范 淼

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

伴隨著我國社會開放與經(jīng)濟(jì)變革，民營經(jīng)濟(jì)得到迅猛發(fā)展，各種民營企業(yè)、中小企業(yè)如雨后春筍般地發(fā)展起來，其融資需求也隨之飛速增長。但由于我國傳統(tǒng)的金融管理體制沒有實(shí)現(xiàn)完全轉(zhuǎn)型，民營中小企業(yè)自身不規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)、不透明的信息機(jī)制和難以長遠(yuǎn)的發(fā)展趨勢，使其既難以獲取正規(guī)銀行的商業(yè)貸款，又難以進(jìn)入資本市場進(jìn)行直接融資，融資困難成為制約中小企業(yè)發(fā)展的瓶頸，因此民間融資方式受到了中小型企業(yè)的青睞。民間融資與正規(guī)融資方式相比具有靈活、便捷、多樣的特點(diǎn)，在我國具有龐大的市場。但是這種融資渠道也有其嚴(yán)重缺陷，巨大的市場和法律風(fēng)險(xiǎn)使民間融資成為金融領(lǐng)域中的致命誘惑。近年來“老板跑路”的現(xiàn)象屢見不鮮，據(jù)統(tǒng)計(jì)僅2011年9月一個(gè)月內(nèi)溫州市就有將近20起“老板跑路”事件發(fā)生[1]，而“跑路”原因基本上都與民間融資的資金鏈斷裂有關(guān)，涉民間融資犯罪成為社會新的不穩(wěn)定因素。該類犯罪的頻發(fā)一方面在于正規(guī)融資市場不能滿足企業(yè)對資本的大量需求，另一方面在于制度監(jiān)管和法律規(guī)制上的滯后與偏差，特別是政策指導(dǎo)上的變化，導(dǎo)致涉民間融資犯罪在定罪與量刑上無法做到罪刑均衡、量刑一致。如吳英案在2012年4月沒有被最高院核準(zhǔn)死刑，這種結(jié)果讓人欣喜地看到了我國死刑改革的曙光，但同時(shí)又不禁對此產(chǎn)生疑問：吳英案之前具有相似情節(jié)的涉民間融資犯罪案件卻最終被判處死刑，民間融資中的罪與非罪到底界限如何？罪刑的對應(yīng)關(guān)系如何衡量？這種問題的解決，僅通過實(shí)體法的理論研究或是從微觀角度對具體罪名進(jìn)行分析解讀是無法究其根源、尋得良方的，更重要與有效的是從宏觀上對涉民間融資犯罪進(jìn)行政策層面的分析，結(jié)合涉民間融資犯罪的具體特點(diǎn)探尋相應(yīng)的刑事政策，尋求涉民間融資犯罪治理的有效治理途徑。在此意義上，對涉民間融資犯罪的刑事政策進(jìn)行準(zhǔn)確定位作為該問題的前提性基礎(chǔ)研究，能夠使該研究進(jìn)路更具針對性與高效性。

一、涉民間融資犯罪與刑事政策定位

在民間融資活動中既存在合法的民間融資行為，也存在非法的民間集資行為，甚至還存在大量法律沒有明確規(guī)定但具備一定非法特征的民間融資行為，可謂“灰色地帶”。非法民間集資行為中的部分嚴(yán)重行為符合刑法構(gòu)成條件的成立犯罪，即為涉民間融資犯罪。我國刑法中涉民間融資犯罪在形式上主要表現(xiàn)為三種具體罪名：我國刑法第176條非法吸收公眾存款罪，第192條集資詐騙罪，第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。其中非法吸收公眾存款罪主要規(guī)制的是非法間接融資行為；擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪則主要規(guī)制的是非法直接融資行為；集資詐騙罪則針對更為嚴(yán)重的、具有非法占有目的的非法集資行為。

涉民間融資犯罪作為一種經(jīng)濟(jì)犯罪，在性質(zhì)上有別于盜竊、殺人等自然犯，是一種法定犯，其行為之惡并非與生俱來，而是源于法律的禁止性規(guī)定。因此涉民間融資犯罪的犯罪屬性是法律基于特定時(shí)代和政策所標(biāo)定的，且其犯罪屬性的有無也會隨著社會、時(shí)代、觀念的變化發(fā)生變化。在我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，民間融資是不可避免的甚至是必不可少的，但是我國目前的立法與政策并未對民間融資進(jìn)行合理的規(guī)制，反而可能正進(jìn)行著嚴(yán)格的壓制，以“一刀切”的方式禁止非正規(guī)融資方式的生存和發(fā)展，這其中刑事立法的擴(kuò)張發(fā)揮了一定的作用，所以合理引導(dǎo)甚至能夠利用民間融資來推動中小民營企業(yè)的發(fā)展是一個(gè)良好的解決路徑。在刑事領(lǐng)域?qū)τ诿耖g融資中犯罪的合理規(guī)制與應(yīng)對有賴于其刑事政策的導(dǎo)引。為引導(dǎo)民間融資的健康成長，最終保證經(jīng)濟(jì)和諧穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展，需要選擇和制定合理的刑事政策以預(yù)防和控制涉民間融資犯罪。

現(xiàn)代刑事政策就是國家和社會整體以“合理而有效地組織對犯罪的反應(yīng)”為目標(biāo)而提出的有組織地反犯罪斗爭的戰(zhàn)略、方針、策略、方法及行動的藝術(shù)、謀略和智慧的系統(tǒng)整體[2]。對于涉民間融資犯罪這樣一個(gè)對于目前我國經(jīng)濟(jì)社會來說十分棘手的問題，僅以實(shí)體刑法規(guī)范的研究和具體罪名的細(xì)節(jié)剖析來應(yīng)對，是無法收到良效的。如僅就非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪刑法條文設(shè)計(jì)提出質(zhì)疑和改良方案，抑或?qū)Y詐騙罪死刑廢除的呼吁都應(yīng)當(dāng)以一種統(tǒng)一的多層次系統(tǒng)性策略為引導(dǎo)，使其在同一方略的指導(dǎo)下發(fā)揮效能，提高目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的效率與效果。因此刑事政策的準(zhǔn)確定位對涉民間融資犯罪問題的解決具有多重的功效。首先是能夠引導(dǎo)涉民間融資犯罪問題的各種解決對策指向統(tǒng)一的預(yù)期目標(biāo)。在對刑事政策的定位與設(shè)計(jì)中明確解決民間融資犯罪問題的最終目標(biāo)與應(yīng)用方案，各種解決對策的提出和執(zhí)行都應(yīng)當(dāng)以這種應(yīng)用方案為導(dǎo)引。在此過程中，刑事政策的定位不僅影響預(yù)期目標(biāo)的明確，還影響應(yīng)用方案的設(shè)計(jì)與執(zhí)行。刑事政策的結(jié)構(gòu)定位使其專注于涉民間融資犯罪問題的解決，而非其他種類的金融犯罪問題。不同類型的刑事政策則對應(yīng)解決涉民間融資犯罪問題的不同領(lǐng)域和層次的應(yīng)用方案，也意味著其對不同解決對策的指導(dǎo)性強(qiáng)弱。若刑事政策的定位僅以刑事實(shí)體法為基點(diǎn)，則該刑事政策對刑事程序法及其他部門法領(lǐng)域的解決對策指導(dǎo)性偏弱；若刑事政策的定位不僅限于刑事法領(lǐng)域（包括實(shí)體法與程序法），還涉及與涉民間融資犯罪相關(guān)其他法領(lǐng)域，則該刑事政策對其他法領(lǐng)域的相關(guān)解決對策也具有較強(qiáng)的指導(dǎo)性。同時(shí)，刑事政策的定位也能夠防止刑事政策被濫用的危險(xiǎn)，使其導(dǎo)向功能的發(fā)揮不被隨意利用，并以刑事法律的方式體現(xiàn)。其次，刑事政策的準(zhǔn)確定位能夠影響策略執(zhí)行中的調(diào)控范圍。刑事政策能夠調(diào)節(jié)刑事立法與司法之間的信息交流與平衡，成為二者之間的橋梁，此為內(nèi)部調(diào)節(jié)；外部調(diào)節(jié)則以刑事政策來調(diào)節(jié)刑事法律與社會狀況之間的關(guān)系，使刑事法律根據(jù)社會狀況進(jìn)行一定的調(diào)整，而社會狀況也因刑事法律的調(diào)整發(fā)生變化，二者之間通過刑事政策的中介相互影響[3]。涉民間融資犯罪刑事政策的類型與結(jié)構(gòu)內(nèi)容則影響其調(diào)控功能的范圍，刑事政策的結(jié)構(gòu)會限縮和明確刑事政策的調(diào)節(jié)范圍，而刑事政策的類型會影響刑事政策的調(diào)節(jié)效果與質(zhì)量。

因此涉民間融資犯罪刑事政策的研究離不開對其刑事政策類型與結(jié)構(gòu)的定位，這種定位影響著刑事政策的引導(dǎo)性與調(diào)控性，進(jìn)而影響到刑事政策本身的質(zhì)量評價(jià)與涉民間融資犯罪問題解決的實(shí)際效果。

二、涉民間融資犯罪刑事政策的類型界定

根據(jù)刑事政策所處的地位和起的作用的不同，可以將刑事政策分為根本刑事政策、基本刑事政策和具體刑事政策。根本刑事政策是對國家和社會整體組織對犯罪的反應(yīng)的全過程和各個(gè)方面具有全局性和終極性指導(dǎo)意義的根本活動準(zhǔn)則，如我國的綜合治理社會治安的方針就屬于具有全局性和終局性指導(dǎo)意義的根本刑事政策?；拘淌抡呤侵笇液蜕鐣w組織對犯罪的反應(yīng)的某一個(gè)基本方面具有主導(dǎo)作用的刑事政策。其存在于作為刑事政策實(shí)踐的定罪、刑罰和處遇及犯罪預(yù)防四個(gè)基本的過程之中。具體刑事政策則是對國家和社會整體組織對犯罪的反應(yīng)的某一具體活動領(lǐng)域、階段、環(huán)節(jié)或方面起導(dǎo)向、調(diào)節(jié)作用的刑事政策。具體刑事政策包括對不同種類的犯罪和不同種類的罪犯的刑事政策，如對政治犯罪的刑事政策、對暴力犯罪的刑事政策、對經(jīng)濟(jì)犯罪的刑事政策、對未成年人犯罪的刑事政策等[4]。

我國通常對于某特定領(lǐng)域刑事政策的應(yīng)用方式是將國家的根本刑事政策直接貫徹于各個(gè)具體方面，筆者認(rèn)為根本刑事政策是必需的，各個(gè)不同方面的具體刑事政策也是必要的，每個(gè)方面都有自己的個(gè)性，根本刑事政策無法照顧到每個(gè)領(lǐng)域的細(xì)節(jié)和特點(diǎn)，所以針對涉民間融資犯罪這樣一個(gè)具體方面，也需要為其挑選適合的刑事政策。涉民間融資犯罪屬于一種具體犯罪類型，其刑事政策應(yīng)當(dāng)是一種具體刑事政策，依從于根本刑事政策和基本刑事政策。我國目前的根本刑事政策是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，所以針對涉民間融資犯罪的刑事政策應(yīng)當(dāng)依托于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，在此基礎(chǔ)上根據(jù)本罪特點(diǎn)作出細(xì)化。如在涉民間融資犯罪的入罪刑事政策上，應(yīng)當(dāng)以寬嚴(yán)相濟(jì)的政策為基礎(chǔ)，防范金融刑事立法的過度擴(kuò)張，只有符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的行為才能構(gòu)成犯罪，對于處于違法與犯罪之間“灰色地帶”的民間融資行為不必要?jiǎng)佑眯谭?，可以運(yùn)用民事或行政手段對其進(jìn)行規(guī)制，從而促進(jìn)市場創(chuàng)新，加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這也是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的寬緩政策所要求的；而寬嚴(yán)相濟(jì)中的“嚴(yán)”則體現(xiàn)在符合刑法規(guī)定構(gòu)成要件的犯罪行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用刑法，以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序，引導(dǎo)其向健康方向發(fā)展。

三、涉民間融資犯罪刑事政策的結(jié)構(gòu)剖析

對刑事政策結(jié)構(gòu)的剖析，能夠準(zhǔn)確界定刑事政策。結(jié)構(gòu)要素的不同組合排列形成不同種類的刑事政策，以適用于應(yīng)對各種不同種類的犯罪。刑事政策的結(jié)構(gòu)要素主要包括刑事政策的主體、對象、手段及目的四個(gè)要素。

刑事政策的主體從概念邏輯上講，應(yīng)包括決策主體和執(zhí)行主體，二者都可以由國家和社會（即市民社會）所組成。刑事政策的對象是刑事政策所直接作用和影響的對象，即犯罪現(xiàn)象及犯罪行為人。不同性質(zhì)的刑事政策具有不同的作用對象。根本刑事政策著眼于宏觀的犯罪態(tài)勢，更關(guān)注于國家和社會的整體犯罪形勢及犯罪人群體的走向和變化。不同方面的基本刑事政策則作用于不同的對象，定罪基本刑事政策的對象可能包括犯罪行為與越軌行為，這些行為是否構(gòu)成犯罪則根據(jù)定罪基本刑事政策的導(dǎo)向發(fā)生變化；刑罰基本刑事政策的對象則是應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為和犯罪人；犯罪預(yù)防基本刑事政策的對象所涵蓋的范圍比較廣泛，不僅包括犯罪行為和犯罪人、越軌行為和越軌行為人，甚至還包括具有犯罪危險(xiǎn)性的行為和行為人。具體刑事政策更重視具體犯罪行為的特征、個(gè)案中的具體犯罪行為的特點(diǎn)及犯罪人的個(gè)性特征。刑事政策的手段是主體對犯罪人和犯罪現(xiàn)象的治理和防控的方式，以刑罰為基本手段，還包括與刑罰具有相似作用的制度，如假釋、緩刑、保安處分等；廣義的刑事政策則不限于刑事法的手段，也不限于制裁性的手段，只要能夠?qū)χ卫砗头揽胤缸锂a(chǎn)生積極作用的手段都可以采用，如法律手段中的行政管理、行政處罰、民事制裁等，教育手段中的思想教育、家庭訓(xùn)誡等，經(jīng)濟(jì)手段中的賠償、補(bǔ)償、調(diào)解、經(jīng)濟(jì)調(diào)控等，社會文化手段中的輿論譴責(zé)、宗教戒律、道德制裁等。刑事政策的結(jié)構(gòu)中核心的要素在于目的。大多數(shù)學(xué)者將刑事政策的目的與價(jià)值相混同，認(rèn)為刑事政策的根本目的是保障自由、保護(hù)秩序、實(shí)現(xiàn)正義[5]，刑事政策的價(jià)值目標(biāo)是自由、正義、秩序，筆者認(rèn)為這是將刑法與刑事政策混為一談。刑事政策作為一種公共政策，其實(shí)質(zhì)與作為法律的刑法具有完全不同的內(nèi)涵與作用。刑事政策在產(chǎn)生和發(fā)展過程中，其存在和發(fā)生作用的主要目的是為了預(yù)防犯罪和控制犯罪，而預(yù)防和控制犯罪的最終目的則是維護(hù)社會的安定與有序發(fā)展。在這種目的的追求過程中，可能會受到自由、正義等價(jià)值的限制，如果缺少了自由、正義，則最終所要追求的社會安定有序發(fā)展的目的無法實(shí)現(xiàn)，這才應(yīng)當(dāng)是自由、正義在刑事政策結(jié)構(gòu)中應(yīng)有的作用和位置。因此筆者認(rèn)為，刑事政策的直接目的是預(yù)防和控制犯罪，最終目標(biāo)則是維護(hù)社會的安定與有序發(fā)展。

涉民間融資犯罪的刑事政策在類型上應(yīng)屬于具體刑事政策，在結(jié)構(gòu)上也因此而呈現(xiàn)出一個(gè)大致的輪廓。同時(shí)涉民間融資犯罪的自身特點(diǎn)使其刑事政策的每個(gè)結(jié)構(gòu)元素又具有更精細(xì)的內(nèi)涵。在涉民間融資犯罪刑事政策的主體方面，我國對于民間融資的管理僅以國家為主體，缺少了社會的參與。民間融資的高風(fēng)險(xiǎn)與高利益共存是有目共睹的，在經(jīng)濟(jì)活動中很少有人因?yàn)楦唢L(fēng)險(xiǎn)而放棄高利益，因此刑法的提早介入并不能有效遏制民間融資中的風(fēng)險(xiǎn)行為，反而可能在一定程度上抑制了經(jīng)濟(jì)的積極發(fā)展。在這種情況下，社會主體的介入則是解決問題的有效方式。在涉民間融資的案件中，如果當(dāng)事人雙方均無害，也沒有對社會造成危害的情況下，僅違反現(xiàn)有金融管理制度，則完全不需要刑法的介入，以行政違法的方式加以處罰或是以民事糾紛的方式進(jìn)行調(diào)節(jié)也未嘗不可。涉民間融資犯罪刑事政策的對象不應(yīng)僅限于民間融資中的犯罪行為。民間融資行為中有許多處于“灰色地帶”的行為，這些行為如果被發(fā)現(xiàn)就被釘上“犯罪行為”的標(biāo)簽，沒有被發(fā)現(xiàn)就平安了事，可見涉民間融資行為的罪與非罪界限的隨意和模糊，且在“合法”與“犯罪”之間缺少“非法”這一階梯。若僅將民間融資中的犯罪行為作為刑事政策的對象，則無法真正觀察到涉民間融資犯罪的全貌，自然最終防控犯罪的目的也無法良好實(shí)現(xiàn)。只有將民間融資中的非法行為、越軌行為和犯罪行為都納入到刑事政策的觀察視野中，才能科學(xué)客觀地考量哪些行為達(dá)到了犯罪行為所具有的社會危害性，以便更準(zhǔn)確清晰地對犯罪的范圍加以界定。從我國目前處理涉民間融資案件的方式和結(jié)果來看，刑罰手段被應(yīng)用得過于寬泛，本應(yīng)由民事和行政方式解決的經(jīng)濟(jì)糾紛反而被納入了刑法的調(diào)整范圍。這種刑罰應(yīng)用的擴(kuò)張，本意是想利用刑罰手段的威懾性，使當(dāng)事人盡快解決糾紛并對被害方加以更強(qiáng)的保護(hù)，但從處理結(jié)果來看不盡人意，刑法介入之后經(jīng)濟(jì)糾紛反而變得無法解決了，被害方也無法從中得到保護(hù)和補(bǔ)償。當(dāng)事人一方被刑事逮捕后，其無法為解決經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行籌資或是通過經(jīng)營來彌補(bǔ)漏洞，其心理上也會傾向于絕望，已經(jīng)受到了刑事處罰，對于民事賠償義務(wù)就很難積極履行了。所以刑罰手段在涉民間融資案件中并不是最有效的解決方式，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮行政和民事責(zé)任制度的作用，利用行政處罰手段、民事制裁手段可能比刑罰手段起到更有效的作用。在刑事法范疇內(nèi)，也可以利用賠償、調(diào)解、緩刑等手段輔助刑罰的適用，這些手段在刑事政策的目標(biāo)下針對不同的案件發(fā)揮各自不同的功用，實(shí)現(xiàn)互補(bǔ)效應(yīng)，形成一個(gè)多元、立體、高效且統(tǒng)一的刑事政策手段體系。涉民間融資犯罪刑事政策的建構(gòu)之直接目標(biāo)在于預(yù)防和控制涉民間融資犯罪的發(fā)生，其最終目的是通過預(yù)防和控制犯罪的發(fā)生以維護(hù)健康、穩(wěn)定的金融秩序，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展。在追求目標(biāo)的過程中，應(yīng)當(dāng)以自由、正義、保障人權(quán)等價(jià)值為準(zhǔn)則，以這種價(jià)值觀為指導(dǎo)作出科學(xué)的政策抉擇。由于涉民間融資犯罪的特殊性，以刑法來預(yù)防和控制其發(fā)生具有限制性，有時(shí)刑罰非但沒有起到積極作用，反而對經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了壓制性作用。當(dāng)事人被處以刑罰并不能直接彌補(bǔ)被害方的經(jīng)濟(jì)損失，甚至因?yàn)樾塘P的適用使當(dāng)事人失去了賠償損失的能力，這種處理方式可能會產(chǎn)生惡性循環(huán)的結(jié)果，也無法維護(hù)健康、穩(wěn)定的金融秩序。所以涉民間融資犯罪刑事政策的目的要求社會的介入，其與國家共同配合，對于最終目的的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生更良好的效果。

四、涉民間融資犯罪刑事政策定位下的犯罪對策思考

涉民間融資犯罪有效對策的制定除了以其刑事政策的類型和結(jié)構(gòu)為骨骼支撐外，還需要對涉民間融資犯罪的經(jīng)濟(jì)特性進(jìn)一步思考，以賦予其作為一種具體刑事政策的獨(dú)特性格。

涉民間融資犯罪的行為主體主要集中于中小型私營企業(yè)，這些企業(yè)在我國現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)環(huán)境下對于民間融資具有高度需求。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2013年全國范圍內(nèi)有貸款需求的小微企業(yè)實(shí)際獲得銀行貸款的比例為46.2%，可見僅有不到一半的小微企業(yè)通過正規(guī)渠道融資。在負(fù)債小微企業(yè)中，有62.9%的小微企業(yè)僅通過民間借款的方式融資，有14.1%同時(shí)從銀行和民間進(jìn)行借貸，僅有23%的小微企業(yè)完全靠銀行貸款的方式融資[6]。我國中小企業(yè)的迅速發(fā)展和擴(kuò)張必然導(dǎo)致其融資需求的劇增，銀行的正規(guī)融資渠道無法滿足所有的融資需求，只能通過對企業(yè)的信譽(yù)評估來選擇符合條件的供資對象，在篩選過程后許多中小企業(yè)被排除在外無法獲得正規(guī)的融資，只能轉(zhuǎn)而投向民間融資市場尋求幫助。所以蓬勃發(fā)展的民間融資是我國融資制度與市場融資需求沖突的結(jié)果，是無法通過正規(guī)融資途徑的擴(kuò)張或是改革來避免的，民間融資是必然且必需的。這種市場自然選擇所產(chǎn)生的金融活動難以被國家所完全操控，金融安全可能被動搖。我國向來秉持金融管理本位的觀念，在金融效率和金融安全的選擇題中一定會以金融安全為答案，在維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的原則下這種選擇是無可厚非的，但選擇以側(cè)重為前提，金融效率在我國市場經(jīng)濟(jì)中也應(yīng)當(dāng)被兼顧。目前我國民間融資活動的發(fā)展有起有伏，但在整體上仍保持相對活躍的狀態(tài)，而我國經(jīng)濟(jì)制度對民間融資活動則仍嚴(yán)陣以待。與此相對，涉民間融資犯罪在嚴(yán)陣下并未被明顯遏制，各種大規(guī)模、巨額集資犯罪案件接連不斷。這種嚴(yán)格管理下犯罪頻發(fā)的畸形發(fā)展?fàn)顟B(tài)正是我國對金融安全側(cè)重度過高的一種后果的表現(xiàn)。將金融效率與金融安全調(diào)整到合適比例是一個(gè)亟需解決的問題。這個(gè)問題的解決反映到涉民間融資犯罪刑事政策上就表現(xiàn)為金融管理本位向金融交易本位的轉(zhuǎn)變。金融經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，信用只有在金融交易過程中方能發(fā)揮其資金融通的作用。因此，金融活動的核心是金融交易，金融秩序在本質(zhì)上是以信用為基礎(chǔ)的金融交易秩序。與此相適應(yīng)，金融法的核心主線是金融交易合同法律制度。金融管理及由此形成的金融管理秩序，是在金融交易基礎(chǔ)上逐步產(chǎn)生和發(fā)展的，其實(shí)質(zhì)是運(yùn)用公權(quán)力保障金融交易主體間平等的交易自由[7]。金融交易是基礎(chǔ)，金融管理是手段，金融管理本位將基礎(chǔ)與手段本末倒置，因此應(yīng)當(dāng)采取金融交易本位的政策取向。

在金融交易本位的政策取向下，我國涉民間融資犯罪刑事政策要求刑法干預(yù)保持一定的謙抑性。通過社會主體和民商法、行政法的規(guī)制作用減輕刑法的規(guī)制壓力，限縮刑法的干預(yù)范圍。刑法的擴(kuò)張對保障金融安全起到一定的積極作用，但同時(shí)相伴犧牲的金融效率對民間融資的發(fā)展和涉民間融資犯罪刑事政策目的達(dá)成所產(chǎn)生的消極作用則更為強(qiáng)烈。以司法實(shí)務(wù)中一個(gè)常見問題為例，涉民間融資犯罪案件多以資金鏈斷裂無法償還融資本息為犯罪結(jié)果的外在表現(xiàn)形式。在有些案件中，融資者在立案前若將其財(cái)產(chǎn)完全變賣是可以償還出資者的資金，但由于刑事手段的介入，融資者的財(cái)產(chǎn)被凍結(jié)并最終由法院進(jìn)行司法拍賣，拍賣款遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于這些涉案財(cái)產(chǎn)在市場上的應(yīng)有價(jià)格。此時(shí)受害人的財(cái)產(chǎn)損失無法被完全彌補(bǔ)，基本都是按比例獲得賠償。這種賠償方式可能會導(dǎo)致受害人的不滿，進(jìn)而引發(fā)其以上訪等方式投訴并增加司法工作的壓力。這種解決方式既沒有完全保障金融安全又犧牲了金融效率，可謂得不償失。所以，應(yīng)當(dāng)首先由民商法、行政法等第一次法規(guī)范對其進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整。刑法則是通過刑事責(zé)任、裁量和執(zhí)行刑罰的方式對第一次法調(diào)整無效的嚴(yán)重不法行為進(jìn)行的第二次調(diào)整[8]。

因此，涉民間融資犯罪的金融交易本位型刑事政策要求在定罪上應(yīng)當(dāng)合理劃定罪與非罪的界限，防止刑事立法的過度擴(kuò)張和刑法的過早介入；在處罰上應(yīng)當(dāng)將刑罰與非刑罰手段配合適用，在不必要適用刑罰時(shí)，可以適用非刑罰手段進(jìn)行處罰，以保持市場經(jīng)濟(jì)的積極性和自主性；在行刑處遇上，對于符合適用條件的行為人可以處以緩刑、假釋等輔助手段，盡量減少死刑的適用，增加社會矯正的適用，充分發(fā)揮社會治理的積極作用；在犯罪預(yù)防上不僅需要刑事法領(lǐng)域在涉民間融資方面發(fā)揮威懾作用，還需要我國經(jīng)濟(jì)政策對民間融資的態(tài)度轉(zhuǎn)變，民事、行政法規(guī)和經(jīng)濟(jì)法規(guī)上對民間融資的法制化和監(jiān)管制度的健全。涉民間融資犯罪刑事政策的決策主體與執(zhí)行主體不應(yīng)僅依靠單一主體，社會主體的加入能夠更好地發(fā)揮民間融資經(jīng)濟(jì)活動的市場靈活性和社會調(diào)控性；同時(shí)涉民間融資中的非法行為、越軌行為和犯罪行為都應(yīng)當(dāng)成為其刑事政策的調(diào)整對象；在政策手段上限制刑罰手段的適用，以行政處罰、民事制裁等其他手段為主要的治理方式；最終國家應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)金融自由為目標(biāo)，對民間融資的自然運(yùn)行過程不加以特別干預(yù)，不越權(quán)干預(yù)個(gè)人的合法融資活動，對于民間融資活動進(jìn)行合理的監(jiān)管，只有當(dāng)民間融資活動明顯違背有關(guān)法律法規(guī)甚至是刑法規(guī)范時(shí)，才可以在事后進(jìn)行干預(yù)和懲罰。令人欣喜的是國家已經(jīng)以溫州市為改革試點(diǎn)對民間融資制度進(jìn)行了革新和規(guī)范，希冀在不久的將來與其配套的相關(guān)法律制度特別是刑事法律制度在科學(xué)刑事政策的指導(dǎo)下得到完善。

[1] 謝作詩，馬汴京，李井奎.溫州債務(wù)危機(jī)的性質(zhì)、原因與后果[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線，2012（5）：65.

[2] 儲槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：89-91.

[3] 梁根林.刑事政策：立場與范疇[M].北京：法律出版社，2005：75-88.

[4] 甘雨沛，何鵬.外國刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1984：75.

[5] 曲新久.刑事政策的權(quán)力分析[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：70.

[6] 匯付天下有限公司，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)中國家庭金融與研究中心.匯付-西財(cái)中國小微企業(yè)發(fā)展報(bào)告2014（簡要版）[R／OL].[2014-10-14].http：∥ www.chinapnr.com／news／wp-content／uploads／Chinas-small-micro-enterprisedevelopment-report-20140625.pdf.

[7] 劉遠(yuǎn).金融欺詐犯罪立法原理與完善[M].北京：法律出版社，2010：7.

[8] 梁根林.刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮[M].北京：法律出版社，2005：48.