徐升權

（南京理工大學 知識產權學院， 江蘇 南京 210094）

伴隨著經濟全球化的快速發(fā)展，專利制度現(xiàn)已在國際范圍內成為市場經濟發(fā)展的支撐性法律制度之一，但近年來，專利制度的發(fā)展也遭遇到一些困境，如廣泛活躍于全球市場的專利楚奧，其在利用專利制度追求經濟利益的同時卻也存在著背離專利制度宗旨之嫌，為此，美國、澳大利亞等國家已開始討論針對專利楚奧的專利制度完善問題。在我國，專利楚奧正逐漸活躍，故有必要充分認識專利運營與專利權不當行使之間的界限，辯證地分析專利楚奧的影響，并從我國專利法律制度完善的角度提出應對專利楚奧的參考意見。

一、“專利楚奧”的含義

“專利楚奧”是英文“Patent Troll”的音譯，在我國大陸和臺灣地區(qū)的一些介紹性的新聞與評論中，其也常被意譯為專利海盜、專利投機人、專利誘餌、專利屠夫、專利蟑螂、專利怪物、專利流氓等。目前，“專利楚奧”雖已在知識產權法理論領域常被提及，實踐中也已出現(xiàn)了不少與之有關的案件，但其并沒有明確且統(tǒng)一的法學定義[1]。歸納而言，對于“專利楚奧”的內涵主要可以從兩個層面來理解。

首先，“專利楚奧”是指一種特定類型的專利權人。從詞語的產生來看，“專利楚奧”一詞最早出現(xiàn)于1993年，被作為貶義詞用來形容那些發(fā)起挑釁性專利訴訟的公司，后在2001年被時任英特爾公司法律顧問的Peter Detkin用于描述那些低價購買發(fā)明者的專利而非自行發(fā)明或開發(fā)，再行使專利權的公司。此后，“專利楚奧”一詞開始流行，并在2005年被擴展用于指代任何不受歡迎的專利訴訟中的原告[2]。根據(jù)維基百科的解釋，作為專利權人，“專利楚奧”一般并沒有打算制造或銷售自己的專利發(fā)明，而是采用挑釁式的或投機性的態(tài)度對所謂的專利侵權者行使其專利權。具體而言，此類專利權人具有一些共性特點，如：其通常是從破產公司或其他并沒有打算商業(yè)化利用其專利的權利人處購買專利，然后起訴另外一個公司，聲稱該公司的某一產品侵犯了其專利權；其并沒有參與發(fā)明研究，也無意生產專利產品或提供專利服務；其往往是一些小公司，而被其鎖定并指控涉嫌侵權的公司往往是一些大公司；其并非是要禁止他人實施其專利，而是希望能從那些涉嫌使用其專利的公司獲得較高的許可費用，等等[3]。

其次，“專利楚奧”還是一種特定類型的行為與現(xiàn)象，即指上述特定的專利權人以挑釁式的或投機性的態(tài)度行使其專利權的行為，以及此類專利權人的不斷增多并持續(xù)地活躍于相關市場領域，從而對相關市場及專利法律制度帶來挑戰(zhàn)和不利影響的現(xiàn)象。隨著“New Technologies Products Inc.V.Research in Motion Ltd.”及“Ebay Inc.V.Mercexchange LLC.”等典型案件在美國的發(fā)生與發(fā)展，并非以制造或銷售自己的專利發(fā)明為目的而旨在通過對所謂的專利侵權者行使其專利權的專門性小公司正越來越多，且以“高 智 發(fā) 明 （Intellectual Ventures，簡 稱 IV）”“Klausner Technologies”“Round Rock Research LLC”“Cascades Computer Innovation”“Eolas Technologies Inc.”[4]“British Technology Group”，以及“IP-Com”[5]等為代表的此類公司已活躍于全球，諸如微軟、甲骨文、三星、惠普、戴爾、HTC、索尼、夏普、摩托羅拉移動等全球知名的大公司均遭受過他們的控告，這已經成為了全球經濟發(fā)展中的一種與專利法律制度關系密切的亟須關注的現(xiàn)象。

二、專利楚奧的影響分析

1.專利楚奧的負面影響

“專利楚奧”一詞之所以在出現(xiàn)之初會被界定為貶義詞并在相關實踐中飽受指責，主要是因為其存在與發(fā)展直接產生了一些不利于經濟發(fā)展、有損專利法律制度的負面影響，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，專利楚奧直接導致一些企業(yè)受到了巨額的經濟損失，且這種形勢正在加劇。相關研究報告顯示，2005年，專利楚奧給其他公司造成的費用支出總額為67億美元，2011年，硬件和軟件公司因專利楚奧而支付的直接成本則已經高達292億美元[6]，而且其他公司的這些支出往往并非理所應當。在實踐中，專利楚奧基于對較高經濟利益的追逐而通常并不會在第一時間制止他人可能涉嫌侵權的行為，相反，它們會放任所謂的“涉嫌侵權行為”以等待獲取經濟賠償?shù)淖罴褧r機，并常利用“被告擔心訴訟成本過高”等心理來將“提起訴訟”作為要求對方給予較高經濟賠償?shù)囊獟稐l件，甚至有些專利楚奧的要挾范圍會遠超過涉嫌侵權的公司而擴大到并無任何不妥行為的企業(yè)。在市場經濟中，經濟利益的獲取本是一件很自然的事情，但任何經濟利益的獲取都應當是恰當?shù)?。專利楚奧通過“要挾”來追逐經濟利益的行為存在不當之嫌，因為如果從被指控或被威脅的專利實施者的角度來看，其付出的巨額經濟賠償則實際上是由專利楚奧“故意放任”甚至是“欺騙”所造成的。

第二，專利楚奧加劇了專利制度的“工具化”傾向。在知識產權法基礎理論中，專利權不僅是一項重要的無形財產權，甚至還會被認為是一種自然權利，屬于人權的范疇，故而專利制度是屬于尊重和保護人權的基本需要，但隨著專利制度在實踐中的運行，現(xiàn)已有不少學者對此提出了質疑，認為專利制度實際上只具有“工具”價值[7]；認為在經濟全球化的背景下“專利已經主要成為一種商業(yè)談判、競爭的工具，作為私有產權的稟賦幾乎喪失”[8]。專利楚奧利用專利制度來逐利，這體現(xiàn)并惡化了這種“工具化”取向。因為即使將專利制度單純地視為一種“工具”，也不應脫離“激勵技術創(chuàng)新，促進社會經濟發(fā)展”這一基本價值理念[9]，而一般來講，專利楚奧認為專利的關注點應當是“利潤”而不是“創(chuàng)造與發(fā)明”[10]，專利楚奧實實在在地使得專利制度淪為了追求高額經濟收益的工具，并實質上造成了對社會公眾及其他相關主體利益的損害，違背了專利制度中的利益平衡原則。同時，專利楚奧工具化利用專利制度帶來了一種兩難的情形，即如果侵權的確存在，那么至多只能是基于專利楚奧殆于及時行使權利這一主觀態(tài)度而對專利楚奧作出道德層面的指責，因為現(xiàn)行專利法律制度允許專利權人自由決定是否及如何保護其專利權；但是如果沒有法律層面對專利楚奧的規(guī)制或限制，又會導致一些企業(yè)因擔心遭受專利楚奧攻擊而不得不減少創(chuàng)新，從而使得技術進步受阻[11]。這一方面使得專利楚奧只要不顧及道德層面的指責就可以肆無忌憚地繼續(xù)工具化利用專利制度；另一方面也使得專利法律制度處在了尷尬的狀態(tài)，其“工具化”傾向無法及時、有效地得以矯正。

第三，專利楚奧對專利法律制度的具體內容帶來了諸多挑戰(zhàn)。面對專利楚奧的逐利行為，現(xiàn)行專利法律制度的具體內容往往對其“束手無策”或因其變惡。如：專利楚奧之所以能夠得以快速發(fā)展并在實踐中常能成功要挾某些企業(yè)，就是因為現(xiàn)行專利訴訟制度下，應訴尤其是敗訴的成本頗高?，F(xiàn)行專利訴訟制度并沒有對起訴者有任何約束制度，即使專利楚奧“惡意”起訴某一企業(yè)，在其敗訴后，也不會遭致懲罰，而專利楚奧的起訴行為卻會真實地給被起訴者的正常市場發(fā)展帶來干擾或商譽上的不利影響。再如：就專利侵權責任制度而言，一旦專利楚奧的專利權在訴訟中被確認為有效，被告的專利侵權行為被認定為成立，那么侵權者則有可能不得不接受“永久性禁令”或“停止侵權”[12]，而專利楚奧自身并不從事任何生產或服務，其對社會技術發(fā)展的總體效益無益，這不利于社會技術進步。

第四，專利楚奧也給其他專利權主體帶來了不利影響。長期以來，高校一直承擔著科學研究的重要任務。在人類技術進步的道路上，高校發(fā)揮著無可替代的積極作用，因此，高校是專利法律制度予以接受和認可的專利權主體之一。但是，高校和企業(yè)有著重要的角色差別，其往往并不從事直接的專利轉化工作，因而從形式上來看，其往往也和專利楚奧相似，自己不從事任何具體產品的生產，而同時有可能對其他企業(yè)提出專利侵權之訴。專利楚奧的產生與發(fā)展，使得高校這一原本被普遍接受和認可的主體開始被質疑“是否也歸屬于專利楚奧”。如：雖然有學者旗幟鮮明地認為高校并非屬于專利楚奧[13]，但是也有學者認為高校在追逐專利使用費的過程中已經成為了專利楚奧[14]。如上文所述，“專利楚奧”自出現(xiàn)之時就被認為是一個貶義詞，將高校視為“專利楚奧”無疑不利于高校正當權益的維護，無益于高?？茖W研究事業(yè)的發(fā)展。

2.專利楚奧的積極影響

雖然專利楚奧可能引發(fā)上述種種負面影響，但其仍在爭議中得以繼續(xù)存在并活躍于專利實踐領域，而之所以如此，和其也能產生一定的積極影響是分不開的。

首先，專利楚奧在現(xiàn)行法律制度框架下創(chuàng)新和發(fā)展出了一種專利運營模式。在知識經濟中，專利與經濟發(fā)展是分不開的，而對于促進經濟發(fā)展而言，雖然專利的數(shù)量是基礎，是衡量一個企業(yè)、地方創(chuàng)新能力的重要尺度，但專利運營才是關鍵，才是發(fā)揮專利市場競爭力的必然選擇[15]。從專利制度的發(fā)展歷程來看，專利運營的重要性已經得到了一定程度的重視，但專利運營并不像專利申請那么容易實現(xiàn)，有效專利運營模式的探索一直是各國專利工作中的重要任務。專利楚奧雖有不少負面影響，但不可否認的是其實際上有可能使得一些專利的市場價值得以實現(xiàn)，能使得專利在市場中得以應用和推廣。專利楚奧由于并不從事直接的產品生產或服務提供，所以其能夠有精力專注于對專利市場價值的挖掘，并不斷探索有效的專利運營模式。如：高智發(fā)明等知名的專利楚奧經過多年的發(fā)展，現(xiàn)常被承認為是一股在實踐中真正實現(xiàn)“專利貨幣化”的國際專利運營新勢力，促進了美國等國家的專利運營產業(yè)的完善與發(fā)展[16]。

其次，專利楚奧的存在與活躍也能為某些技術研發(fā)活動提供推動力與保障。面對來自外界的諸多質疑，專利楚奧自身也在不斷探索新的活動方式。目前，一些成立較早、發(fā)展較快的專利楚奧已不再是依靠從破產企業(yè)購買專利，而更多地將專利獲取工作擴大到技術研發(fā)活動的全過程之中。如在我國，高智發(fā)明就已和多所高校合作，針對“目前我國技術轉移仍比較偏向中端和后端而對處于前端的想法支持力度小”的現(xiàn)實，在一些技術研發(fā)的初期為研發(fā)者提供資金支持[17]，或在一些技術研發(fā)取得成果后就將之直接購買，以取得申請專利的權利，這樣的做法在一定程度上能激勵技術研發(fā)者，使有市場潛力的技術的研發(fā)工作獲得充足的資金保障，也能避免一些有價值的技術由于專利申請經驗的缺乏而未能獲得專利權的問題。

第三，專利楚奧促使企業(yè)在技術研發(fā)與應用中更為重視知識產權問題。專利楚奧往往能通過訴訟或“要挾”來獲取巨額的經濟收益，這雖會阻礙一些企業(yè)的技術創(chuàng)新或應用活動，但另一個角度來看，專利楚奧產生的“威懾”作用也必然使得相關企業(yè)的知識產權意識得到提高和加強。為了避免遭受專利楚奧的攻擊，在技術創(chuàng)新或應用中，企業(yè)將會更加注重對已有技術的檢索、分析工作，注重對他人專利權的尊重，注重對自身所掌握技術的專利申請與保護工作。

三、應對專利楚奧的相關建議

專利楚奧的出現(xiàn)與發(fā)展，是知識經濟時代專利與市場結合的一種結果。如上所述，專利楚奧產生了諸多負面影響，也有可能會產生一些積極影響，故一味地對其予以反對或支持都并非是應對專利楚奧所應堅持的合適態(tài)度。只有“及時且有效限制或消除專利楚奧的負面影響、促進其積極影響的發(fā)揮”才是應對專利楚奧的最佳選擇。

目前，有關專利楚奧的定性還存在一些爭議[18]，如：一些以軟件、信息、通訊行業(yè)利益為出發(fā)點的研究往往將專利楚奧視為專利制度的破壞者，要求消除專利楚奧現(xiàn)象[19]；而一些以傳統(tǒng)產業(yè)利益為出發(fā)點的研究往往會肯定專利楚奧存在的合法性，并為專利楚奧的發(fā)展尋求支持[20]。分析來看，就其活動、行為的正當性問題而言，諸多指責專利楚奧的觀點是基于其相關活動、行為不具有正當性而展開的，但專利楚奧的活動、行為既是一種行使專利權的行為，也更是一種普通的商業(yè)行為。作為行使專利權的行為，判斷其是否具有正當性在專利法基礎理論問題的討論中并無不可，但是作為一種普通的商業(yè)行為，正當性的要求似乎較為嚴苛并往往難以實現(xiàn)。在市場經濟環(huán)境中，對商業(yè)行為的合法性判斷才更具有實際價值，也更為可行。從現(xiàn)行的各國專利法律制度來看，專利楚奧的行為一般都并不違法，甚至還符合各國對于行使專利權的相關規(guī)定。也正因為如此，應對專利楚奧，不能也無法完全禁止其存在與發(fā)展，只能通過對現(xiàn)行專利法律制度的改革和完善來消除或減輕其存在的負面影響。為有效應對專利楚奧，避免專利楚奧對專利制度、相關產業(yè)和企業(yè)帶來的負面影響，專利制度至少可以在以下幾個方面作出改革和完善。

1.專利性判斷標準的嚴格化

目前，全球范圍內的專利制度雖已不斷趨向統(tǒng)一，但實際上各國專利制度的具體內容還有一定的差別，特別是在專利性的判斷標準方面，歐美等地區(qū)的要求比起亞洲等地區(qū)的要求要稍微寬松些，一些可能尚不屬于具體的技術的“商業(yè)創(chuàng)意”[21]或是僅僅具有“創(chuàng)新性”而并不一定具有“創(chuàng)造性”的“對現(xiàn)有技術的簡單發(fā)明和完善”[22]也有可能獲得專利權。隨著科技的發(fā)展，一些“商業(yè)創(chuàng)意”可能在市場中得以實現(xiàn)并體現(xiàn)出巨大的經濟價值，提前獲得的專利權不僅使得其他市場主體容易忽視或難以實現(xiàn)專利授權的取得工作，也同時使得掌握專利權的專利楚奧有機可乘，可以在等待相關市場主體獲得一定收益后有效出擊并實現(xiàn)自己期待的經濟目標。專利楚奧最早產生于美國并仍在美國市場較為活躍，一定程度上與此有關。而允許“對現(xiàn)有技術的簡單發(fā)明和完善”獲得專利權，則可能使得專利楚奧利用此制度來延長其專利的壽命，從而在更長的時間內限制他人對其專利技術的有效利用[23]。要應對專利楚奧，則有必要提高專利性判斷要求，適當限制對尚未轉化為具體技術的“商業(yè)創(chuàng)意”授予專利權，避免專利楚奧低價收購這些“商業(yè)創(chuàng)意”的專利權甚至故意隱藏這些專利權；嚴格區(qū)分“創(chuàng)新性”和“創(chuàng)造性”的巨大差別，讓專利制度僅保護那些真正意義上的發(fā)明創(chuàng)造。

2.加強對專利權人“放任侵權”或“欺詐”的懲罰

專利楚奧常受指責的一個很重要原因就是其作為專利權人往往為了獲取高額的經濟收益而在明知他人涉嫌侵權后仍會故意“放任侵權”或者通過可能是欺詐的方法來要挾涉嫌侵權者?，F(xiàn)行專利法律制度對這樣的情形幾乎沒有任何有效的規(guī)制，這使得專利楚奧無所顧忌。要應對專利楚奧，有必要在專利訴訟制度中明確專利權人不當行為的法律責任。如：在“Mercexchange，L.L.C.v.eBay，Inc.”案后，許多學者關注了“永久性禁令”或“停止侵權”的適用問題，其中，不少學者就贊同應該提高“永久性禁令”或“停止侵權”的適用標準，如果專利權人存在“放任侵權”的故意，則雖可能認定侵權，但卻不能理所應當?shù)仡C發(fā)“永久性禁令”或要求無條件“停止侵權”[24]。而針對專利楚奧在向一些中小企業(yè)索取賠償費用時可能存有“欺詐、要挾”等不當做法，美國眾議院在2012年就提出了一項名為“從驚人的法律糾紛中挽救高科技發(fā)明者”的法案（簡稱“SHIELD 法案”）[25]，試圖通過迫使敗訴的專利原告支付被告訴訟費用的方式來阻止輕率的專利訴訟。要求專利權人為其“放任侵權”或“欺詐”承擔相應地法律責任是知識產權法利益平衡原則的基本要求，是維護專利制度健康發(fā)展的需要。

3.重視對專利運營的制度化建設

雖然專利運營在實踐中已經日趨受到重視，但專利法律制度對專利運營的關注仍較為不足，專利風險投資公司、專利經營公司、專利技術轉移中心等專利運營機構的界定與定性不明，相關的法律制度也較不健全。從專利楚奧的各種影響來看，其在一定程度上是專利運營實踐探索的結果，要應對其帶來的負面影響，最有效地莫過于通過法律制度建設來明確專利運營行為方式與活動范圍。從專利楚奧的特點來看，可以將其明確定性為專利中介服務機構，要求其遵循誠實信用原則，并從專利法中利益平衡原則出發(fā)構建對其行為予以監(jiān)督和限制的制度。

[1] Grab L T.Equitable Concerns of eBay v.Mercexchange：Did the Supreme Court Successfully Balance Patent Protection Against Patent Trolls[J].North Carolina Journal of Law ＆ Technology，2006，6（1）：81.

[2] Sandburg B.You May Not Have a Choice：Trolling for Dollars[EB／OL].（2001-07-30）[2014-03-10].http：∥phonetel.com／pdfs／LWTrolls.pdf.

[3] Thomas A H.Patent Troll[EB／OL].[2014-02-25].http：∥en.wikipedia.org／wiki／Patent＿troll.

[4] 盤點全球專利流氓[EB／OL].[2014-06-08].http：∥www.5ipatent.com／news／NewsDetail.aspx？newsguid＝ob3d47ad-02f3-4924-aa25-f9af17d05652.

[5] 李明峻.從Patent Trolls議題看美臺專利改革與解決之道[D].臺北：臺灣政治大學法律科技整合研究所，2010：32-69.

[6] Bessen J，Meurer M J.The Direct Costs from NPE Disputes[R].Massachusetts：Boston University School of Law，2012.

[7] 和育東.專利政策目標的一元化[J].科學學研究，2011（8）：1155.

[8] 張冬.專利權濫用認定專論[M].北京：知識產權出版社，2009：30.

[9] 劉凡.專利制度價值理念的哲學評判[J].科技與經濟，2007（5）：52.

[10] Cotropia C A.The Individual Inventor Motif in the Age of the Patent Troll[J].Yale Journal of Law ＆ Technology，2010，9（12）：52.

[11] 陳瑤.“屠夫”與“誘餌”——略談“troll”現(xiàn)象對知識產權領域競爭秩序的影響[J].商場現(xiàn)代化，2009（3）：269.

[12] 魯燦，詹銳.從ebay案看美國專利保護趨勢——兼論我國專利“停止侵權”責任方式[J].電子知識產權，2006（9）：50.

[13] Lemley M A，Are Universities Patent Trolls？[J].Fordham Intellectual Property，Media and Entertainment Law Journal，2008，18（3）：611.

[14] Gene Q.Universities are Not Patent Trolls[EB／OL].[2014-10-23].http：∥www.ipwatchdog.com／2014／10／23／patent-trolls-are-not-the-biggest-barrier-to-innova tion／id＝51699.

[15] 謝小勇.專利數(shù)量是基礎 專利運營是關鍵[N].中國知識產權報，2011-09-09（1）.

[16] 聶士海.國際專利運營新勢力[J].中國知識產權，2012（12）：1.

[17] 陳瑜.高智發(fā)明：創(chuàng)新“天使”還是專利“魔鬼”[N].科技日報，2011-08-22（1）.

[18] 國家知識產權局知識產權發(fā)展研究中心.“Patent Troll”現(xiàn)象及其法律規(guī)范研究[EB／OL].[2014-06-25].http：∥www.sipo-ipdrc.org.cn／article.aspx？id＝63.

[19] Luman J F，Dodson C L.No Longer a Myth，the Emergence of the Patent Troll：Stifling Innovation，Increasing Litigation， and Extorting Billions [J].Technology and Intellectual Property Law，2006，18（5）：12-16.

[20] Shrestha S K.Trolls or Market-makers？—— An Empirical Analysis of Nonpracticing Entities [J].Columbia Law Review，2010，110（1）：114.

[21] 中國知識產權研究會.美國知識風險公司在四大國家的發(fā)展前景[J].知識產權競爭動態(tài)，2013（1）：30.

[22] 中國知識產權研究會.澳大利亞擬進行專利法改革以遏制專利流氓[J].知識產權競爭動態(tài)，2012（20）：19.

[23] 中國知識產權研究會.澳大利亞政府擬提高革新專利授權門檻[J].知識產權競爭動態(tài)，2012（19）：18.

[24] 程艷.EBay案后美國永久性禁令頒發(fā)標準之轉變[J].現(xiàn)代經濟，2008（2）：73.

[25] 中國知識產權研究會.美國新法案將迫使專利流氓為被告支付訴訟費用[J].知識產權競爭動態(tài)，2012（16）：24.