（天津師范大學，天津 300387）

1 問題的提出

2013年4月28日網(wǎng)絡上出現(xiàn)一則爭議廣告——某淘寶店掛出一幅“楊冪鼻孔插座”圖，插座的插孔位于楊冪的鼻孔處，圖中的楊冪面帶痛苦，插上插頭后瞬間成了“豬八戒”。女演員楊冪因出演電視劇《宮》走紅后，不少商家絞盡腦汁從中挖掘商機?！懊嗽接忻?，認出他的人越多，也就越具有宣傳產(chǎn)品的顯著性。那些最受大眾喜愛的名人的身份，不僅對廣告宣傳者具有最大的吸引力，而且也容易引起大眾的注意?！贝藦V告受到非議，根據(jù)《民法通則》第一百條：“公民享有肖像權，未經(jīng)本人同意不得以營利為目的利用公民的肖像?！钡牵F(xiàn)有的法律只是規(guī)定了未經(jīng)本人同意不得將公民的人格用于商品化用途，而沒有規(guī)定如果本人同意又如何來構建人格角色商品化，即人格特征商品化要求的雙方當事人之間如何來平衡兩者的權益還需法律的構筑。

再如：網(wǎng)絡上曾熱賣一款印有TF-BOY圖案限量版的水果軟糖，許多顧客紛紛購買數(shù)量不到60顆而售價100人民幣的軟糖。這時商家真正銷售給顧客的不僅僅是水果軟糖，更是印在軟糖盒上TFBOY圖案。這說明商品經(jīng)濟中不僅僅是商品的銷售，更是為了迎合顧客需求而增加某種具有親和力的商品角色。這些肖像或形象不僅僅是促銷商品的工具或手段，而它們本身也是商品的一部分，這部分所帶來的價值猶如民法上的添附行為所帶來的價值。但是僅有民法上添附行為并不能囊括角色商品化的所有特征，因為商品化權畢竟還有其自身特性。

近幾年還掀起了動漫角色商品化熱潮。例如，隨著動畫片《熊出沒》的上映，光頭強、熊大、熊二的角色深受觀眾喜愛，市場上涌現(xiàn)出一系列與角色相關的商品，如光頭強手槍、熊大熊二系列公仔等。吸引顧客的不僅僅是手槍、公仔本身，還有這些動漫角色形象或名人人格特征形象。現(xiàn)有數(shù)據(jù)表明，動漫市場的利潤分布并不均衡，出版物市場并非主要來源，反而是知名動漫形象用于商品或服務上獲得的利潤占到七成。且隨著商品化權商品范圍的不斷擴大，商家們更加熱衷于對名人實質(zhì)人格特征和動漫衍生品的投資與開發(fā)，尤其是食品、服裝、玩具、網(wǎng)絡游戲等消費領域。對此，現(xiàn)有的部門法雖略有涉及，但不完整，亟需一部關于商品化權的法律。

2 關于角色商品化權的研究綜述

1953年，美國Frank法官首次提出商品權就是公開權，突破了傳統(tǒng)的隱私權觀念，不再將商業(yè)性地使用他人的身份局限在精神領域的范疇，而是直接涉及到人的人格標識的商業(yè)化開發(fā)中的財產(chǎn)利益問題。美國將角色商品化權劃分為虛擬角色商品化權和真實人物商品化權（即“形象權”），同時，又將虛擬角色商品化權分為卡通動漫角色和文學作品角色。對于人格特征商品化保護采用的是財產(chǎn)權保護模式，而對于卡通動漫角色的保護主要是《著作權法》、《商標法》、《反不正當競爭法》，對于影視作品角色則要視情況而定：例如，如果是對楊冪加以商品化利用則采用形象權保護，如果是對《宮》的角色晴川進行廣告宣傳、產(chǎn)品包裝等，則采用的是角色商品化保護。當然美國在司法實踐中針對不同的法律部門所采用的標準是不同的。采用著作權法保護方式針對的是文學作品角色、卡通動漫角色、影視作品角色。對于文學作品的侵權標準較為嚴格，一般要求達到“故事講述”或 “充分描述”標準，而對于卡通動漫角色標準更為寬松，只要達到與卡通動漫角色相似就構成侵權，1976美國的《版權法》雖然沒有明確將動漫角色納入《著作權法》的保護范圍，但這并不意味著其不保護，而是采用慣例的方法來加以保護。對于影視作品角色根據(jù)實際情況而定。在美國，導致公眾對服務或商品來源混淆主要是利用《商標法》和《反不正當競爭法》來保護。

20世紀70年代日本引進了商業(yè)形象權概念，對象有名人、動物、物品、卡通動漫角色。日本商業(yè)形象權沒有作為所有權的客體，而是作為所有權客體的附屬部分，因此其不具有排他性權利。同時，日本法律沒有明確商業(yè)形象權，不過，現(xiàn)代社會已形成“不應該隨便利用他人所有的、有顧客吸引力的東西”這一共識。根據(jù)日本現(xiàn)有的部分判決，約有兩種商業(yè)形象價值：一是具有人格形象權（即真實人物）的經(jīng)濟價值，傳統(tǒng)的《民法》對這些經(jīng)濟價值予以保護；二是不包含人格特征的其他角色，如臆想角色和虛構角色，這些角色按照物權法定主義，由于法律沒有規(guī)定不享有保護。但這并不意味著商品化侵權不享有保護，而是可以依據(jù)《商標法》《著作法》予以保護，日本動漫行業(yè)的發(fā)展對于動漫在著作法的保護比美國更為周密，但與美國一樣，對動漫的保護沒有通過單獨立法，而是通過現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法來加以保護。

19世紀，德國學者基爾克提出了人格權商品化概念，并將其劃分為人格商業(yè)利益和人格精神利益。德國聯(lián)邦最高法院承認了人格權市場化的行為，同時在“Paul Dahlke”案中把肖像權歸入“具有財產(chǎn)價值的排除權”。德國柏林高等法院在“Marlene Dietrich”案中認為人格特征具有相當?shù)慕?jīng)濟利益。德國法將姓名、肖像等人格標識的商業(yè)利益看作是“人格權的財產(chǎn)成分”，認為人格權的經(jīng)濟利益只是人格權的內(nèi)涵的一部分，而不是其他獨立的權利。德國對于人格特征商品化的保護是人格權模式。但是德國對人格權商品化問題采取法院判例和學理解釋的形式，通過拓展傳統(tǒng)法律對人格權的保護范圍以此來解決實際中的人格權商品化問題。德國對角色商品化同樣沒有采取統(tǒng)一的立法模式，而是通過其他部門法來加以規(guī)制。德國《反不正當競爭法》的第一條將人格特征商品化的利用歸為違背公序良俗、侵害他人成果的行為。1993年，世界知識產(chǎn)權組織發(fā)布了一份關于角色商品化的報告。報告將角色商品化分為三種：形象商品化權、個性特征商品化權以及人物商品化權。同時將角色商品化定義為：為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購進這類商品或要求這類服務，通過虛構角色的創(chuàng)造者自然人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品或服務上加工或二次利用該角色的實質(zhì)人格特征（例如姓名、照片和肖像）的權利不斷增加。世界知識產(chǎn)權組織的報告體現(xiàn)了對商品化這一概念的認可?，F(xiàn)有的世界知識產(chǎn)權組織關于角色商品化的有《反不正當競爭法》，第二、三條體現(xiàn)了將人格特征商品化納入到“反不正當競爭條款”的保護中。

3 我國商品化保護狀態(tài)及存在的問題

3.1 對人格特征商品化的保護

我國法律沒有明確規(guī)定人格商品化的概念，但是根據(jù)《民法通則》的相關條文可以認為其從反面來規(guī)定人格商品化這一概念。筆者認為現(xiàn)有的人格特征商品化在民法的保護上主要是采取傳統(tǒng)意義上的保護模式，即對其的保護依據(jù)人身權利不得買賣、轉讓原則，這束縛了人格特征商品化的發(fā)展和保護?？墒乾F(xiàn)有的法律并不能完全填補司法實踐對商品化的需求。例如，傳統(tǒng)的民法采取的補救措施主要是：停止侵害、賠禮道歉、消除影響、賠償損失。其賠償損失原則主要是填補原則，但是人格特征商品化帶來的效益與原告主體所受損失很難平衡二者的利益關系。同時，其中的賠償損失主要是精神損害賠償，這也在一定程度上局限了人格特征商品化的賠償范圍。當然除了民法上的保護，我國《著作權法》、《商標法》和《反不正當競爭法》也在不同程度上對于人格特征的姓名、肖像予以保護，但其保護都是邊緣的、不足的，況且商品化市場具有多樣性和復雜性。由于我國對商品化仍然停留在法益階段而不是商品化權的權利狀態(tài)，對此學界紛紛獻策主張，現(xiàn)有的主張模式主要有兩種：一是采取綜合保護模式，即將對人格標識商品化劃入民法范疇，而將動漫形象商品化權的保護納入現(xiàn)有知識產(chǎn)權法律體系中；二是采取獨立的保護模式，即在現(xiàn)有知識產(chǎn)權法下設立獨立的商品化權部門法，與商標法、專利法、著作權法等部門法相平行。

3.2 對角色商品化的保護

我國對角色商品化的保護主要是《著作權法》、《商標法》和《反不正當競爭法》，我國《著作權法》對角色保護的優(yōu)勢是：取得保護方式簡便，自作品完成之日便取得。且保護期限較長，一般是作者生前加死后五十年。同時，保護范圍廣泛，不管是文字繪畫作品呈現(xiàn)，還是視聽作品呈現(xiàn)，只要滿足《著作權法》規(guī)定要件即可。其缺點是動漫形象商品化一般是以某個形象出現(xiàn)，而《著作權法》的保護對象要構成一個完成意義上的作品，即一般是整套的作品。如以《神偷奶爸》中的小黃人來開發(fā)一款手機游戲是否構成《著作權法》的侵權則是難以認定的。同時也存在一些難以涵蓋的范圍，如對平面到立體的復制，立體到平面的復制，立體到立體的復制等是否構成《著作權法》的侵權，學界仍有爭議，因此這對于解決實際動漫商品化問題還是不夠全面的。再次，隨著商品化市場的發(fā)展，原來《著作權法》的賠償標準不能適應角色帶來的巨大差價。

《商標法》對角色商品化保護的優(yōu)勢是具有嚴格的審查和登記制度，這在一定程度上更容易判斷是否侵權，同時它保護的期限根據(jù)當事人的意愿來決定，再次它可以附條件地轉讓，這在一定程度上符合商品發(fā)展的規(guī)律。其缺點是取得手續(xù)復雜，并且如果申請超過三年不用便會失效。因此其在一定程度上不能滿足商品化市場對時效期限的靈活性的要求?！斗床徽敻偁幏ā穼ι唐坊袌鲆财鸬搅吮Ｗo作用，但是其適用的主體有限，根據(jù)《反不正當競爭法》的相關規(guī)定，其適用的主體必須同樣是商品的經(jīng)營者，因此這對于一些動漫家、藝術家來說不能受到該法的保護。

4 對我國商品化法律保護的完善建議

4.1 對人格特征商品化法律保護完善建議

4.1.1 重新界定公眾人物與一般群眾的人格特征范疇

完善人格特征商品化首先要界定人格權主體，人格權的公眾人物與一般人物是否享有相同的人格權商品化權利。有人認為“法律面前人人平等”，不應該有所區(qū)分。但是在賦予人格特征商品上對消費者產(chǎn)生吸引力的恰恰是消費者對名人的膜拜心理產(chǎn)生的，因此筆者認為公眾人物具有人格特征商品化權，而對于一般群眾則沒有這個權利。同時，還要界定人格特征商品化與一般人格商品化的區(qū)別。傳統(tǒng)的人格特征中的姓名權僅是指戶口上的姓名，但學者們認為商品化中的姓名不僅包括公眾人物的正式用名，還要包括其乳名、小名、藝名、筆名等為公眾所熟知的名稱。同時對于一音多字、單純拼音書寫等容易造成公眾誤解的也要涵蓋進去。因為公眾人物姓名組合背后蘊含著巨大的商業(yè)價值，其人格權中的經(jīng)濟利益比單個自然人的人格權更加顯著和重要，更需要法律對其存在的主體法律地位和法律保護對象予以明確。

4.1.2 明確劃分人格特征商品化的種類

《民法通則》規(guī)定了人格權的范疇有生命權、健康權、肖像權、身體權、姓名權（名稱權）、名譽權、榮譽權、婚姻自由權。但是這些內(nèi)容是否都應該劃為人格商品化的范疇？筆者認為對人格商品化范圍的過度夸大會導致民事主體的法律地位下降。因此應明確劃分人格特征商品化的種類。對于與人身分離性較大的姓名權（名稱權）、肖像權可予以確認，而對于生命權、健康權等與人身有密切聯(lián)系的則予以禁止或限制。因為生命權、健康權是人存在的基本要求，關系到人的內(nèi)在精神質(zhì)量，關乎到整個社會的公序良俗問題，所以要予以限制。

4.2 對角色商品化法律保護完善建議

4.2.1 明確保護模式

正如前文提到我國學界對角色商品化的保護模式建議主要是綜合立法模式和單獨立法模式，筆者認為應采用綜合立法模式，將其納入《著作權法》、《商標法》、《反不正當競爭法》，因為動漫產(chǎn)業(yè)較為發(fā)達的美國和日本沒有將角色商品化單獨立法，而我國動漫行業(yè)相對處于起步階段，且學界對動漫角色商品化單獨立法也處在學理探究階段。同時，結合國情，綜合立法既能節(jié)約司法成本，又能快速融入司法實踐。因為已有的法律比新創(chuàng)的法律更容易讓人接受。

4.3 完善相關立法

4.3.1 擴大《著作權法》的保護對象

傳統(tǒng)《著作權法》的保護對象局限于完整意義上的作品。如第三條規(guī)定：本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（一）文字作品……（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。動漫中的劇本可以納入文字作品保護，而動漫中的插圖又是美術作品的保護范圍，但對于依據(jù)動漫形象創(chuàng)造出來的角色，容易導致公眾混淆的商品卻沒有明確規(guī)定。筆者認為，應該將動漫形象也納入《著作權法》的保護范圍中。同時由于該法的保護對象是有期限的，而角色商品化也需要一定的期限而不能無限擴大，這符合社會主義市場發(fā)展的規(guī)律。日本學者中山信弘也認為：法律對角色的保護是不明確的。但是，雖然尚不存在全面保護角色的法律制度，對于繪畫或者漫畫作品可以暫時用著作權法保護。

4.3.2 完善《商標法》的簡易程序

按照《商標法》取得動漫角色商品化保護所要經(jīng)歷的程序太繁瑣，且期限較長，難以滿足市場實踐的需求。市場利用的動漫形象往往是最近所熟知、關注度高、受消費者熱捧的，如果經(jīng)過漫長的等待，也許會錯過了最佳時機。因此，可以在《商標法》適用簡易程序取得，即角色商品化的相關作者可依據(jù)《商標法》先具備法律上的肯定，如果相關利害關系人有確切的證據(jù)表明其違反法律法規(guī)或公序良俗的規(guī)定則予以撤銷。

4.3.3 擴大《反不正當競爭法》的保護主體

對動漫角色的保護實際上保護的是它所具有的顧客吸引力，從這個層面而言，似乎用《反不正當競爭法》保護更為妥當，但是目前該法針對的主體是兩個具有競爭關系的經(jīng)營者之間的不正當競爭行為，適用范圍過窄，現(xiàn)行條例尚不完備，很難將部分動漫角色納入其中，因為對動漫角色侵害的主體不一定就是經(jīng)營者，也可能是作者。綜上所述，法律的制度設計只是一種工具手段，便于更好地界定商品化權，其目的都是為了更好地保護權利人的利益。如果一種權利或法律關系涉及多方面內(nèi)容，就要運用多種制度調(diào)整商品化權。因此，對人格特征商品化和角色商品化的保護要在我國現(xiàn)行法的保護框架下借鑒國外的保護模式。筆者認為《民法通則》、《商標法》、《著作權法》、《反不正當競爭法》等法律對商品化權的保護是必要的，但是如果適當加以補充和改進，將商品化權納入其中也許會更好。

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