翟立斌

摘要：新刑訴的出臺將非法證據(jù)排除規(guī)則納入法典，非法證據(jù)排除規(guī)則制度確立起來，但相關(guān)配套規(guī)則沒有細(xì)化，在司法實踐上的執(zhí)行力也丞待落實，存在許多不足。本文將從立法與司法的多個角度出發(fā)淺析我國非法證據(jù)排除規(guī)則現(xiàn)今存在的些許問題。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；毒樹之果；法益保護(hù)；人權(quán)保障

非法證據(jù)排除規(guī)則通常指在刑法方面，若證據(jù)是以非法手段取得的，將不得作為使被告不利的依據(jù)被采用。其作為維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，保障司法公平公正的重要一環(huán)是世界法律體系完善的必然選擇。英美法系的美國最初出臺了非法證據(jù)排出的相關(guān)法條。早期美國尊崇毒樹之果理論，維護(hù)絕對的程序公正將產(chǎn)生于非法手段獲得任何直接證據(jù)與間接證據(jù)，言辭證據(jù)和實物證據(jù)不經(jīng)過法官裁量全部予以排除，從結(jié)果看該規(guī)則的適用在一定程度上加大了斷案定罪的難度，間接導(dǎo)致了80年代的大范圍犯罪浪潮。美國對非法證據(jù)排除制度經(jīng)歷的曲折為世界司法做出了啟示，非法證據(jù)排除需保持程序正義，人權(quán)保障和實體正義的平衡。

在法源上，我國早在1988年即加入聯(lián)合國《反酷刑公約》開啟了對非法證據(jù)排除制度的關(guān)注與嘗試，憲法也在保證人權(quán)、人生自由不受侵犯等方面確立了法律淵源。但直到1999年最高院給出的《若干問題的解釋》中，第61條關(guān)于非法證據(jù)的規(guī)定，明確列出刑訊逼供或其他非法方式得來的言辭證據(jù)“不得作為定案依據(jù)”與同期的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也明確指定上訴非法言辭證據(jù)“不得采用以指控犯罪”為刑事訴訟中非法證據(jù)排除的適用做出了明確法律依據(jù)。其后，相關(guān)司法部門連續(xù)頒布了若干詳盡規(guī)定對非法證據(jù)排除做了進(jìn)一步完善與補(bǔ)充但都沒有作為一項制度被確立起來。2012年刑法修正案的頒布，將非法證據(jù)排除寫進(jìn)新刑法，這標(biāo)志著非法證據(jù)排除制度的確立，此后非法證據(jù)排除得到司法界的廣泛適用。

從立法上不難看出，我國非法證據(jù)排除確立的時間尚短，該理論研究的根基也較淺，這也造成了司法實踐中，難免出現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則適用不當(dāng)?shù)膯栴}。例如引發(fā)司法界廣泛討論的余祥林案與趙作海案表明了非法證據(jù)排除規(guī)則制度雖然確立了，但沒有形成一套自上而下的規(guī)范有效實施體系，部分司法執(zhí)法人員甚至一切以實體證據(jù)為上，沒有形成正確的非法證據(jù)排除意識。下面本文將就我國非法證據(jù)排除的現(xiàn)狀中存在的些許問題做一些淺論。

一、立法過于原則化

作為一個法律規(guī)則，尤其是刑法規(guī)則，需要有法益保護(hù)的目標(biāo)，有制裁違法的后果和承受后果的對象，才能為司法者良好的適用。而非法證據(jù)排除規(guī)則的后果太過寬泛與敷衍，大多數(shù)情況下只是將非法得來的證據(jù)否定，沒有對非法手段的施與者做有關(guān)制裁，導(dǎo)致許多司法者不能正確意識到程序正義與非法證據(jù)排除規(guī)則的重大意義。法律規(guī)范對非法的手段描述也不甚詳盡導(dǎo)致法官審判時裁量度過大難以決斷。該規(guī)則對適用過程中的程序問題規(guī)定得更是過于簡陋導(dǎo)致適用時難以操作。

1.非法實物證據(jù)

司法實踐中法官往往對非法收集的實物證據(jù)采用與否有較大的裁量權(quán)，蓋因非法證據(jù)排除規(guī)定僅對實物證據(jù)的非法取得做了以下界定：1.系屬明顯違法取得，2.有影響審判公正的可能。這兩點都有較強(qiáng)的主觀性，可能導(dǎo)致不同的法官審判下的結(jié)果大相徑庭。且該規(guī)定的違反后果是要求做出補(bǔ)正或合理解釋而補(bǔ)正或解釋又存在法官采納與否的可能使該規(guī)定根本沒有一個可以廣泛應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)。且由非法取得的言辭證據(jù)所搜索得出的實物證據(jù)應(yīng)否排除也沒有規(guī)定，若偵查人員使用非法手段去取得言辭證據(jù)的目的就是為了得出該實物證據(jù)，那么不將其排除，將極有可能影響審判公正。

2.非法言辭證據(jù)

對于刑訊逼供取得的言辭證據(jù)，刑法首先將其排除在外不予采用。但對于非刑訊逼供的言辭證據(jù)刑法則未做詳盡規(guī)范。1.通過不易被現(xiàn)有刑偵，醫(yī)學(xué)技術(shù)診斷的慢性刑訊逼供如忍饑挨餓，精神折磨，凍曬淋撓等方式取得的言辭證據(jù)是否應(yīng)裁定刑偵人員出示訊問錄像來作為解釋手段，法律對此未做詳細(xì)規(guī)定，例如對在羈押人實施到何種程度的飲食斷供開始算作刑訊逼供。2通過威逼利誘，設(shè)計騙取等渠道取得的言辭證據(jù)，在法律上與刑訊逼供并列作為嚴(yán)禁的證據(jù)收取手段，但何謂威逼利誘，何謂正當(dāng)?shù)膯栍嵓记?。若使用過于嚴(yán)苛，會使大量案情得不到進(jìn)展，若使用過于敷衍優(yōu)惠造成嫌疑人錯誤自白，增加冤假錯案的可能，且使嫌疑人的人權(quán)得不到保障。

3.毒樹之果

法律尚未對非法言辭證據(jù)所指向的物證或程序非法取得的實物證據(jù)做相關(guān)規(guī)定，這些類派生證據(jù)若不予查處，會使刑偵人員養(yǎng)成?？兆拥膼毫?xí)，為辦案效率和腦內(nèi)的第一判斷展開搜查，而忽視了案件公正與當(dāng)事人的人權(quán)保護(hù)，但若一刀切將所有非法證據(jù)的派生證據(jù)甚至是案件事實判斷重要依據(jù)的證據(jù)也一律排除掉，可能會混害司法公正，因此這種情況下，除了法官自由心證做出裁判外，法律應(yīng)在適當(dāng)范圍內(nèi)做補(bǔ)充。如，若派生證據(jù)是初于嚴(yán)重違法手段所得的言辭證據(jù)所派生的例如刑訊逼供，那么應(yīng)當(dāng)予以排除，若派生證據(jù)應(yīng)處于偵查人員過失違法例如程序違法，且未對當(dāng)事人的人權(quán)造成侵害，那么基本不予排除。其他情況下可由法官裁量。

二、司法層面的漏洞

1.舉證責(zé)任

刑法規(guī)定當(dāng)被告方提出有非法供述的可能時，還應(yīng)提供相關(guān)供述得出的時間、地點、方式、人員等相關(guān)信息或證據(jù)。這說明非法證據(jù)裁定的舉證責(zé)任在被告方，但誰提出誰舉證的證明方式一般存在于民法等權(quán)利平等的雙方，在刑法上被告與公訴方，審判方比處于明顯的弱勢地位，尤其是被告在被問訊時，處于刑偵人員的完全掌控中，非常容易被誤導(dǎo)時間，地點的相關(guān)信息，對于人員，方式等信息更是只能從訊問方得到，讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任太過于強(qiáng)人所難。反而在同步錄音錄像制度確立的當(dāng)今，由取證方提供供述證據(jù)是相當(dāng)合法且便利的。因此，在法庭上，若被告方指控取證方系非法問訊取證，且提供一定線索使指控有可能嫌疑，那么法官可以指定取證方舉證證明自己的取證方式合法，采用該舉證責(zé)任方式更能使取證程序公開合法化。

2.當(dāng)事人的沉默權(quán)制度

新刑法增加了不得強(qiáng)迫當(dāng)事人自證其罪的規(guī)定，該規(guī)定的目的在于消除司法界部分人員的口供至上的懶心理。刑偵人員一旦有了口供至上的念頭，就會以當(dāng)事人的口供為依據(jù)去尋找實物證據(jù)的線索，意圖節(jié)省辦案時間，進(jìn)而有可能為了獲取口供而產(chǎn)生刑訊逼供或威逼利誘的動機(jī)。因此“不得強(qiáng)迫當(dāng)事人自證其罪”的提出有很大的進(jìn)步意義，但刑法并沒有取消當(dāng)事人有如實供訴的義務(wù)這一款。這兩者在一定程度上自相矛盾，導(dǎo)致辦案人員不能全面有效消除口供至上這一心理。刑法的改善之路應(yīng)當(dāng)撤銷當(dāng)事人有如實公訴義務(wù)的條款，確立并保障當(dāng)事人在一定時期的有限度的沉默權(quán)。

3.確立律師在場制度

我國刑法賦予了當(dāng)事人委托辯護(hù)人的權(quán)利，但事實上大部分當(dāng)事人沒有委任律師，或從被訊問開始便委任律師的能力，即使委任了律師，律師也甚少能參與到偵查環(huán)節(jié)中，大部分時間都是自行收集材料進(jìn)行辯護(hù)。不利于對當(dāng)事人的救助。確立律師在場制度出于兩方面的考量。一方面加強(qiáng)了對當(dāng)事人的辯護(hù)能力，在保證獨立偵查的情況下加大律師對偵查環(huán)節(jié)的參與度，促進(jìn)律師提早了解真相，以對當(dāng)事人的辯護(hù)做參考；另一方面是監(jiān)督，沒有律師在場的情況下，只有當(dāng)事人與取證人員共處，當(dāng)事人的合法權(quán)益極容易被侵犯，甚至當(dāng)事人自己都不知道有哪些權(quán)利被侵犯了，如果有律師在場可以實時維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，有效預(yù)防刑訊逼供等非法證據(jù)的取得，還能督促刑偵人員收集有利于當(dāng)事人脫罪的證據(jù)。當(dāng)然律師的在場可以視情況控制其與被告的實施接觸，防止在訊問時與被告串供。因此在條件允許下，若被告有能力委托律師，那么可允許律師在偵查環(huán)節(jié)參與進(jìn)當(dāng)事人的問訊環(huán)節(jié)中。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則適用的斷層

1.非法證據(jù)排出的提出

據(jù)刑法可知我國目前非法證據(jù)的提出有兩方面，一是公權(quán)力在偵辦，審理案件時依職權(quán)提起，一是被告方僅限被告人，訴訟代理人，辯護(hù)人自行申請?zhí)崞穑枰紤]的是，非法證據(jù)的排除申請的提起需要提交相關(guān)材料，有的被告無法獨立提起，又沒有能力委任律師由律師提起，且偵查階段的委任辯護(hù)必須交給律師進(jìn)行。這時候由第三人或被告的親友提起申請是有必要的，但刑法沒有賦予被告方以外的個人的申請權(quán)，這在一定程度上，限制了被告對自身權(quán)利保護(hù)的與審判公正的申訴途徑。

2.取證方的變更及責(zé)任

我國刑法明確規(guī)定，若偵查人員在取證過程中觸犯刑法的，以刑法定罪論處，但若偵查人員沒有觸犯刑法，只是職務(wù)上的過失，或僅僅程序違法應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行獎懲處理。在對當(dāng)事人的救濟(jì)上，偵查取證過程中，多大程度的非法取證行為會導(dǎo)致撤換偵查取證人員，偵查過程需不需要中斷，或中止。取證過程完畢，非法證據(jù)排除后，新的取證過程是否需要重新開始，還是以現(xiàn)有證據(jù)加以判定。在取證過程中，因非法手段造成當(dāng)事人健康、財產(chǎn)受到損失的要如何賠償由誰賠償。這些問題，都沒有詳盡的答案，更沒有形成一套行之有效的系統(tǒng)十分不利于申請人合法權(quán)利的保護(hù)。

四、結(jié)論

非法證據(jù)排除制度與程序公正和實體公正相結(jié)合，是維護(hù)司法公正，彰顯法治權(quán)威的重要手段，非法證據(jù)排除制度的發(fā)展和完善需要建立執(zhí)法與司法人員的法律素養(yǎng)，提高偵辦專業(yè)水平。建立司法公正與人權(quán)保護(hù)的法律意識，從源頭上杜絕非法證據(jù)的產(chǎn)生，也需要偵查與審判人員秉持著事實為依據(jù)，法律為準(zhǔn)繩的理念，嚴(yán)謹(jǐn)司法，加強(qiáng)監(jiān)督，及時排除，嚴(yán)肅審判公正的法治精神。