李亞杰

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200240）

一、前 言

政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)是通過行政承諾或者行政合同約定而成的，由行政相對人享有的權(quán)利。其權(quán)利的內(nèi)容除了來自于行政機(jī)關(guān)采取行政合同或行政承諾，以公權(quán)力行為的方式設(shè)定外，還包括法律明確規(guī)定賦予它的法定權(quán)利內(nèi)容。然而，政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)作為一種約定優(yōu)先權(quán)，我國的行政法律規(guī)范并無對其內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整的相關(guān)依據(jù)，但這并不等于說無法可依。我國民事法律規(guī)范對包括優(yōu)先受讓權(quán)在類的優(yōu)先權(quán)作出了規(guī)定，關(guān)于優(yōu)先受讓權(quán)的法律規(guī)定，見諸我國《農(nóng)村土地承包法》第33條：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：……（五）在同等條件，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)?！边@一條是關(guān)于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員土地承包權(quán)的優(yōu)先受讓權(quán)，屬于法定優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，能否適用于政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)這一約定權(quán)利呢？又或者政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)作為一種行政合同約定的權(quán)利能否適用民法上優(yōu)先權(quán)的相關(guān)規(guī)定呢？要建立對政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)的保護(hù)機(jī)制，必須尋找其適法性依據(jù)。

2014年10月23日，中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會通過了《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全會會議公報(bào)》（以下簡稱《公報(bào)》）?！豆珗?bào)》強(qiáng)調(diào)法律的生命在于實(shí)施，法律的權(quán)威也在于法律的實(shí)施。而法律實(shí)施的方式之一就是司法審判。通過解讀典型司法案例，微觀層面上有助于把握司法對糾紛處理的態(tài)度，理解法官對法律的具體適用和解讀。從宏觀角度上，在具體案件中體現(xiàn)依法審判的內(nèi)涵，從個(gè)案解讀上詮釋對十八屆四中全會主題——依法治國的理解。本文通過對個(gè)案的判決內(nèi)容和評析進(jìn)行解讀，來提取政府承諾的優(yōu)先受讓的法律規(guī)范，即是基于上述考量。本文擬通過對行政審判第142號案例判決內(nèi)容進(jìn)行評析的基礎(chǔ)上，分析法院在審查政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)是否受法律保護(hù)以及如何保護(hù)時(shí)適用的法律規(guī)范，進(jìn)而提煉出政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)的法律適用規(guī)范。以期在解決此類糾紛時(shí)，能夠有法可依。

二、基本案情

（一）案件事實(shí)

2000年3月21日，洛陽市建設(shè)管理委員會與洛陽市澗西區(qū)工農(nóng)鄉(xiāng)谷西村民委員會（原告，以下簡稱“谷西村委會”）簽訂了《土地補(bǔ)償安置協(xié)議》（以下簡稱“協(xié)議”）。其中第十三條約定“在自來水加壓站以西，西出入口以北區(qū)域內(nèi)，按市政府確定的地價(jià)，谷西村委會享有優(yōu)先開發(fā)權(quán)?！?/p>

2000年7月10日，洛陽市人民政府（被告，以下簡稱“洛陽市政府”）又下發(fā)了洛政（2000）60號《關(guān)于城市西出入口改造地段規(guī)劃重建出讓土地使用權(quán)的通知》（以下簡稱《通知》），其中第十三條規(guī)定：“由于谷東、谷西村對城市西出入口地段改造拆遷作出較大貢獻(xiàn)，在對改造地段建設(shè)用地進(jìn)行出讓時(shí)，同等條件應(yīng)優(yōu)先獲得受讓權(quán)?！?/p>

2003年5月8日，原洛陽市國土資源與城市規(guī)劃局在洛陽日報(bào)上發(fā)布《洛陽市西、北出入口國有土地使用權(quán)掛牌出讓》公告，公開掛牌出讓涉訴土地。2003年8月13日，中國石油化工股份有限公司河南洛陽石油分公司（第三人，以下簡稱“洛陽石油分公司”）申請競買。2003年9月16日，洛陽市地產(chǎn)交易中心發(fā)布（2003）第8號洛陽市國有土地使用權(quán)出讓成交公告，并作出洛地交（2003）27號國有土地使用權(quán)掛牌出讓成交確認(rèn)書，洛陽石油分公司通過競買得到了涉訴土地的使用權(quán)。

2003年10月20日，原洛陽市國土資源與城市規(guī)劃局作出洛土規(guī)文（2003）203號《關(guān)于西出入口道路北側(cè)A地塊國有土地使用權(quán)出讓方案的請示》，向洛陽市政府請示將涉訴土地出讓給已摘牌的洛陽石油分公司。2003年11月26日，洛陽市政府作出洛政土（2003）191號《關(guān)于西出入口道路北側(cè)A地塊土地使用權(quán)出讓方案的批復(fù)》（以下簡稱洛政土（2003）191號批復(fù)），同意將涉訴土地以掛牌方式公開出讓給洛陽石油分公司。

谷西村認(rèn)為洛陽市政府在沒有通知該村的情況下，直接將涉訴土地出讓給洛陽石油分公司，侵犯了政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)，遂提起訴訟，請求撤銷洛政土（2003）191號批復(fù)。

（二）本案爭點(diǎn)

本案訴訟焦點(diǎn)在于被訴的土地出讓批復(fù)是否合法。圍繞本文研究主題，該焦點(diǎn)可以細(xì)化為兩個(gè)問題：其一，《通知》中規(guī)定的政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)是否成立？其二，對政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)的適用法律依據(jù)是什么？

（三）判決內(nèi)容

一審法院的判決內(nèi)容如下：洛政土（2003）191號批復(fù)屬具體行政行為，谷西村委會具有訴訟主體資格。該批復(fù)程序合法有效。判決駁回谷西村委會的訴訟請求。

二審法院的判決內(nèi)容如下：洛陽市政府承諾谷西村委會對涉訴國有土地在同等條件下優(yōu)先獲得受讓權(quán)，該承諾是洛陽市政府對谷西村委會單方面作出的承諾，屬于行政允諾；并且該承諾不違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬有效。本案中，洛陽市政府在沒有核實(shí)谷西村委會是否行使優(yōu)先受讓權(quán)的情況下，將涉訴土地的使用權(quán)批復(fù)給洛陽石油分公司使用，侵犯了谷西村委會的優(yōu)先受讓權(quán)。洛政土（2003）191號批復(fù)屬事實(shí)不清，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。鑒于洛陽石油分公司在涉訴土地上已經(jīng)建成了加油站，如撤銷該批復(fù)，將會給國家利益造成重大損失，故應(yīng)依法確認(rèn)該批復(fù)違法。一審判決駁回上訴人訴訟請求錯(cuò)誤。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第二項(xiàng)和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十八條之規(guī)定，判決如下：一是撤銷澗西區(qū)人民法院（2007）澗行初字第32號行政判決；二是確認(rèn)洛陽市人民政府洛政土（2003）191號《關(guān)于西出入口道路北側(cè)A地塊土地使用權(quán)出讓方案的批復(fù)》違法。

三、案例評析

一審法院只審查了土地使用權(quán)批復(fù)行為的程序合法性，二審法院不僅審查了該批復(fù)行為的合法性而且對與之相關(guān)的掛牌出讓行為的合法性也進(jìn)行了審查，通過審查政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)是否成立以及該權(quán)利在掛牌出讓程序中的行使?fàn)顩r，來確定土地批復(fù)行為是否合法。因?yàn)橥恋爻鲎屌鷱?fù)行為作出的合法性基礎(chǔ)在于拍賣行為未侵犯谷西村委會的優(yōu)先受讓權(quán)。谷西村委會是否享有政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)以及該權(quán)在掛牌出讓的過程中行使?fàn)顩r，都屬于被訴土地出讓批復(fù)行為的審查內(nèi)容。鑒于本案一審法院只就批復(fù)行為的程序是否合法進(jìn)行審查，并未涉及對《通知》規(guī)定事項(xiàng)即政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)的審查，故本文對一審法院的審判思路不再進(jìn)行解讀。

第一，谷西村委會的優(yōu)先受讓權(quán)合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。是否授予優(yōu)先開發(fā)權(quán)或優(yōu)先受讓權(quán)屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量事項(xiàng)，可以通過行政合同或行政允諾等方式進(jìn)行設(shè)立。本案中政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)是通過《通知》的形式設(shè)立的，谷西村委會的優(yōu)先受讓權(quán)是否受法律保護(hù)，要看該行政允諾事項(xiàng)是否合法有效。根據(jù)本案二審判決指出“洛陽市政府承諾谷西村委會對涉訴國有土地在同等條件下優(yōu)先獲得受讓權(quán)……該承諾不違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬有效。”根據(jù)最高人民法院的評析中的補(bǔ)充，“本案《通知》作出時(shí)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》尚未實(shí)施，以何種方式出讓土地是洛陽市政府的自由裁量權(quán)，故洛陽市政府可以承諾土地優(yōu)先受讓權(quán)；2002年國有土地出讓實(shí)行招拍掛后，《通知》并不違反《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，《通知》中優(yōu)先受讓權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)給予法律保護(hù)”。所以，本案中的行政允諾所設(shè)定的政府承諾優(yōu)先受讓權(quán)并不違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬有效。根據(jù)二審法院的審判內(nèi)容可以看出，審查行政允諾事項(xiàng)合法性與否的方法主要是通過審查行政允諾的內(nèi)容是否違反法律的禁止性規(guī)定進(jìn)行的。

第二，洛陽市政府的土地出讓批復(fù)侵犯了谷西村委會的優(yōu)先受讓權(quán)。洛陽市政府作為設(shè)定該權(quán)利的主體，自權(quán)利成立之時(shí)便負(fù)有保護(hù)谷西村委會優(yōu)先受讓權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。二審法院在審判理由中論述，“洛陽市政府在沒有核實(shí)谷西村委會是否行使優(yōu)先受讓權(quán)的情況下，將涉訴土地的使用權(quán)批復(fù)給洛陽石油分公司使用，侵犯了谷西村委會的優(yōu)先受讓權(quán)”。這一論證邏輯的具體含義是，洛陽市政府負(fù)有保護(hù)谷西村委會優(yōu)先受讓權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。保護(hù)優(yōu)先受讓權(quán)實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容之一具體到本案中就是，洛陽市政府在做出土地批復(fù)行為之前，要核實(shí)谷西村委會的政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)在土地掛牌出讓過程中的行使?fàn)顩r。國有土地出讓過程是由掛牌出讓程序以及土地出讓請示與土地出讓批復(fù)等環(huán)節(jié)共同組成的①。每一個(gè)環(huán)節(jié)都是必不可少的，前一個(gè)環(huán)節(jié)是后一個(gè)環(huán)節(jié)的必經(jīng)階段。洛陽市政府作出的土地出讓批復(fù)也應(yīng)當(dāng)基于在對掛牌行為中是否確保優(yōu)先受讓權(quán)實(shí)現(xiàn)作出判斷的基礎(chǔ)上作出的。若土地批復(fù)行為并未考查拍賣程序中優(yōu)先受讓權(quán)行使與否，即作出土地批復(fù)，在程序上是不合法的。優(yōu)先受讓權(quán)的處分方式有兩種：行使優(yōu)先受讓權(quán)和放棄優(yōu)先受讓權(quán)。只有在確定谷西村委會在土地掛牌出讓過程中放棄行使優(yōu)先受讓權(quán)的情況下，才具有作出土地批復(fù)行為的合法性基礎(chǔ)。而政府應(yīng)當(dāng)對谷西村委會的優(yōu)先受讓權(quán)給予怎樣的保護(hù)，屬于優(yōu)先受讓權(quán)的法律規(guī)范內(nèi)容，二審法院并沒有給予充分的論證。

四、政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)的法律適用方法

（一）政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)的合法性審查原則的確立

二審法院對政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)的合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)主要是看其內(nèi)容是否違法法律的禁止性規(guī)定。最高人民法院的評析中進(jìn)一步指出“行政合同是一種靈活的行政管理方式，行政機(jī)關(guān)有較大的行政自由裁量權(quán)，判斷其適法性應(yīng)遵循越權(quán)無效原則。即自由裁量事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在職權(quán)范圍內(nèi)，當(dāng)自由裁量事項(xiàng)超越了行政主體的權(quán)限范圍時(shí)，該行為自始不發(fā)生法律效力；違法法律禁止性規(guī)定也是越權(quán)?！备鶕?jù)最高人民法院的評析意見可以看出，越權(quán)無效原則是審查行政合同合法與否的原則和標(biāo)準(zhǔn)。該原則包括三項(xiàng)內(nèi)容：其一，行政政合同的訂立主體應(yīng)當(dāng)對合同約定的自由裁量事項(xiàng)有行政職權(quán)，如果約定的事項(xiàng)超越行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，則該約定事項(xiàng)至始不成立。這是對行政機(jī)關(guān)締約能力的要求。作為合同的訂立主體，行政機(jī)關(guān)以及行政相對人都要具備合同的締約能力。對于行政機(jī)關(guān)的要求就是行政機(jī)關(guān)要具有對自由裁量事項(xiàng)的法定職權(quán)，需要結(jié)合具體的法律規(guī)定進(jìn)行審查。其二，行政合同的內(nèi)容不能違反法律的禁止性規(guī)定，否則無效。這里的法律禁止性規(guī)定，主要是指法律對法律義務(wù)的履行方式規(guī)定明確禁止行政機(jī)關(guān)采取行政契約的方式執(zhí)行。此外，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的相關(guān)事務(wù)，根據(jù)其性質(zhì)、目的和意義，不適合需要采用行政合同或者行政允諾的方式時(shí)，也排除了行政合同的適用［1］。也就是說政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)作為一種行政允諾或者行政合同約定設(shè)定的權(quán)利，合法成立時(shí)必須同時(shí)滿足上述三項(xiàng)具體的內(nèi)容。

（二）政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)參照合同法的相關(guān)規(guī)定

二審法院與最高人民法院在對《通知》的性質(zhì)認(rèn)定上是不同的。二審法院在判決內(nèi)容中，明確使用了“洛陽市政府承諾谷西村委會對涉訴國有土地在同等條件下優(yōu)先獲得受讓權(quán)，該承諾是洛陽市政府對谷西村委會單方面作出的承諾，屬于行政允諾”，表明二審法院認(rèn)為《通知》性質(zhì)上屬于行政允諾，它是洛陽市政府作出的為谷西村委會設(shè)定優(yōu)先受讓權(quán)的單方法律行為，而非需要行政相對人協(xié)商一致才能簽訂的行政合同。而最高人民法院在評析中指出“洛陽市建設(shè)管理委員會與谷西村委會簽訂《土地補(bǔ)償安置協(xié)議》，約定谷西村委會對涉案土地有優(yōu)先受讓權(quán)，由于約定超出了洛陽市建設(shè)管理委員會的職權(quán)范圍，并不產(chǎn)生法律效力，只是一種協(xié)議意向；洛陽市政府隨后下發(fā)的《通知》，給予谷西村委會涉案土地優(yōu)先受讓權(quán)，是對協(xié)議意向的肯定，實(shí)質(zhì)是洛陽市政府對谷西村委會拆遷改造損失的補(bǔ)償，具有行政合同的性質(zhì)。”可見，最高人民法院并不認(rèn)為《通知》本身就是行政合同，只是把《通知》當(dāng)做行政合同進(jìn)行處理。

事實(shí)上，行政合同與行政允諾是完全不同的兩個(gè)概念。行政合同，是指行政主體和行政相對人以協(xié)商一致的方式，設(shè)立、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同［2］。而行政允諾是指行政主體為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，在其職權(quán)范圍內(nèi)依法作出的為自身設(shè)定公法上的義務(wù)而使相對人獲得公法上權(quán)利的單方意思表示［3］。從兩者的概念中，可以看出兩者顯著區(qū)別在于，行政合同追求行政機(jī)關(guān)與行政相對人對行政合同約定事項(xiàng)的合意性；而行政允諾是行政機(jī)關(guān)作出的單方法律行為，無須征得行政相對人的同意。但是行政合同和行政允諾又存在相似之處，如兩者都是對行政相對人的授益行為，行政相對人通過行政合同或行政允諾獲得的權(quán)利都是約定權(quán)利。這一點(diǎn)是本案中最高人民法院將《通知》看做行政合同的關(guān)鍵所在。

國內(nèi)對行政合同的法律適用研究初具規(guī)模，但對于行政允諾的法律適用處于空白狀態(tài)。筆者認(rèn)為，最高人民法院之所以將《通知》看做行政合同，意在為解決政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)的法律適用問題進(jìn)行技術(shù)處理。如若《通知》具有行政合同的性質(zhì)，那么對《通知》中約定的政府承諾優(yōu)先權(quán)的事項(xiàng)的行使?fàn)顩r，就可以適用《合同法》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行司法審查。從最高人民法院的評析中可以看出，最高人民法院在提煉政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)時(shí)，使用的就是《合同法》中對承租人的優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)范內(nèi)容。至于行政合同的約定事項(xiàng)，能否適用《合同法》以外的其他民事法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，本案中并未解答這一問題，還需要借助于更多的指導(dǎo)性案例進(jìn)行說明。

（三）政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)參照民法上優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定

最高人民法院在評析中指出“谷西村委會的優(yōu)先受讓權(quán)與民法中的優(yōu)先購買權(quán)本質(zhì)相同”，“對通過行政行為授予的優(yōu)先受讓權(quán)如何進(jìn)行保護(hù)，行政法領(lǐng)域缺乏相關(guān)立法，可以參照民法上優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定”。根據(jù)最高人民法院的評析，政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)參照適用民法上優(yōu)先購買權(quán)必須滿足以下兩個(gè)條件：第一，行政法領(lǐng)域缺乏相關(guān)的立法。這是適用民法上優(yōu)先購買權(quán)的前提。援用民法規(guī)范來適用行政合同約定的權(quán)利的法理基礎(chǔ)，按照大陸法系國家的學(xué)說，其主要原因在于：在普通法系國家，并沒有公私法二元化的劃分，對行政合同的審查主要是依據(jù)私法進(jìn)行，輔之以特殊的行政法原則，如自然正義原則、越權(quán)無效原則。第二，政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)與民法上的優(yōu)先購買權(quán)在本質(zhì)上是相同的。最高人民法院認(rèn)為，對政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)可以參照適用民法上的優(yōu)先購買權(quán)，原因在于兩者在本質(zhì)上是相同的。細(xì)而言之，政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)，雖是政府在自身職權(quán)范圍內(nèi)通過公權(quán)力行為授予行政相對人的權(quán)利，但仍然無法改變其私權(quán)利的性質(zhì)。政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)與民法上的優(yōu)先購買權(quán)在本質(zhì)上是相同的，都是私法上的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利。又因?yàn)閮烧咴跈?quán)利行使上都具有在同等價(jià)格條件下，先于第三人的購買權(quán)，在特征上具有相似之處。所以，政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)可以參民法上的優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定進(jìn)行適用。誠如有學(xué)者曰，民法與行政法皆為法律規(guī)范，其奠定的法律基礎(chǔ)存在相同之處，但是兩者又為不同性質(zhì)的法律規(guī)范，這決定了兩者的差異與特殊性，因此，兩者的互相援用只限于共性而非個(gè)性［4］。

我國民事法律中關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)主要有下述規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第78條第3款規(guī)定：“按份共有財(cái)產(chǎn)的每個(gè)共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或者轉(zhuǎn)讓。但在出售時(shí)，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利”?！睹裢ㄒ庖姟返?18條規(guī)定：“出賣人出賣出租房屋……承租人在同等條件下,享有優(yōu)先購買權(quán)”?！逗贤ā返?30條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利”。最高人民法院在評析中，根據(jù)《合同法》第230條的規(guī)定，推導(dǎo)出政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)受保護(hù)的方式之一是行政機(jī)關(guān)對優(yōu)先受讓權(quán)人的事前通知義務(wù)。具體到本案中，行政機(jī)關(guān)在對國有土地進(jìn)行掛牌出讓時(shí)，應(yīng)在掛牌前五日前書面通知優(yōu)先購買權(quán)人到場參加競買。令人疑惑的是，《合同法》第230條中的承租人的優(yōu)先購買權(quán)是法定優(yōu)先購買權(quán)，而政府承諾優(yōu)先受讓權(quán)是約定的優(yōu)先受讓權(quán)，兩者產(chǎn)生的方式是不同的，權(quán)利的內(nèi)容因權(quán)利產(chǎn)生的方式不同是否應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，僅僅依靠本案還難以回答。

五、本案判決的規(guī)范意義

我國的法律、法規(guī)中沒有使用過“行政合同”這一術(shù)語，但是我國學(xué)理以及司法實(shí)務(wù)大都承認(rèn)行政合同這一概念。2004年1月14日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，確認(rèn)了27種行政行為的種類，其中就包括“行政合同”。囿于我國行政法規(guī)范上對行政合同的立法缺失，司法實(shí)務(wù)中大量行政合同約定事項(xiàng)的法的適用問題沒有明晰的解決機(jī)制。中國行政審判案例第142號案例雖是關(guān)于政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)的保護(hù)方式的問題，但該問題的實(shí)質(zhì)卻是政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)的法律適用問題。

本案二審法院的判決內(nèi)容和最高人民法院對此案的評析，比較充分地論述了政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)這一行政合同約定的事項(xiàng)的法律適用問題。對行政機(jī)關(guān)通過行政允諾或者行政合同等方式設(shè)定的自由裁量事項(xiàng)進(jìn)行法律適用時(shí)，首先要解決的問題是該自由裁量事項(xiàng)是否合法。正如本案中政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)這一行政自由裁量事項(xiàng)，是否受法律保護(hù)的條件在于，其一，承諾的優(yōu)先受讓權(quán)屬于行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍內(nèi)的自由裁量事項(xiàng)；其二，承諾的優(yōu)先受讓權(quán)不違反法律的禁止性規(guī)定。在對政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)進(jìn)行保護(hù)時(shí)，要解決的核心問題在于政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)的法律適用，以此才能確定這一權(quán)利的主要內(nèi)容，以及相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)在設(shè)定這一權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的義務(wù)。根據(jù)本案中最高人民法院的評析意見，政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)與民法上的優(yōu)先購買權(quán)在本質(zhì)上是相同的，對政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)的法律適用，應(yīng)當(dāng)參照《合同法》上承租人的優(yōu)先購買權(quán)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

對于政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)這一行政合同約定事項(xiàng)的法律適用方法，能否擴(kuò)展至其他的行政合同約定事項(xiàng)，筆者認(rèn)為還需要更多的司法案例進(jìn)行說明。但本案無疑為政府承諾的優(yōu)先受讓權(quán)這一權(quán)利提供了法律適用的規(guī)范，為以后類似案件的處理確定了指導(dǎo)性規(guī)則。

注 釋

①最高人民法院2009年12月23日作出的【2009】行他字第55號《關(guān)于土地管理部門出讓國有土地使用權(quán)之前的拍賣行為以及與之相關(guān)的拍賣公告等行為性質(zhì)的答復(fù)》：“土地管理部門出讓國有土地使用權(quán)之前的拍賣行為以及與之相關(guān)的拍賣公告等行為屬于行政行為，當(dāng)事人不服提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”根據(jù)該批復(fù)可以看出，國有土地出讓過程是由拍賣行為與土地批復(fù)行為環(huán)環(huán)相扣構(gòu)成的，人民法院在審查批復(fù)合法性的同時(shí)應(yīng)當(dāng)對拍賣行為一并審查。

［1］ 哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論［M］.高家偉，譯.北京：法律出版社，2000：363.

［2］ 葉必豐.行政法與行政訴訟法［M］.北京：高等教育出版社，2012：123.

［3］ 閆爾寶.行政允諾行為詳論［J］.山東審判，2001，（2）：24-26.

［4］ 余凌云.行政賠償責(zé)任限制的探討［J］.法學(xué)家，1994，（6）：45-52.

［5］ 中國行政審判庭.中國行政審判案例：第4卷［M］.北京：中國法制出版社，2012：114-117.