)；對于大型公司而言，主要強化信息披露，確立“董事會中心主義”。但是，我國公司法規(guī)定股份有限公司股東大會的職權(quán)簡單準用有限責任公司股東會的規(guī)定[注]2014年《公司法》第99條規(guī)定：本法第三十八條第一款關(guān)于有限責任公司股東會職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司股東大會。，這意味著股份有限公司在法律上奉行“公司是股東的公司”的精神，實行“股東會中心主義”的權(quán)力結(jié)構(gòu)[注]有觀察者早已指出，立法將公司的多數(shù)治理權(quán)能賦予股東會而不是董事會，其根本原因可能在于國家想維持對企業(yè)的最終控制權(quán)，因為在多數(shù)大公司里國有股權(quán)占多數(shù)比重。參見焦津洪、丁丁、徐菁：《證券監(jiān)管與公司治理》，載《比較》第22輯，中信出版社2005年版，第129頁。，這與“兩權(quán)分離”之現(xiàn)實相去甚遠，更折射出立法對于兩類公司實質(zhì)差異的體認不足。實際上隨著公司制度的演進，兩類公司在權(quán)力配置上的差異日漸顯著。封閉公司的股東一般對管理權(quán)和控制權(quán)有較強的欲求，同時由于規(guī)模較小、股東會召集方式簡便，章程可以自由地配置和劃分股東會與董事會的權(quán)力，“股東會中心主義”的權(quán)力配置模式在公司演變過程中未發(fā)生明顯的變化；但在大型公眾公司，股東大會作為公司“至高無上的機關(guān)”[31]并直接干預董事的經(jīng)營行為的模式已經(jīng)式微，董事會權(quán)力日漸擴張的權(quán)力配置模式得到普遍的認同和推行，與此相適應的法律規(guī)則體系是“董事是公司的代理人而非股東的代理人”[32]。

2. 統(tǒng)一立法體例下的分類規(guī)制與規(guī)范區(qū)分

與多數(shù)大陸法系公司法相同的是，我國公司法實行法典化的統(tǒng)一立法例，但與多數(shù)大陸法系公司法不同的是，我國公司法結(jié)構(gòu)上將有限責任公司放在首位，股份有限公司放在其次，且股份有限公司參照適用有限責任公司的規(guī)范。這種規(guī)范結(jié)構(gòu)的安排扭曲了兩類公司的關(guān)系，造成了法律規(guī)范的適用與解釋的諸多困難。既然股份有限公司不宜參照有限責任公司的相關(guān)規(guī)定，那么有限責任公司能否參照股份有限公司的規(guī)定呢？答案是不能完全參照。不能參照的理由是不可以股份有限公司多數(shù)的公開性、強制性規(guī)范適用于有限責任公司，否則會導致大范圍的規(guī)范異位。可以部分參照的理由有二：一是因為同為現(xiàn)代化的資合公司，肯定存在一些共同的制度規(guī)則，如股東出資、公司設立、公司解散等領(lǐng)域即存在大量的共通規(guī)則；二是對于股份有限公司的部分強制性規(guī)范，可以采用授權(quán)規(guī)范的范式適用于有限責任公司，同時允許有限責任公司章程選擇(opt in)或者排除適用(opt out)，借此大大緩解強制性規(guī)范適用于有限責任公司帶來的過于剛性問題。

公司立法規(guī)范的區(qū)分原則在我國得不到應有的貫徹，還有兩個具體的制度原因，一是與公司的設立方式有關(guān)。由于募集設立需要證監(jiān)會批準，所以阻礙了募集設立在現(xiàn)實中的大量適用，多數(shù)的股份有限公司選擇了與有限責任公司的設立方式完全相同的發(fā)起設立，這客觀上助長了有限責任公司與多數(shù)的股份有限公司的實質(zhì)雷同。二是近年來任意性規(guī)范的擴張。在放松管制的時代背景下，近年來協(xié)商機制在所有的公司內(nèi)部得到擴大適用，過去原本屬于剛性的規(guī)范現(xiàn)在可以通過協(xié)商機制被排除，隨之帶來的是任意性規(guī)范的擴張與強制性規(guī)范的減縮，強制性規(guī)范的減縮意味著股份有限公司獨特性的減弱，這導致公司之間的差異性越來越小，助長了不同公司的規(guī)則趨同趨勢。

比之修訂前，2005年的公司法更多地貫徹了規(guī)范區(qū)分原則，后來的司法解釋也延續(xù)了這一思路，在股東知情權(quán)、提案權(quán)、分紅權(quán)、累積投票制、股東派生訴訟、股東會召集、股東除名等領(lǐng)域在規(guī)范的區(qū)分原則與公司的分類規(guī)制方面獲得更大的進展，但仍存在很大的改進空間。比如，有限責任公司與股份有限公司共同適用的規(guī)則，以及股份有限公司準用有限責任公司的規(guī)則，都存在必要性與合理性的檢討問題。

在立法體例上，大陸公司法有統(tǒng)一立法與單行立法之分。統(tǒng)一立法體例的優(yōu)點是便于理解和適用，同時適應公司法頻繁修改的品格，但面對兩類公司的重大差異性，在立法技術(shù)上難免顧此失彼，難以應對周全。我國《公司法》一開始就采用了統(tǒng)一立法體例，現(xiàn)在的問題是關(guān)于兩類公司不甚科學的簡單分類導致相關(guān)規(guī)范與公司實踐的脫節(jié)，特別是使那些處于中間形態(tài)的公司難以得到有效規(guī)范。為此，在堅持統(tǒng)一立法體例的前提下，應該著眼于公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)改進。對此，英國2006年公司法改革提供了借鑒經(jīng)驗：公司法重視中小公司的規(guī)范設計，將大公司特別是上市公司的特別規(guī)制交由證券法及其他立法完成，以發(fā)揮公司統(tǒng)一立法和多部法律協(xié)調(diào)調(diào)控的優(yōu)勢。我國的公司法改革沿襲前述公司組織形態(tài)的重整思路，股份有限公司的形態(tài)將高度單一化，在有限責任公司內(nèi)部需要根據(jù)規(guī)模大小、股份身份等要素進一步區(qū)分，使公司法能夠容納更豐富的公司組織形態(tài)及其復雜多樣的利益結(jié)構(gòu)。

3.重視公司規(guī)模大小的分類意義，提升法律規(guī)范的選擇性與適應性

兩大法系的各國公司法對于公司分類的一個共通做法，皆首先以股東責任之不同作為區(qū)分標準，其次重企業(yè)規(guī)模大小之劃分。這在英美法系中體現(xiàn)得尤為明顯。如英國公司法奉行“小公司立法優(yōu)先”(think small first)戰(zhàn)略，區(qū)別對待不同規(guī)模的私人公司，在財務會計信息的準備與披露方面，區(qū)分為大型、中型、小型和微型四類而承擔不同的披露義務，目的在于簡化中小公司的適用規(guī)范，減輕中小企業(yè)的法律義務負擔與運營成本，提升競爭力。在美國與澳大利亞公司法中，也是如此。[33][1]

相關(guān)實證研究表明，企業(yè)規(guī)模是影響(決定)某一企業(yè)的類型歸屬的一個重要因素。[34]大小公司之區(qū)分具有立法上的相當實益，因為二者適用的法律規(guī)范應有所區(qū)隔。困擾各國公司法的一項難題是，公司之大小究竟如何區(qū)分與規(guī)范？在法學理論與實定法上，大小公司規(guī)模標準是多元的：雇員人數(shù)；股東人數(shù)；資本額度等。主要市場經(jīng)濟國家的實踐也確實如此：判斷公司應否設立董事會及監(jiān)事會，主要采用股東人數(shù)標準，同時參照資本額標準；判斷是否允許職工進入監(jiān)事會，主要看雇員人數(shù)標準；在稅收優(yōu)惠待遇適用上，判斷小規(guī)模納稅人的標準是營業(yè)額。[35]上述多元標準的辯證統(tǒng)一也得到實證數(shù)據(jù)的支持。[36]英國1985年公司法認定公司規(guī)模的標準有三：總營業(yè)額；資產(chǎn)負債表總額及雇員人數(shù)，只要符合其中兩個設定條件即被認定為中小公司。在諸標準中，股東人數(shù)作為分類標準較為精確，也更有立法上的實益，因為“股東人數(shù)之多寡將直接影響所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的互動關(guān)系”[14]。現(xiàn)今多數(shù)大型公司之特征即在于股東眾多且股權(quán)分散，因之又衍生“兩權(quán)分離”之諸問題；相形之下，小型公司的股東人數(shù)少，股東身兼經(jīng)營之職，“兩權(quán)合一”。從立法政策看，應否針對大型與中小型企業(yè)之不同性質(zhì)與需求制訂各自的運作規(guī)范，成為各國公司法制之基本議題。[14]尤其對于我國數(shù)百萬之眾的中小企業(yè)而言，為提升其競爭力，公司法不宜繁雜滋章或窒礙難行，以免增加其遵法成本，或者迫使它們采取陰奉陽違的政策。由是，公司法的制訂宜針對大小企業(yè)之不同需求來量身定做規(guī)范，以求人合與資合、強制規(guī)范與任意規(guī)范之妥當平衡點。只是，在此問題上兩大法系選擇了不同路徑。大陸公司法多以大型股份有限公司為主要的預設規(guī)范對象，在此之外人為設計出“有限責任公司”章節(jié)(或另行制訂單行法)作為例外。英美公司法雖然也以大型公眾公司作為主要的預設規(guī)范對象，但針對封閉公司規(guī)模小、封閉性強的特性，制訂出獨立性較強的規(guī)范體系，賦予充分的靈活彈性的空間。[37]就公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)安排，兩法系的主要差異是，大陸法系雖然也意識到小型有限責任公司與大型股份有限公司復雜法制的格格不入，因而盡力提出一套簡易化的規(guī)范以示區(qū)分，但就其整體仍然難以脫離公司法乃“強制化的標準化的權(quán)利義務體系”的桎梏，英美法系則充分立足于公司法制尤其是封閉性公司法制乃是一套“預設之任意組織形態(tài)”的“權(quán)利義務的契約組合”，允許多樣而彈性的規(guī)范體系存在。在最新一輪的公司法改革浪潮中，一些大陸法系國家實質(zhì)性地借鑒了英美法系的做法。日本的大小公司區(qū)分立法始于1990年《商法典》修訂，對于小公司的惠顧措施包括導入最低資本金、允許一個發(fā)起人、發(fā)起設立手續(xù)簡易化等。[8]最終完成于2005年的《公司法典》廢止有限責任公司，在股份有限公司項下根據(jù)股份轉(zhuǎn)讓受限制與否劃分為公開公司與非公開公司，下一層次的制度設計即是按照規(guī)模區(qū)分為大公司與中小公司，授權(quán)不同規(guī)模的公司選擇不同的治理結(jié)構(gòu)。[29]這種與規(guī)模大小相掛鉤的可選擇性的制度安排反映了公司規(guī)模之于公司法的規(guī)范設計的客觀要求。

在我國現(xiàn)行公司法中，關(guān)于公司規(guī)模大小判斷標準的表述分別使用“股東人數(shù)較少”、“規(guī)模較小”或者“經(jīng)營規(guī)模較小”等不同術(shù)語，其矛盾在于，股東人數(shù)較少不一定意味著公司規(guī)模較小；反之亦然。在涉及是否應當允許職工進入監(jiān)事會的問題上，股東人數(shù)、經(jīng)營規(guī)模與公司雇員人數(shù)之間更不存在必然聯(lián)系。[38]現(xiàn)行公司法在個別規(guī)則設計上稍見區(qū)分規(guī)模大小分別規(guī)范的影子，如對規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責任公司，機構(gòu)設置實行從簡原則，可以只設執(zhí)行董事而不設董事會，只設1至2名監(jiān)事而不設監(jiān)事會，這樣也就不用設立職工監(jiān)事。[39]但僅這些規(guī)定還遠遠不夠，還需要為中小企業(yè)提供更多的可選擇性制度供給。有限責任公司之區(qū)別于股份有限公司的規(guī)范設計，實質(zhì)上就是為中小企業(yè)所做的多樣性、選擇性、適應性的制度設計。如在財務信息披露方面，對小型有限責任公司可以規(guī)定更大程度的豁免，對于財務會計報表的制作宜允許小型公司更簡化的報表制作格式和準則。

4.一個中國式經(jīng)驗：股東身份因素之考慮

根據(jù)20年多來我國公司法制的本土經(jīng)驗，公司法的制度安排似有必要考慮股份的身份因素。在我國，即使其他要素如注冊資本、資產(chǎn)規(guī)模、雇員數(shù)量相同，但由于股東身份為自然人、法人的不同，公司治理仍表現(xiàn)出較大的差異性甚至異質(zhì)化。[注]對此問題的深入分析，可以參見汪青松：《股份有限公司股東身份異質(zhì)化法律問題研究》，光明日報出版社2011年版。茲舉一例，股東為自然人的，多數(shù)情形下會親自參與管理，幾乎不發(fā)生“兩權(quán)分離”，代理成本主要發(fā)生在多數(shù)股東與少數(shù)股東之間而非股東與經(jīng)理人之間；反之，股東為法人尤其國企的，股東難以參與管理，多委派職業(yè)經(jīng)理人控制公司，產(chǎn)生另一種意義上的“兩權(quán)分離”，代理成本突出。還有，實踐中首尾兩端的有限責任公司之所以規(guī)模懸殊，直接原因也是股份身份：股東為自然人的，公司注冊資本與資產(chǎn)規(guī)模都較小；股東為法人尤其大型國企的，注冊資本與資產(chǎn)規(guī)模巨大，這是由單個國企法人的巨量投資能力決定的。根據(jù)股東身份進行公司類型的區(qū)分從而適用不同的法律規(guī)范，立法不乏先例，比如一人有限公司就是根據(jù)股東身份而分為自然人一人有限公司與法人一人有限公司，并適用不同的法律規(guī)范。[注]參見《公司法》第二章第三節(jié)“一人有限責任公司的特別規(guī)定”。留給中國公司立法的課題，是根據(jù)股東身份之不同設計出更豐富化的法律規(guī)范。

結(jié) 論

總體上可以說，公司法結(jié)構(gòu)是為了市場經(jīng)濟的發(fā)展而存在與發(fā)展的，所以也就需要因應市場經(jīng)濟的發(fā)展需求而變革。這種變革體現(xiàn)了公司法與市場經(jīng)濟實踐的互動，一方面市場經(jīng)濟需要公司法刺激投資者的投資積極性，公司法的結(jié)構(gòu)需要符合鼓勵投資、便利投資的要求，另一方面市場經(jīng)濟需要公司法創(chuàng)造資本流動的環(huán)境，公司法的結(jié)構(gòu)性改革要著眼于從根本上、全局性而非個別、局部地解決這些問題。為消除現(xiàn)行公司法的制度性結(jié)構(gòu)缺陷，極具關(guān)聯(lián)度的幾個層面的改革勢在必行：公司組織形態(tài)的設置要立足于封閉公司、公眾公司的分類體系進行公司類型的重新整合；公司規(guī)范結(jié)構(gòu)的設計要立足于公司在封閉性與公眾性的實質(zhì)差異來重新安排有限責任公司與股份有限公司的規(guī)范結(jié)構(gòu)；公司具體法制的設計，一要重視企業(yè)規(guī)模在公司立法的意義，為小微、中小型的有限責任公司提供更具靈活性、針對性、適應性的制度安排，二要回應本土經(jīng)驗，關(guān)注股東的身份之于制度運行的影響。