黃 悅

（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心，北京100083）

一、概說

（一）處罰未遂犯的刑事政策要求

各國刑法關(guān)于未遂犯的規(guī)定，體現(xiàn)了法益保護的周延化和處罰前置的刑事政策要求。但是，如果刑法過于偏重法益保護的早期化要求，則必將損害國民的自由權(quán)利。處罰未遂犯的刑法規(guī)定在本質(zhì)上就表現(xiàn)為法益保護和自由保障之間的矛盾和統(tǒng)一①。理論研究是為了解決問題而產(chǎn)生的。概言之，有關(guān)未遂犯的全部學(xué)理研究，主要是為了解決下述兩個基本問題：一是闡明處罰未遂犯的實質(zhì)根據(jù)；二是合理限制未遂犯的處罰范圍，亦即確定未遂犯的處罰條件。未遂犯處罰范圍的限定又包括在犯罪階段上區(qū)分預(yù)備犯與未遂犯，以及從處罰根據(jù)的角度（行為的危險）區(qū)分可罰的未遂犯與不可罰的不能犯。

（二）著手的概念

從事實層面觀察犯罪行為的結(jié)構(gòu)，我們一般可以將犯罪分為決意、預(yù)備、著手實行、構(gòu)成要件行為結(jié)束、發(fā)生犯罪的結(jié)果。當(dāng)所有的犯罪構(gòu)成要件要素齊備之后，犯罪即宣告既遂，由此便構(gòu)成了完全的法定刑威懾②。未遂犯的認(rèn)定需要解決的第一個問題便是，如何在犯罪階段上確定認(rèn)定犯罪行為是否越過預(yù)備階段并進入到未遂階段，在刑法理論上即著手的判斷?！爸帧焙汀皠邮帧币辉~在語義上有相近意思，一般是指“開始或準(zhǔn)備做某事”。因此從語詞的日常含義進行分析的話，犯罪的著手并非僅指未遂犯之“著手”，預(yù)備行為也屬于“著手”語義的涵攝范圍。但是，當(dāng)前各國刑法無論其立法或是理論，都秉持著限制未遂犯的處罰范圍之原則，且一般都將著手的時點視為未遂犯的成立時點。因此，在刑法解釋層面，著手的判斷就專指在“犯罪路途”（犯罪階段）上如何區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂。

（三）著手理論與不能犯理論的關(guān)系之厘清

限定未遂犯的處罰范圍，除了在犯罪階段上區(qū)分預(yù)備和未遂，此外還需要進一步對未遂行為是否具有侵害法益的危險進行實質(zhì)性判斷。即，根據(jù)未遂犯處罰根據(jù)理論，通過危險的判斷來區(qū)分未遂犯和不能犯。關(guān)于不能犯的認(rèn)定問題，盡管刑法理論上的爭議非常激烈，但在論理形式上已基本達成了一致意見：未遂犯是指具有法益侵害危險的行為。不能犯因其行為不具有這種侵害法益的危險，因此不具有可罰性，不應(yīng)作為未遂犯處罰Ⅰ出于主題限制以及文章篇幅的考慮，本文在此主要針對著手的認(rèn)定展開探討，不能犯的問題將另行撰文論述。。

著手的認(rèn)定與不能犯的判斷雖同屬未遂犯領(lǐng)域的具體問題，兩者在理論框架上有著明確的機能界限。日本刑法學(xué)者平野龍一教授就曾明確指出：“從階段上看，未遂與預(yù)備的區(qū)別在于是否到達了‘實行的著手’。但即使從階段上看到達了‘實行的著手’時，也存在不能以未遂犯處罰的情況。……‘實行的著手’是具有發(fā)生結(jié)果的迫切危險性的行為，因此，實質(zhì)危險性也是‘實行的著手’的一個要素。缺乏這一要素時，就不存在‘實行的著手’，不成立未遂犯。這種情況稱為不能犯”③。從平野教授的論述中我們可以發(fā)現(xiàn)，區(qū)分預(yù)備與未遂的理論學(xué)說，與不能犯的危險判斷學(xué)說，本質(zhì)上是為了解決兩個不同性質(zhì)的問題而提出的理論學(xué)說。盡管在平野教授的論述中，兩者都屬于“實行的著手”的范疇，但實際上彼此之間并沒有太大關(guān)聯(lián)Ⅱ需要說明的是，平野教授之所以認(rèn)為兩者都屬于“實行的著手”的理論范疇，很可能出于刑事立法規(guī)定的考慮。因為從日本刑法的未遂犯規(guī)定中，可以明確導(dǎo)出未遂犯的成立條件即實行的著手，因此不得不將區(qū)分預(yù)備與未遂，以及區(qū)分可罰的未遂犯和不可罰的不能犯全部統(tǒng)攝在著手理論的范圍之內(nèi)。即便是出于理論上的沿襲和約定俗成，同時賦予著手理論以區(qū)分預(yù)備和未遂、未遂犯和不能犯的機能，也應(yīng)當(dāng)在其內(nèi)部對兩者之間作出明確的界分。。國外的大多數(shù)學(xué)者在展開相關(guān)論述時，也基本上注意到了上述區(qū)別，并且也都對著手理論與不能犯理論的不同機能作附帶說明。如西原春夫教授認(rèn)為，“不能犯是指行為人自以為已經(jīng)著手實行犯罪，但由于不可能發(fā)生結(jié)果而不能既遂的情況。對此不能作為未遂犯處罰，也稱不能未遂”④。前田雅英教授亦指出，“形式上看雖有實行的著手，但該行為的危險性極端小、不值得作為未遂處罰的情況，就是不能犯（不能未遂），不具有可罰性”⑤。曾根野村稔教授、曾根威彥教授在論述不能犯理論是，也持類似觀點⑥。著手理論和不能犯理論中都有所謂的主觀說和客觀說的對立，但在對這些學(xué)說進行梳理和評析時，應(yīng)當(dāng)注意它們是針對不同問題而提出的解決方案，不應(yīng)混淆其各自的理論機能Ⅲ但是有部分學(xué)者對此問題缺乏學(xué)術(shù)敏感，有意或無意地混淆了著手理論和不能犯理論的不同機能。參見勞東燕：《論實行的著手與不法成立的根據(jù)》，《中外法學(xué)》，2011年第6期，第1241-1250頁。在該文中，作者以著手認(rèn)定中犯罪人的主觀要素被不斷承認(rèn)和采納作為體現(xiàn)主觀未遂論的論據(jù)，殊不知在著手的判斷中考慮行為人設(shè)想的犯罪計劃，只是作為判斷行為是否跨越了預(yù)備階段并對法益造成了一種緊迫性侵害危險的判斷資料，這與危險本身的判斷完全是兩個不同的問題，而真正能夠體現(xiàn)未遂犯處罰根據(jù)取向的是后者——危險的判斷——這一實質(zhì)性問題。在該文的論述過程中，作者對著手的認(rèn)定與不能犯理論并沒有一個清晰的界定，而是在論據(jù)列舉上隨意穿插跳躍，并且無視印象理論在德國已日薄西山、日本傳統(tǒng)的具體危險說也正在被不斷地質(zhì)疑和修正的理論發(fā)展現(xiàn)狀，最后認(rèn)為各國未遂犯理論“最終都投向主觀未遂論的懷抱”，其結(jié)論很難讓人信服。。

二、未遂犯的處罰根據(jù)與著手的關(guān)系

未遂犯的處罰根據(jù)與未遂犯處罰范圍的具體限定之間具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。一般認(rèn)為，主觀未遂論和客觀未遂論在著手的認(rèn)定上，無論是論證思路還是具體結(jié)論都會有所差別Ⅳ一般認(rèn)為，著手的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)與理論上采取何種未遂犯的處罰根據(jù)密切相關(guān)，但是如果徹底摒棄純粹的主觀未遂論以及在此基礎(chǔ)上發(fā)展的認(rèn)定著手的純粹主觀說，現(xiàn)在的著手理論已經(jīng)不再像不能犯領(lǐng)域所展現(xiàn)的爭議那樣，必須以某種處罰根據(jù)為基礎(chǔ)，而是逐漸顯現(xiàn)出其自身的獨立性，這種理論上的獨立性在后文會再次論及，在此先不予展開。。因此，在對著手判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)展開討論之前，還是有必要將未遂犯的處罰根據(jù)作為理論探討的出發(fā)點。關(guān)于未遂犯處罰根據(jù)的學(xué)說，日本刑法學(xué)者井田良教授明確指出，“現(xiàn)在的刑法學(xué)是以刑罰是針對‘所已作的事情’而科以作為其反動的制裁這種觀點為基礎(chǔ)，采取所謂客觀主義的犯罪理論。未遂行為人也不是以‘將來也許會實施’為理由，而必須是針對‘現(xiàn)在所已作的事情’或者‘已引起的實際侵害’，接受作為其反動的刑罰。這里的問題在于，在未遂行為中何為‘已引起的實際侵害’”⑦。根據(jù)井田良教授的論述，我們可以認(rèn)全部未遂犯問題的核心就在于：在何種程度上，一個不完全齊備構(gòu)成要件的行為仍然能夠作為犯罪處罰，這種為刑罰處罰奠定根基的理由是什么。未遂犯的實質(zhì)可罰性，可以通過各種各樣的方法賦予根據(jù)。界定未遂犯的處罰根據(jù)，歷來就是是刑法教義學(xué)中被學(xué)者討論最多、且爭議最大的問題之一。在處罰根據(jù)的問題上，客觀未遂理論和主觀未遂理論之間的交鋒尤為激烈⑧。

（一）客觀未遂論與主觀未遂論之間的對立

客觀未遂論源自費爾巴哈的“客觀危險說”。客觀未遂論主張應(yīng)當(dāng)從行為在客觀上引起的法益侵害危險作為處罰未遂犯的實質(zhì)根據(jù)。僅具有犯罪意思，但行為并沒有引起既遂危險的，不應(yīng)當(dāng)納入未遂犯的處罰范圍?！拔此焓且詫崿F(xiàn)犯罪為目的的外部行為，具有客觀危險性，只有當(dāng)某一行為違反了或者威脅到了法律，它才是違法的，僅僅只具備違法企圖，不可能給行為打上違法性的標(biāo)記”⑨?？陀^的未遂論否定不能犯具有可罰性，由此限制了未遂犯的處罰范圍。此外，由于未遂行為在客觀上并沒有產(chǎn)生既遂結(jié)果，因此客觀未遂論主張對未遂犯應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

客觀未遂論雖然是二十世紀(jì)初期以前德國的通說觀點，但這一時期德國的司法實務(wù)界確表現(xiàn)出了比較明顯的主觀傾向。例如當(dāng)時德國帝國法院的判決中就有如下論述，“在未遂中，犯罪意志是刑事法律所禁止內(nèi)容的征表，相反，在既遂中出現(xiàn)的是由犯罪意志所引發(fā)的違法結(jié)果?！绻f敵視法律的意志是可罰未遂的本質(zhì)，那么行為人是否已經(jīng)實施了該當(dāng)構(gòu)成要件的行為是不重要的，而只是出于法安全性的理由要求”⑩。主觀未遂論認(rèn)為處罰未遂犯的根本理由是犯罪行為所表現(xiàn)的行為人的危險性格，是行為所征表的犯罪意思。因此不能犯未遂同樣具有可罰性，并且既遂犯與未遂犯在處罰上無需區(qū)別對待。

（二）“折衷”的印象理論

刑法處罰未遂犯，其正當(dāng)化根據(jù)究竟是在于行為人通過行為所征表的犯罪意思，還是行為本身引起的侵害法益的危險。對此各國刑法實體法并沒有表現(xiàn)出明確態(tài)度。我國、德國以及日本等國家的刑法，對未遂犯的處罰上均采取了所謂的得減原則。因此，盡管學(xué)說上的主觀未遂論與客觀未遂論之間的爭議仍在持續(xù)，但各國實定法至少沒有對此表明立場，即“既未采取完全的主觀主義也未采取完全的客觀主義，而采取的是折中立場”?。

在未遂犯處罰根據(jù)的學(xué)說中，德國目前的通說印象理論是真正意義上的折衷理論。我國也有不少學(xué)者提倡借鑒印象理論，并試圖通過其理論內(nèi)核為我國的通說辯護?。印象理論之所以被認(rèn)為是處罰根據(jù)上的折衷式理論，是因為該說主張在確定未遂犯的處罰根據(jù)時，行為的主觀性要素和客觀性要素不是一種非此即彼的擇一關(guān)系，而是應(yīng)當(dāng)以一種“疊加性方式”綜合考量。并進而認(rèn)為，在確定未遂犯的處罰根據(jù)時，應(yīng)當(dāng)以主觀未遂理論為基本出發(fā)點，以行為人的行為“動搖了社會公眾對法秩序的信賴”作為限制處罰范圍的輔助性原則?。通過“動搖對法秩序的信賴”這一客觀性要素，印象理論在確定著手時點的認(rèn)定以及賦予不能犯未遂的可罰性方面，既符合了德國刑法第22條關(guān)于著手認(rèn)定的立法規(guī)定，也能夠合理解釋第23條第3款關(guān)于重大無知的不能犯未遂的處罰要求。得益于印象理論的主流學(xué)說地位，德國刑法學(xué)的理論與實務(wù)在未遂犯領(lǐng)域基本達成了一致意見。但即便如此，由于其理論上帶有無法自我克服的缺陷，對印象理論的批判在德國也已經(jīng)開始呈日益激烈的態(tài)勢?。我國學(xué)者斷不應(yīng)盲目借鑒印象理論并試圖以此維持不能犯未遂的傳統(tǒng)學(xué)說，而應(yīng)當(dāng)看到全面審視德國目前的理論現(xiàn)狀以及將來的發(fā)展趨勢，并努力促成客觀未遂論的理論共識。

（三）未遂犯的處罰根據(jù)對當(dāng)前著手理論的影響

著手的認(rèn)定與不能犯的判斷都與未遂犯的處罰根據(jù)具有密切關(guān)聯(lián)。各種學(xué)說之間的爭議背后體現(xiàn)的都是不同處罰根據(jù)論的角力?！袄纾P(guān)于著手的認(rèn)定，客觀的未遂論主張以行為對法益侵害的危險性達到緊迫程度時為著手；而主觀的未遂論一般認(rèn)為，客觀行為征表出行為人具有特定的犯罪意思時就是著手。又如，未遂犯與不可罰的不能犯的區(qū)別，客觀的未遂論堅持以行為侵害法益的危險來區(qū)分未遂犯與不可罰的不能犯；主觀的未遂論基本上不區(qū)分未遂犯與不可罰的不能犯，充其量將迷信犯排除在未遂犯之外”?。

值得注意的是，縱觀有關(guān)未遂犯處罰根據(jù)的三種學(xué)說，其爭議點更多聚焦在如何定義危險的概念這一問題上，而對危險概念的不同理解則直接體現(xiàn)為對不能犯是否應(yīng)當(dāng)處罰所持的不同立場。相反，在認(rèn)定著手的時點時，即便在今天仍支持主觀未遂論抑或其變種印象理論的學(xué)者，如果忽略已經(jīng)完全失去市場的以主觀未遂論為基礎(chǔ)的純粹主觀說的話，其在著手認(rèn)定上都會采取一種謹(jǐn)慎的態(tài)度以避免處罰范圍的過于提前?，F(xiàn)在的情況大體是，有關(guān)著手理論的探討并未與不能犯領(lǐng)域產(chǎn)生的激烈爭議形成呼應(yīng)，換言之，著手指的是“行為對保護客體產(chǎn)生具體危險”的時點，其實質(zhì)上是一個劃分犯罪行為階段的時間性概念（更確切地說是一種時空性概念）而非對危險概念本身的探討，這種“時空性”特征決定了著手理論在一定程度上具有超越處罰根據(jù)論的理論獨立性。關(guān)于著手理論如何能夠在一定程度上超越處罰根據(jù)論的限制，本文第四部分將展開具體論述。

三、著手的判斷

未遂犯的處罰根據(jù)在于行為侵害法益的危險，并且出于法治國原則及刑法謙抑原則的要求，這種作為實質(zhì)性處罰根據(jù)的“危險”應(yīng)當(dāng)輔以一種時空條件上的限制，以具體地區(qū)分犯罪預(yù)備階段與實行階段。而將這種時空性的限制條件理解為侵害法益的“緊迫性”危險，在理論上被歸入為著手認(rèn)定中實質(zhì)客觀說。根據(jù)實質(zhì)客觀說的觀點，所謂實行的著手，是指行為引起了侵犯保護客體的一種緊迫性危險。有關(guān)著手認(rèn)定的學(xué)說主要有主觀說、形式客觀說和實質(zhì)客觀說三種。在具體論述著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)前，有必要對學(xué)說上的不同觀點進行梳理和評析。

（一）主觀說與形式客觀說

日本刑法理論中關(guān)于著手判斷的學(xué)說向來有主觀說和客觀說的爭論，其中客觀說內(nèi)部也有分歧，即形式客觀說和實質(zhì)客觀說的分歧?。

主觀說以主觀未遂論為基礎(chǔ)。主觀未遂論認(rèn)為處罰未遂犯的根據(jù)在于行為人的危險性格，在具體的犯罪行為中就是指行為人的犯罪意思。因此，主觀說在認(rèn)定著手時，同樣以行為人的犯罪意思為中心，只要能夠肯定行為人的犯罪意思原則上就可以認(rèn)定為未遂犯。由于行為人的主觀犯意只能借助客觀行為來表現(xiàn)，因此主觀說在著手的認(rèn)定上多采取犯罪征表說，即只要犯罪意思表露出來就可以作為未遂犯處罰。例如，“犯意的成立因其遂行行為而得以確定性地認(rèn)定之時”?，具有“犯意的飛躍性表動”之時?，就可以認(rèn)定為著手。通說對主觀說的批判主要在于，該理論不僅使得預(yù)備與未遂的界限既不明確，而且過于擴張未遂犯的處罰范圍（處罰范圍前置）。但這與其說是理由，還不如說是批評者基于自身立場的一種結(jié)論，主觀說真正的缺陷其實在于主觀未遂論本身的缺陷，也就是主觀未遂論無法從理論自身的立場解釋未遂犯減輕處罰、不處罰不能未遂（或免除處罰）立法實踐，并且“除了欠缺理論依據(jù)以外，以行為人本身對于其行為之情緒反應(yīng)作為著手判斷的標(biāo)準(zhǔn)，其標(biāo)準(zhǔn)也欠缺相當(dāng)?shù)膶嵶C可能性”?。總之，主觀說現(xiàn)在已基本上失去了學(xué)者的支持，主張根據(jù)客觀性標(biāo)準(zhǔn)來決定實行的著手的客觀說已成為學(xué)界通說?。

形式的客觀說主張在構(gòu)成要件行為中就能找到著手認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。因此該說認(rèn)為，行為人如果已經(jīng)開始實施構(gòu)成要件行為的一部分就可以認(rèn)定為著手。形式客觀說主張以是否開始實施構(gòu)成要件行為作為著手的標(biāo)準(zhǔn)，這會導(dǎo)致很多犯罪的未遂階段被推遲，又會不當(dāng)擴張一些犯罪的未遂成立的范圍，從而在具體案件中產(chǎn)生不合理的結(jié)論?！百|(zhì)言之，采用部分構(gòu)成要件實現(xiàn)說延后著手，但只要構(gòu)成要件范圍擴大，著手幾乎會提早認(rèn)定，構(gòu)成要件本身雖然能夠節(jié)制既遂犯的可罰界限，但在未遂犯部分則不完全有效”?。此外，固守實行行為的犯罪定型機能是形式客觀說的理論初衷，但其在實際展開中往往無法貫徹到底。例如，作為形式客觀說最具代表性的學(xué)者團藤重光教授曾指出，“即便其本身并不顯示構(gòu)成要件性特征，如果從整體上看，可以將該行為理解為定型性地屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，那么不妨將其認(rèn)定為實行的著手”?。但是這種說法不僅代表了一種向結(jié)論合理性妥協(xié)的態(tài)度，而且其實質(zhì)內(nèi)容已經(jīng)和后述實質(zhì)客觀說相差無幾了。

（二）實質(zhì)客觀說

形式客觀說將未遂犯的處罰時期提前到直接引起構(gòu)成要件結(jié)果行為的前行為上，但如果要從實質(zhì)上理解其依據(jù)，就必須回答“為何這么做，理由在哪里”這一關(guān)鍵問題。在日本刑法理論中，持客觀主義刑法觀念的學(xué)者一般將上述問題求諸“引起既遂的緊迫危險”?將上述問題求諸“引起既遂的緊迫危險，該觀點被認(rèn)為是著手認(rèn)定中的實質(zhì)客觀說。實質(zhì)客觀說認(rèn)為未遂犯屬于一種具體的危險犯，換言之，僅當(dāng)行為引起了侵害法益的緊迫、具體的危險時，才構(gòu)成未遂犯?。在通常情況下，行為人如果開始實施符合構(gòu)成要件的行為時，一般就會引起侵害法益的緊迫危險。但是在一些特殊犯罪類型中，例如隔離犯、間接正犯以及教唆犯，緊迫性危險發(fā)生的時點和構(gòu)成要件行為實施的時點并不一致。

【案例1】妻子預(yù)計其出差在外的丈夫兩天后回家，于是提前將準(zhǔn)備好的毒藥摻入丈夫經(jīng)常喝的威士忌中，想以此方法謀殺親夫。兩天后丈夫回家后果然按期設(shè)想喝下毒酒，但經(jīng)搶救及時并未毒發(fā)身亡。

本案中，妻子在開始投毒的行為是符合殺人構(gòu)成要件的行為，但是只有當(dāng)丈夫在即將喝下毒酒時才能認(rèn)為其生命法益陷入到被侵害的緊迫危險之中。因此，本案中的著手時點是在構(gòu)成要件行為之后才產(chǎn)生的。與此相反，著手時點有時也會在行為人實施構(gòu)成要件行為之前被肯定。

【案例2】被告人意圖謀殺自己的丈夫甲，于是找來被告人A商量如何實施殺人行為。經(jīng)過共同謀劃，A打算先在汽車上用氯仿將甲迷暈，然后再將汽車開到海邊將甲連同汽車一起傾覆到海里，以此造成交通意外的假象。在按照原計劃將甲迷暈（①行為）之后，A隨后開車來到海邊，將汽車以及被害人甲一起傾覆到海里。（②行為）事后查明，甲系因為涉入氯仿攝入過量窒息而亡。

本案中的①行為原本只是殺人行為的手段行為，但日本的判例以“其是與直接殺害行為密切相關(guān)的并能左右殺害行為的實施”為由，將其認(rèn)定為殺人的實行著手行為??？傊瑢嵸|(zhì)的客觀說認(rèn)為，著手的判斷并不以開始實施既遂犯的構(gòu)成要件行為為坐標(biāo)，而是以是否到達緊迫性的危險狀態(tài)為限，在某些犯罪中實行行為的開始實施固然也意味著行為侵害法益客體的危險達到了緊迫性的程度，但是在更多的未遂犯罪的場合則需要建立專門的判斷規(guī)則。其實這也說明實行行為是既遂犯的固有要件，著手是未遂犯的成立要件，既遂犯的構(gòu)成要件并不會必然推導(dǎo)出未遂犯的構(gòu)成要件，對受保護客體的緊迫危險的判斷需要建構(gòu)專門的判斷規(guī)則。

實質(zhì)的客觀說面臨的另一重要問題是，著手的判斷應(yīng)否考慮行為人的犯罪計劃。堅持實質(zhì)客觀說的學(xué)者在違法論上一般主張結(jié)果無價值的客觀違法性論。因此，實質(zhì)客觀說論者往往不承認(rèn)有所謂的主觀性違法要素。而且，在徹底的客觀違法論者看來，行為的客觀危險體現(xiàn)了未遂犯的違法性，因此危險的判斷基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)當(dāng)是客觀的。“在認(rèn)定實行的著手以及具體的危險時，一律不應(yīng)考慮行為人的主觀”?。但是，越來越多的學(xué)者認(rèn)為，即便堅持客觀未遂論，在判斷著手時如果不考慮行為人的計劃，便無法認(rèn)定是否已經(jīng)出現(xiàn)結(jié)果發(fā)生的危險?。本文亦主張在一些特殊的犯罪中，有必要承認(rèn)主觀性違法要素，例如未遂犯和目的犯?。同理，在認(rèn)定著手的某些場合（未實行終了的未遂）Ⅰ下文中所提到的需要考慮行為計劃作為判斷資料的未遂犯，都是指未實行終了的未遂犯。，行為人的計劃是不可或缺的主觀性要素。

（三）未遂犯的客觀構(gòu)造與犯罪計劃的考慮

必須強調(diào)的是，即便在著手判斷中考慮行為人的行為計劃，也完全不會對客觀未遂論造成任何沖擊，更不意味著倒向主觀未遂理論，在未實行終了的未遂的場合，行為計劃的考慮根本上是由未遂犯的客觀構(gòu)造決定的，具體論述如下。

實質(zhì)的客觀說以行為引起既遂結(jié)果的危險是否具有時空上的“緊迫性”作為認(rèn)定著手的標(biāo)準(zhǔn)，但如果一概拒絕將行為人的犯罪計劃內(nèi)容納入緊迫性原則的判斷，則有違未遂行為的客觀構(gòu)造。未遂犯是一種客觀上未完全展開的犯罪行為，僅從行為的客觀部分，很多時候（特別是在行為人有一系列的行為計劃而又未實行終了的情況下）無法判斷對保護客體的侵害危險是否具有緊迫性，因此就必須將犯罪人的行為計劃納入判斷對象，才可能針對“緊迫性”做出正確的判斷，因為同樣的客觀行為，其侵害法益的危險是否具有“緊迫性”，會根據(jù)行為人的犯罪計劃的不同而產(chǎn)生不一樣的結(jié)論。所以在堅持緊迫性原則的前提下，應(yīng)當(dāng)加入行為人的計劃考慮，作為判斷緊迫性危險的重要資料?？紤]行為人的犯罪計劃的理由如下：1.僅憑行為的客觀面，不但無法認(rèn)定行為侵害的是何種法益，甚至無法對行為是否具有侵害法益的危險展開判斷。例如在強奸罪、搶劫罪等復(fù)行為犯的場合，其客觀上開始實施的都是暴力行為，不考察行為人的犯罪意圖，僅憑暴力行為的客觀面本身無法判斷其對保護客體造成了何種法益侵害的危險；2.同樣的客觀行為，如果不考慮行為人的犯罪計劃，就無法對緊迫性危險作出正確判斷。例如，甲將某女強行拽入自己車中，如果甲的計劃是馬上實施奸淫行為，則可以將強行拽入的行為認(rèn)定為著手；如果甲的計劃是準(zhǔn)備開到10公里外的市區(qū)找個賓館實施奸淫行為，恐怕就不能將其強行拽入的行為認(rèn)定為著手。3.在著手的認(rèn)定中，行為計劃作為主觀性要素之所以重要，是因為其具有行為指向機能。在行為人的行為沒有全部展開（未實行終了）的場合，判斷行為是否有發(fā)生侵害法益的緊迫性危險必須考慮行為人的計劃。行為人的計劃在這里具有主觀上的超過要素的性質(zhì)，其實質(zhì)上是表明了行為人的行為意志，而只有行為的意志因素才能決定行為的走向以及是否具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性及其程度。

（四）著手理論：公式抑或原則

在判斷一個行為是處于一般情況下可容忍的預(yù)備階段還是已經(jīng)進入實質(zhì)可罰性的未遂階段的問題上，評價主體的法感裁量以及法律政策傾向等要素共同發(fā)揮著重要的作用。如果承認(rèn)“到目前為止所提出的規(guī)則都不能真正準(zhǔn)確區(qū)分預(yù)備與未遂，而只能大約說明兩者的界限”?。是一個不斷被證實的論斷，則這種說法也恰好說明著手的判斷并非一種有著明確邊界的抽象概念式的判斷。面對犯罪行為的復(fù)雜形態(tài)和實施方式，司法判決和法學(xué)學(xué)說都必須滿足于能夠?qū)σ欢ǚN類情況確定出能夠盡可能地符合法律意思和目的的指導(dǎo)方針，并在具體案情中，以一種評價方式的整體觀察審查從行為的具體危險?。換言之，在認(rèn)定未遂行為侵害法益的危險是否具有緊迫性時，盡管無法求得一套固定的、精確的判斷規(guī)則，但不可否認(rèn)一個具有最大“公信力”的結(jié)論是客觀存在的，以侵害法益的緊迫性危險作為區(qū)分預(yù)備與未遂的基本原則也并沒有在恣意性和不確定性的詰難下而變得不可接受。人們可以通過總結(jié)審判經(jīng)驗，為著手判斷提供盡可能詳盡的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)是以影響“緊迫性原則”的變量形式而被歸納的。例如，行為人是否主觀上已經(jīng)邁過了通向“現(xiàn)在開始”的門檻并在客觀上已經(jīng)采取行動；該行動本身亦無須任何中間環(huán)節(jié)而徑直導(dǎo)入構(gòu)成要件的實現(xiàn)；除此之外，有時還要以實施行為和結(jié)果出現(xiàn)之間在時間上的臨近性作為根據(jù)。緊迫性原則可以在一定程度上具體化為以下三個子規(guī)則：一是為了切實并且是容易地完成構(gòu)成要件結(jié)果的引起行為，前行為是必要的、不可或缺的；二是在實施完前行為之后，對于完成構(gòu)成要件的行為和產(chǎn)生結(jié)果，沒有了能夠成為障礙的情況；三是在前行為與構(gòu)成要件結(jié)果的引起行為之間具有時間的、場所的接近性。

當(dāng)然，上述具體規(guī)則更多的是以未實行終了的未遂作為建構(gòu)原型的，“在未遂是以其他表現(xiàn)形態(tài)出現(xiàn)的場合，開始公式就不適合了，應(yīng)當(dāng)進行變更或者修改?！崩缭诓蛔鳛榉?、間接正犯以及原因自由行為中，著手的判斷規(guī)則需要結(jié)合具體的犯罪類型特點作出適應(yīng)和修改，這也說明著手的判斷原本就不應(yīng)當(dāng)以一種抽象概念的思維模式展開具體規(guī)則的建構(gòu)，毋寧說以“法益侵害的緊迫性危險”作為著手時點的基本原則，其在不同的犯罪類型中會有不同的外在特征，由此而無法形成一套適用所謂犯罪類型的精確和統(tǒng)一的著手判斷規(guī)則亦屬必然，這也是所謂類型思維與抽象概念思維的主要差別Ⅰ在大陸法系，類型思維在法教義學(xué)中的應(yīng)用隨處可見，有關(guān)類型的特征、類型與抽象概念的區(qū)別以及類型思維在立法和司法中的運用?？蓞㈤喠至ⅲ骸斗▽W(xué)方法論與德沃金》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第90-148頁。。

四、著手理論的獨立性

（一）著手與不法的關(guān)系

最近有學(xué)者認(rèn)為，“實行的著手不僅是作為區(qū)分預(yù)備與未遂的臨界點而存在，更重要的是，它作為不法的成立根據(jù)而承擔(dān)著建構(gòu)不法的任務(wù)”?。但如果是以區(qū)分預(yù)備與未遂作為界定著手的角度，則著手理論似乎與不法理論的聯(lián)系并不像該學(xué)者所認(rèn)為的那么緊密，理由如下。首先，著手更多的是一個時間性概念，是從行為與被侵犯的保護客體之間的時間——空間上的聯(lián)系來確定處罰的時點，作為著手時點的判斷資料，行為侵害法益的客觀危險以及行為人的犯罪計劃，都是必不可少的。無論在處罰根據(jù)上采取印象理論或客觀未遂論，行為的客觀危險、行為人的犯罪計劃都必須作為著手時點的判斷資料，否則便無法展開判斷，而一如前文所述，這并不是出自主觀未遂論或者客觀未遂論的要求。其次，著手時點的判斷本身并不涉及有無危險的判斷，而在未遂犯領(lǐng)域中，正是對危險概念的解讀才使得未遂犯理論成為不法理論的試金石。例如，行為人誤以為佛像是人而向其開槍射擊的行為，首先不可否認(rèn)的是行為人的行為已經(jīng)越過了預(yù)備階段，在這里已經(jīng)毫無疑問的存在一個著手時點了，至于最終是否成立未遂犯，則需要回答“誤以為是仇人但實際上是朝佛像開槍的行為”是否具有危險，這個問題是以不能犯作為平臺的展開討論的Ⅰ當(dāng)然也可以在論理邏輯上認(rèn)為著手的判斷亦包括行為有無實質(zhì)危險的判斷，不能犯不處罰也是因為其沒有“著手”犯罪，著手理論作為不法論的風(fēng)向標(biāo)的說法在形式也可以承認(rèn)，但實際上發(fā)揮風(fēng)向標(biāo)作用的仍是不能犯理論，而非“區(qū)分預(yù)備與未遂”的理論。。

（二）著手理論對未遂犯處罰根據(jù)論的超越

如前文所述，在德國處于通說地位的印象理論被認(rèn)為是主觀未遂理論的變種，但如果具體考察建立在該理論基礎(chǔ)上的主客觀混合理論，則可以發(fā)現(xiàn)無論其論證抑或結(jié)論基本上沒有受到未遂犯處罰根據(jù)理論的影響，未遂犯的處罰根據(jù)對著手判斷的影響越來越小。

首先，根據(jù)德國刑法典第22條的規(guī)定，盡管未遂的成立決定于行為人根據(jù)其設(shè)想是否直接開始了實現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，但該條規(guī)定被認(rèn)為是以未實行終了未遂作為原型而建構(gòu)的，而在這種片面地實現(xiàn)的外部事件，只能根據(jù)行為人的計劃來理解未遂的臨界點?，這至少說明以犯罪計劃作為著手時點的判斷基礎(chǔ)亦如本文所認(rèn)為的那樣：取決于未遂犯的客觀構(gòu)造。此外，法律定義決定了行為人的犯罪計劃是判斷著手的出發(fā)點，但這決不意味著行為人可以自己決定，從何時起，他的行為就是未遂，有關(guān)對每個受保護法益的直接威脅的觀點，在實務(wù)界和理論界并非不重要?。行為對保護法益的直接危險”作為判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被越來越多的學(xué)者所認(rèn)同，“行為人的犯罪計劃這種純粹的主觀的東西，不宜考慮成其直接地決定實行得著手的判斷、毋寧說，重要的是達到此階段的行為的客觀過程”?。例如，在德國聯(lián)邦最高法院1951年的一則判決中（胡椒案），盡管當(dāng)時判決肯定了未遂的成立，但是羅克辛教授對此判決觀點作了如下評論，“只要被害人——即使在行為人的設(shè)想中——還坐在電車中，就談不上直接的危險。直到出納離開電車的那一刻，他們的搶劫才直接迫近。承認(rèn)力圖因此今天在文獻上會被絕大多數(shù)人所否定”?。在這里，羅克辛教授判斷的出發(fā)點仍是犯罪人的設(shè)想的犯罪計劃，但采取的是“行為對保護法益的直接危險”作為區(qū)分預(yù)備與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，如果該觀點被劃入主觀未遂論的范疇，則只能說是對主觀未遂論的曲解。

其次，德國的主客觀混合理論認(rèn)為“按照行為人的想法直接開始構(gòu)成要件行為即構(gòu)成未遂”，行為人的設(shè)想被認(rèn)為是著手判斷的出發(fā)點；而反觀日本刑法中持實質(zhì)客觀說的學(xué)者，也已經(jīng)基本接受了主觀犯罪計劃的考慮。“犯罪計劃”這種純粹主觀性的東西在著手判斷中被廣泛承認(rèn)和接受不能被認(rèn)為是倒向主觀未遂論，但能否認(rèn)為“考慮犯罪計劃”只是作為判斷危險的緊迫性判斷的一個輔助性資料呢？在行為全部實施完畢但沒有產(chǎn)生既遂結(jié)果（實行終了）的場合，或者根據(jù)行為的客觀情狀即可判斷其是否發(fā)生侵害客體的緊迫性危險的場合，是否就此能夠進行著手判斷而無需考慮行為人的犯罪計劃了呢？

總而言之，未遂犯的客觀構(gòu)造決定了著手的判斷必須以行為人的犯罪計劃為出發(fā)點（判斷基礎(chǔ)），但“在行為人的設(shè)想中行為是否對保護法益造成了緊迫性危險（直接危險）”是具有決定意義的標(biāo)準(zhǔn)，著手判斷的這兩個特點決定了著手理論在一定程度上能夠超越處罰根據(jù)論（或者說不法理論）的限定而兼顧主客觀要素，體現(xiàn)了著手理論在未遂犯領(lǐng)域中獨立的一面。而處罰根據(jù)論乃至不法理論對整個未遂犯處罰的限定將更多地將體現(xiàn)在對待不能犯的態(tài)度上，并以此來影響未遂犯理論和立法的整體發(fā)展趨勢。

余論：以實質(zhì)客觀說解構(gòu)整合性的實行行為概念

以【案例2】為例，日本的判例先是通過考慮行為人的計劃，得出①行為即為著手，既然是著手之后產(chǎn)生了構(gòu)成要件結(jié)果，則成立既遂犯?。通說觀點認(rèn)為，既然刑法關(guān)于處罰未遂犯的刑事政策性要求著手提前到實行行為（能夠直接引起構(gòu)成要件的結(jié)果的行為）之前的行為上去（①行為），同時行為人也具有通過實施①行為造成既遂構(gòu)成要件結(jié)果的意思，而客觀上也能肯定既遂犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性，因此就能肯定故意既遂犯的成立。但是仔細推敲該判例所支持的通說觀點，仍不無疑問。

首先，通說觀點通過著手的認(rèn)定擴張了既遂犯的構(gòu)成要件行為（實行行為）。未遂犯的成立要件是從未遂犯的立法政策中推導(dǎo)出來的，即處罰的早期化和不處罰所有的未遂犯?！皳Q言之，未遂犯的實行著手，是以未遂犯處罰的必要性為根據(jù)，由法益保護的觀點而決定的，因此，未遂犯的實行著手決不是根據(jù)既遂犯的成立要件推導(dǎo)出來的”?。這就說明未遂犯的處罰是出于形勢政策需要的一種擴張?zhí)幜P事由，未遂犯不是刑法規(guī)定的犯罪的基本類型，既遂犯才是基本類型，既遂犯的構(gòu)成要件不是根據(jù)未遂犯的成立要件推導(dǎo)出來的Ⅰ同時，也不能說未遂犯的成立要件是根據(jù)既遂犯的構(gòu)成要件推導(dǎo)出來的，因為在這方面做過嘗試的形式客觀說，在實踐中已經(jīng)被證明困難重重。。既然未遂犯的實行著手行為不能簡單地等同于既遂犯的實行行為，那么由著手行為所引起的構(gòu)成要件結(jié)果也就不是必然地符合（故意）既遂犯的構(gòu)成要件了。

其次，即使是能夠肯定殺人罪的客觀構(gòu)成要件，但是將實施引起構(gòu)成要件結(jié)果行為的前行為的認(rèn)識和意志等同于既遂犯的故意也存在疑問。例如在【案例2】中，行為人設(shè)想的是通過②行為實現(xiàn)殺人目的，在②行為還僅僅停留在行為人內(nèi)心的①行為階段，行為人僅僅認(rèn)識到自己在實施殺人行為（實行行為）之前的準(zhǔn)備行為（盡管是著手行為），行為人此時的意志因素也只限于通過①行為以便更順利的實施②行為，而死亡結(jié)果只是行為人的一個愿望，并非行為人實施①行為的意志（甚至為了達到掩蓋犯罪事實的目的，行為人在實施①行為時是對死亡結(jié)果提前發(fā)生的）。因此，就①行為所產(chǎn)生的被害人死亡這一結(jié)果，行為人由于缺乏相應(yīng)的意志因素（只有未遂犯的故意而沒有既遂犯的故意），不成立既遂犯，只成立未遂犯和過失犯的競合，按照未遂犯處罰。

最后，將著手行為等同于既遂犯的實行行為的做法會使實行行為喪失作為既遂犯的行為類型這一重要機能。例如，同樣是強迫婦女上車的行為，在被害人已經(jīng)陷入緊迫性危險的情況下可能被認(rèn)定為強奸的實行行為，但在還沒有達到緊迫性危險程度時又僅僅是一個預(yù)備性行為；甚至是非暴力行為，如欺騙婦女上車然后奸淫，都有可能成為強奸罪的實行行為。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)未遂犯和既遂犯有互相獨立的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)既遂犯固有的特點，來確定提前發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的情形是否成立既遂。

總而言之，在著手的認(rèn)定上采取實質(zhì)客觀說，其結(jié)果就是消解了實行行為在未遂犯領(lǐng)域的機能，即是否開始實施實行行為并非著手認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。以往的實行行為理論被日本刑法學(xué)者山口厚稱為看不到內(nèi)容的“黑盒”，即以實行行為作為犯罪的本體，從重視解釋論的形式上的整合性見地出發(fā)，實行行為被借用到犯罪論的不同領(lǐng)域中解決理論上不同性質(zhì)的問題，導(dǎo)致實行行為理論本身有具有一體化的模糊性，并由此而掩蓋了具體問題在實質(zhì)上的差異?。所以，應(yīng)當(dāng)消解這種一體化的實行行為論，回歸到不同領(lǐng)域、不同性質(zhì)的具體問題中需求理論上的解答。

[注釋]

①??[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年版，第267頁，第274頁，第50頁。

②?[德]漢斯·海因里?！ひ惪耍旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年版，第610頁，第621頁以下。

③[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，東京：有斐閣，1975年版，第320頁以下。轉(zhuǎn)引自張明楷：《未遂犯論》，北京：法律出版社，1997年版，第215頁。

④[日]西原春夫：《刑法總論》，東京：成文堂，1977年版，第295頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《未遂犯論》，北京：法律出版社，1997年版，第216頁。

⑤[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京：東京大學(xué)出版會，1994年第2版，第295頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《未遂犯論》，北京：法律出版社1997年版，第216頁。

⑥[日]曾根威彥：《刑法總論》，東京：弘文堂，1993年新版，第232頁；[日]野村稔：《刑法總論》，東京：成文堂，1990年版，第338頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《未遂犯論》，北京：法律出版社，1997年版，第216頁。

⑦[日]井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，東京：成文堂2005年版，第248頁。

⑧?[德]岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，北京：法律出版社，2006年版，第253頁，第261頁。

⑨Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts,9.Aufl.1826,S.42 ff.

⑩?[德]托馬斯·魏根特：《刑法未遂理論在德國的發(fā)展》，樊文譯，《法學(xué)家》，2006年第4期，第143頁，第147頁。

??[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥，王昭武譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年版，第242頁，第243頁。

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??張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），北京：法律出版社，2011年版，第315頁，第319頁。

??[日]松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補正版），錢葉六譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年版，第178頁，第177頁。

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???[日]山口厚：《從新判例看刑法》（第2版），付立慶，劉雋譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年版，第72頁，第82頁以下，第82頁。

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