論逮捕必要性——兼議我國(guó)《刑事訴訟法》第79條

主要研究外國(guó)刑法學(xué)。

唐治

(四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610207)

摘要：我國(guó)《刑事訴訟法》在制度的設(shè)計(jì)上，不僅應(yīng)注重打擊犯罪，還應(yīng)注重保障人權(quán)。而在修改前的《刑事訴訟法》中逮捕必要性存在規(guī)范設(shè)定上的缺陷，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，逮捕被濫用，其余刑事強(qiáng)制措施遭到虛置，一些本不應(yīng)逮捕的犯罪嫌疑人被逮捕。我國(guó)立法者也注意到了這一點(diǎn)，修改舊法時(shí)凸顯了對(duì)逮捕必要性的規(guī)制，以明晰、限縮對(duì)逮捕的適用，來(lái)凸顯、昭示人權(quán)保障原則在我國(guó)《刑事訴訟法》的回歸。

關(guān)鍵詞：逮捕必要性；《刑事訴訟法》；人權(quán)保障

我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定了傳喚、拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、逮捕五種刑事強(qiáng)制措施。刑事強(qiáng)制措施，又稱干預(yù)處分，乃指對(duì)公民憲法上的基本權(quán)利構(gòu)成干預(yù)的刑事強(qiáng)制方法，其干預(yù)性，從拘傳到逮捕，漸次升級(jí)[1]。因此，對(duì)逮捕的條件控制，理應(yīng)最為嚴(yán)格。故此，我國(guó)《刑事訴訟法》第79條第1款規(guī)定了應(yīng)當(dāng)逮捕的5種情形。其中，“采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕”之要件，即逮捕必要性，是逮捕三個(gè)條件中，最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。對(duì)于逮捕必要性，我國(guó)立法中有一些值得研究的問(wèn)題。

一、審查逮捕案件意見(jiàn)書之逮捕必要性說(shuō)明

從我國(guó)《刑事訴訟法》第79條第1款可知，我國(guó)檢察院的偵查監(jiān)督部門批準(zhǔn)對(duì)犯罪嫌疑人的逮捕，必須滿足逮捕必要性條件。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法適用逮捕措施有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》(下文簡(jiǎn)稱“規(guī)定”)第1條對(duì)逮捕必要性作出細(xì)致化規(guī)定可見(jiàn)，《規(guī)定》對(duì)于“逮捕必要性”，設(shè)定了7類情形，批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人，必須具備上述7類情形。

偵查監(jiān)督工作中，對(duì)于審查批捕案件，應(yīng)一律制作審查逮捕案件意見(jiàn)書。意見(jiàn)書中，如果批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人，必須對(duì)逮捕必要性之具體情形進(jìn)行說(shuō)明。這是根據(jù)邏輯推理和規(guī)范要求的自然之理。實(shí)務(wù)中，批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人的意見(jiàn)書中昌出現(xiàn)一種不合理情況，即意見(jiàn)書之“處理意見(jiàn)”一欄，雖然提到“采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，有逮捕必要”，但不具體指明是何種逮捕必要性情形，含糊帶過(guò)。

參照四川省成都市人民檢察院偵查監(jiān)督一處《審查逮捕案件意見(jiàn)書制作規(guī)范及質(zhì)量考核辦法(試行)》，審查逮捕意見(jiàn)書應(yīng)包括“需要說(shuō)明的問(wèn)題”。筆者認(rèn)為，但凡批準(zhǔn)逮捕的案件，一律應(yīng)在“需要說(shuō)明的問(wèn)題”一欄，進(jìn)行“逮捕必要性”說(shuō)明，并指出為何種逮捕必要性情形。如果不具備7種逮捕必要性中任何一種，應(yīng)當(dāng)一律不予批準(zhǔn)逮捕，而適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住等其他強(qiáng)制措施。

二、最高人民檢察院《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》的評(píng)析

最高人民檢察院《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第六條規(guī)定了逮捕必要性的7種情形。比較該文件與最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法適用逮捕措施有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》，在逮捕必要性上存在以下區(qū)別：

第一，該文件中，在“毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供”基礎(chǔ)上，加入“轉(zhuǎn)移、隱匿證據(jù)”。這使情形更加完善。

第二，該文件中，在“可能有礙其他案件”基礎(chǔ)上，加入“可能有礙本案?jìng)刹椤保@也進(jìn)一步充實(shí)了逮捕必要性情形。當(dāng)然，其合理與否筆者將于下文討論。

第三，該文件中，設(shè)定了一類新情形，即“犯罪嫌疑人居無(wú)定所、流竄作案、異地作案，不具備取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的”。這是考慮到實(shí)務(wù)中新出現(xiàn)的有逮捕必要性的情形，而增加的規(guī)定。同上，合理與否后文詳述。

第四，該文件中，刪除了“有組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、暴力犯罪和多發(fā)性犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序的”情形。筆者認(rèn)為，這種刪除是有意的、合理的。有組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、暴力犯罪和多發(fā)性犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序的犯罪嫌疑人，主觀惡性和社會(huì)危害性一般較大，但我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)逮捕必要性判斷基準(zhǔn)采取的措辭為“社會(huì)危險(xiǎn)性”，這并不必然等同于主觀惡性和社會(huì)危害性。社會(huì)危險(xiǎn)性著眼于行為人犯罪后的狀態(tài)，而主觀惡性和社會(huì)危害性著眼于行為犯罪時(shí)的狀態(tài)。換言之，有組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、暴力犯罪和多發(fā)性犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序的犯罪嫌疑人，作案后，也可能基于悔過(guò)、積極賠償損失、取得被害人或其家屬諒解等因素，其社會(huì)危險(xiǎn)性得以消減，從而不具備逮捕必要性條件。因此，對(duì)于有組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、暴力犯罪和多發(fā)性犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序的犯罪嫌疑人，是否應(yīng)該逮捕，還是要回到逮捕必要性的判斷基準(zhǔn)上，不應(yīng)不分情形、一律逮捕?？梢?jiàn)，該文件對(duì)此情形的刪除，是站得住腳的。

檢察院的偵查監(jiān)督部門對(duì)于逮捕必要性情形的判斷，如果以該文件代替《規(guī)定》的適用，也應(yīng)該肯定，不滿足7種逮捕必要性情形的，一律不應(yīng)批準(zhǔn)逮捕。該文件第7條，對(duì)于不滿足7種逮捕必要性情形的其他情況，為防止造成不必要逮捕，作了具體的、提示性、注意性規(guī)定。對(duì)于該文件第7條，應(yīng)注意以下方面：

第一，從(一)到(五)都是“采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，無(wú)逮捕必要”的具體表現(xiàn)，這當(dāng)然無(wú)逮捕必要性。

第二，(六)中，有“犯罪嫌疑人系老年人或者殘疾人，身體狀況不適宜羈押的”之規(guī)定，這意味著此類人即使有逮捕必要，也從人文關(guān)懷的立場(chǎng)，不予逮捕，這與我國(guó)修改前《刑事訴訟法》第60條第2款的立法精神一致。但這無(wú)關(guān)逮捕必要性判斷。因此，在立法技術(shù)上，可以將之列為該文件第6條第2款(模仿我國(guó)修改前《刑事訴訟法》第60條之立法模式)，并作相應(yīng)修正，以示區(qū)別。

第三，(七)中，有“應(yīng)當(dāng)逮捕，但患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女的”之規(guī)定，這實(shí)際上我國(guó)修改前《刑事訴訟法》第60條第2款的重復(fù)。

第四，(八)中，有“可能判處三年以下有期徒刑、不予羈押確實(shí)不致再危害社會(huì)或者妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的”之規(guī)定，筆者認(rèn)為，這一款是虛置條款。一方面，該文件第7條本來(lái)就設(shè)定了“罪行較輕”的前提，“可能判處三年以下有期徒刑”是“罪行較輕”的同義語(yǔ)；另一方面，“不予羈押確實(shí)不致再危害社會(huì)或者妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的”是兜底條款，其實(shí)就是(九)的同義重復(fù)?；诖?，(八)可刪除。

第五，該文件第7條在不滿足逮捕必要性的所有情形中，作了三點(diǎn)限定——“罪行較輕”、“沒(méi)有其他重大犯罪嫌疑”、“具有以下情形之一”。這表明，不滿足逮捕必要性的所有情形中，滿足這三點(diǎn)的情形當(dāng)然不逮捕。但是，這是否意味著在不滿足逮捕必要性的所有情形中，“滿足這三點(diǎn)的情形”以外的情形，就應(yīng)一律逮捕？筆者認(rèn)為，該文件第7條僅為提示性、注意性規(guī)定，在不滿足逮捕必要性的所有情形中，“滿足這三點(diǎn)的情形”以外的情形依舊應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)逮捕。這是對(duì)該文件第6條作出反對(duì)解釋之理[2]。

第六，綜上，最高人民檢察院在制定《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》正式文件時(shí)，筆者建議，可修正第6條、第7條如下：

第六條采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要”是指犯罪嫌疑人具有以下情形之一的：

(一)可能繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，危害社會(huì)的；

(二)可能毀滅、偽造、轉(zhuǎn)移、隱匿證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；

(三)可能自殺或者逃跑的；

(四)可能實(shí)施打擊報(bào)復(fù)行為的；

(五)可能有礙本案或者其他案件偵查的；

(六)犯罪嫌疑人居無(wú)定所、流竄作案、異地作案，不具備取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的；

(七)對(duì)犯罪嫌疑人不羈押可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的其他情形。

對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果是老年人或者殘疾人，身體狀況不適宜羈押的，可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法。

第七條犯罪嫌疑人罪行較輕，且沒(méi)有其他重大犯罪嫌疑、具有以下情形之一的，可以認(rèn)為沒(méi)有逮捕必要：

(一)屬于預(yù)備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)模?/p>

(二)主觀惡性較小的初犯、偶犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的；

(三)過(guò)失犯罪的嫌疑人，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損失的；

(四)因鄰里、親友糾紛引發(fā)的傷害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人賠禮道歉、賠償損失，取得被害人諒解的；

(五)犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)以及居民委員會(huì)、村民委員會(huì)具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的；

(六)其他無(wú)逮捕必要性的情形。

三、我國(guó)《刑事訴訟法》第79條之評(píng)析

我國(guó)《刑事訴訟法》第79條對(duì)逮捕必要性作出極大更新，其針對(duì)修改前之變革，主要體現(xiàn)如下：

第一，在逮捕必要性情形之外，增加一款：“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。”這意味著，在逮捕必要性之外，如果滿足以上情形，也應(yīng)逮捕。這些情形無(wú)關(guān)逮捕必要性的判斷，其依據(jù)是為了加強(qiáng)刑事訴訟法打擊犯罪的功能。

第二，我國(guó)修改前《刑事訴訟法》第60條中，“對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法”，此款在修正案中被刪除，這值得研究。刑事訴訟法的目的不僅是打擊犯罪，還應(yīng)保障人權(quán)，在提倡和諧社會(huì)、人文關(guān)懷的當(dāng)今中國(guó)社會(huì)，似不應(yīng)刪除。相反，還應(yīng)借鑒最高人民檢察院《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第7條第6種情形，即“犯罪嫌疑人系老年人或者殘疾人，身體狀況不適宜羈押的”，增設(shè)其為可以不予逮捕的情形。

第三，第79條增加“被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕”的規(guī)定。這說(shuō)明，被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，并非一概予以逮捕，而要根據(jù)具體情況，判斷犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性是否非逮捕不可防止，從而決定是否逮捕。

第四，第79條對(duì)于逮捕必要性情形作出具體規(guī)定，改變了修改前《刑事訴訟法》模糊帶過(guò)的弊端。與最高人民檢察院《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第6條規(guī)定的逮捕必要性情形相比，有以下改變：1.將“可能毀滅、偽造、轉(zhuǎn)移、隱匿證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”修正為“可能毀滅、偽造、隱匿證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”，即刪除“轉(zhuǎn)移”一詞，這是考慮到“轉(zhuǎn)移”可以涵括在“隱匿”中，防止語(yǔ)言贅余而刪除。2.將“可能實(shí)施打擊報(bào)復(fù)行為的”修正為“可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的”，即具體化犯罪嫌疑人打擊報(bào)復(fù)的對(duì)象，使法條適用更具體可行。3.增加“有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的”規(guī)定，這表明，犯罪嫌疑人實(shí)施新的行為如果不能構(gòu)成犯罪，但確實(shí)有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，此時(shí)也應(yīng)認(rèn)為具備逮捕必要性。這一條彌補(bǔ)了“可能實(shí)施新的犯罪的”在適用中產(chǎn)生的漏洞。4.第79條刪除了“可能有礙本案或者其他案件偵查的”規(guī)定，這點(diǎn)殊值肯定。因?yàn)椤翱赡苡械K本案?jìng)刹榈摹本唧w情形，基本涵括于第79條列舉的其他情形，在邏輯上有重復(fù)的問(wèn)題。同時(shí)，“可能有礙其他案件偵查的”情形混淆了本案與他案的區(qū)別，造成其他案件逮捕必要性混同于本案逮捕必要性。因此，刪除實(shí)為明智。5.第79條刪除了“犯罪嫌疑人居無(wú)定所、流竄作案、異地作案，不具備取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的”，這表明，第79條在逮捕必要性判斷上，堅(jiān)持以“社會(huì)危險(xiǎn)性”為核心基準(zhǔn)，犯罪嫌疑人居無(wú)定所、流竄作案、異地作案的，不代表其社會(huì)危險(xiǎn)性非逮捕不足以防止，即使不具備取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，也不能徑行逮捕。當(dāng)然，實(shí)務(wù)中，可以在不違反法律規(guī)定前提下，創(chuàng)造條件進(jìn)行取保候?qū)?、監(jiān)視居住，作為變通。6.第79條刪除了“對(duì)犯罪嫌疑人不羈押可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的其他情形”這一兜底條款。筆者認(rèn)為，這并非立法疏忽，而是刻意為之。首先，回到逮捕的基本原理上，其對(duì)公民憲法上基本權(quán)的干預(yù)，可謂在所有強(qiáng)制方法中最嚴(yán)重，因此，限制自然最嚴(yán)格；(我國(guó)的逮捕與德國(guó)、日本等國(guó)的羈押形似而神不同。比如，在德國(guó)，羈押必須通過(guò)法院許可才能執(zhí)行，但我國(guó)的逮捕必然帶來(lái)羈押，且不由法院授權(quán)。)[3-4]其次，第79條列舉的逮捕必要性情形，為“對(duì)犯罪嫌疑人不羈押可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的所有情形”中最基本、最常見(jiàn)、最典型者。剩余情形，發(fā)生概率較小。最后，第79條本著保障人權(quán)的目的，對(duì)這類小概率情形，改由采取其他強(qiáng)制方法，加強(qiáng)其他強(qiáng)制方法適用，以免虛置。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事強(qiáng)制措施中，除了逮捕之外的其余措施經(jīng)常在司法實(shí)踐中得以虛置，這不僅架空了法律的初衷，還造成了立法資源的浪費(fèi)，更重要的是，這侵犯了公民在憲法上的權(quán)利。

概言之，筆者建議，對(duì)《中國(guó)人民共和國(guó)刑事訴訟法》第79條，可作如下修正：

對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生下列社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：

(一)可能實(shí)施新的犯罪的；

(二)有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；

(三)可能毀滅、偽造、隱匿證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；

(四)可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；

(五)可能自殺或者逃跑的。

對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。

被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。

對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，或者是老年人、殘疾人，身體狀況不適宜羈押的，可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法。

我國(guó)《刑事訴訟法》在制度的設(shè)計(jì)上，不僅應(yīng)注重打擊犯罪，還應(yīng)注重保障人權(quán)，這出現(xiàn)了一種緊張關(guān)系[5-6]。而逮捕必要性在修改前的《刑事訴訟法》中存在規(guī)范設(shè)定上的缺陷，從而導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，逮捕被濫用，其余刑事強(qiáng)制措施遭到虛置，一些本不應(yīng)逮捕的犯罪嫌疑人被逮捕。我國(guó)立法者也注意到這一點(diǎn)，修改舊法時(shí)凸顯了對(duì)逮捕必要性的規(guī)制，以明晰、限縮對(duì)逮捕的適用這一點(diǎn)，來(lái)凸顯、昭示人權(quán)保障原則在我國(guó)《刑事訴訟法》的回歸。然而，我國(guó)《刑事訴訟法》第79條也有缺陷，可以參考舊法時(shí)代的各種關(guān)于逮捕必要性的規(guī)范，對(duì)該條款進(jìn)行修正，防止逮捕被濫用。

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DOI:10.3969/j.issn.1009-8976.2015.02.003

收稿日期：2015-02-28

基金項(xiàng)目：國(guó)家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“治理方式轉(zhuǎn)型中的鄉(xiāng)村人民法庭司法研究”(項(xiàng)目編號(hào)：14CFX067)

作者簡(jiǎn)介：唐治(1990—)，女(漢)，四川自貢，碩士

中圖分類號(hào)：D925.2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009-8976(2015)02-0008-04

The necessity of arrest

TANG Zhi

(LawSchoolofSichuanUniversity，Chengdu610207，China)

Abstract：Not only should we pay attention to the crime，but also to the protection of human rights on the design of the system of our “criminal procedural law”.However，before the change of the criminal procedure law，there exists the defect of the specification setting.And this situation leads arrest to be abused and the criminal compulsory measures to be faused in the judicial practice，and even to make someone who are innocent to be arrest.It would be nice that our lawmakers have noticed this phenomenon，and highlighting the necessity of arrest when they modify the old method of regulation.With clear，narrowed on the application of the arrest，it is to highlight and show the return of human rights principle in our criminal procedure law.

Key words：the necessity of arrest；the criminal procedure law；human rights protection