韓東

（中國政法大學，北京100088）

構(gòu)罪即捕現(xiàn)象的解析及應(yīng)對

韓東

（中國政法大學，北京100088）

十八屆三中、四中全會通過的決定，將尊重和保障人權(quán)已經(jīng)明確為法治的追求理想。然而時至今日，中國的刑事司法制度都不得不面對這樣一個尷尬的局面：絕大部分的被追訴人在審前都處于被羈押的狀態(tài)。毫無疑問，這與程序合法性的價值訴求存在著較大差距。在2012年的《刑事訴訟法》修改中，通過完善程序機制力圖減少羈押措施的意圖，其實是非常明顯的。通過筆者的定性觀察來看，短期內(nèi)根本性逆轉(zhuǎn)羈押比率的可能性是微乎其微的。從思想層面上，構(gòu)罪即捕觀念仍縈繞在大部分司法辦案人員的內(nèi)心深處。審查逮捕是中國檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)力的一種重要形式，也是被追訴人在刑事訴訟中走向何種命運的關(guān)鍵節(jié)點①。而構(gòu)罪即捕觀念的存在，意味著犯罪嫌疑人只要符合刑法的罪狀描述，即可被羈押舉措加諸其身，而不論其他條件是否達標。如此一來，看守所內(nèi)的羈押人數(shù)焉有不水漲船高之道理？

新《刑事訴訟法》實施后，在審查逮捕環(huán)節(jié)增加了訊問犯罪嫌疑人的環(huán)節(jié)，以突出該程序的訴訟性，保障犯罪嫌疑人的辯護權(quán)，進而提升逮捕質(zhì)量。但是在現(xiàn)實操作中，一些辦案人員卻發(fā)現(xiàn)，審查逮捕中的訊問環(huán)節(jié)似乎誘發(fā)了犯罪嫌疑人翻供的熱情。翻供現(xiàn)象的頻頻出現(xiàn)，在給承擔此項職責的檢察官帶來意外的同時，也造成了其心理上的困惑和不安。個別地區(qū)的基層檢察院已經(jīng)著手開展調(diào)研，試圖尋找其誘發(fā)原因，并試圖采取措施加以遏制。事實上，立法機關(guān)增加訊問環(huán)節(jié)的初衷，恰恰就是為了通過犯罪嫌疑人的供述和辯解驗證各項逮捕指標，同時監(jiān)督、遏制偵查中的種種不法行為?？梢哉f，犯罪嫌疑人的“翻供”是逮捕訊問發(fā)揮其效用的正面反映，更何況不得強迫自證其罪的基本原則已然寫入了《刑事訴訟法》，避之不及的態(tài)度多少有些不合時宜。造成這種局面的原因，可以解讀為：在辦案人員的心目中，實體上準確定性才是審查逮捕工作的第一要務(wù)。對于偵查機關(guān)提請逮捕的要求，如果審查逮捕部門不能給予積極的配合、應(yīng)對，就會造成整個刑事訴訟程序難以為繼。既然準確定罪是審查逮捕部門完成本職工作的核心，作為“證據(jù)之王”的口供出現(xiàn)偏差自然是難以容忍的?！霸谛淌聜刹橹?，通過獲取口供查明案情是一條捷徑，加上口供本身作為主觀證據(jù)也是定罪量刑的重要依據(jù)”②。由此，審查逮捕部門對翻供的抵觸就不難理解了，而透過這種現(xiàn)象也足見構(gòu)罪即捕觀念的根深蒂固。那么，構(gòu)罪即捕的形成原因究竟是什么，難道僅僅歸咎于思想觀念的守舊嗎？這其中是否存在制度層面的結(jié)構(gòu)性矛盾，而解決方案又該如何規(guī)劃呢？

一、構(gòu)罪即捕的基本成因

任何現(xiàn)象的產(chǎn)生都不是孤立、單一的，而是諸多現(xiàn)實因素交互作用的客觀結(jié)果。探尋構(gòu)罪即捕的原因，恐怕也需要我們超越現(xiàn)象本身，去挖掘制度運行過程中所產(chǎn)生的那些帶有“隱性”特征的規(guī)則。

（一）錯捕賠償?shù)挠绊?/p>

為了維系論證方法的科學性，筆者曾經(jīng)就構(gòu)罪即捕的形成原因，以定性研究的方式，征求部分辦案人員的意見，得到的回復(fù)大多與畏懼“錯捕”有關(guān)。按照這種說辭，審查逮捕工作一旦定性不準、把關(guān)不嚴，將不符合構(gòu)罪條件的犯罪嫌疑人予以羈押，日后潛在的撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪等決定都會使之成為錯捕，引發(fā)國家賠償訴訟，相應(yīng)的責任人也會受到處分。上述壓力迫使其把審查逮捕中的實體標準人為上升至與起訴、判決對等的地位，從而使審查逮捕異化成起訴、審判的提前“預(yù)演”。然而，結(jié)合國家賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定仔細審視這一理由，就會發(fā)現(xiàn)這似乎是答非所問。盡管《國家賠償法》第十七條第二項的確將不起訴、無罪等訴訟結(jié)果作為錯捕的原因，但顯然不是以所有被追訴人都要處于羈押狀態(tài)為前提的。我國的刑事強制措施并非僅有逮捕一種，還存在取保候?qū)?、監(jiān)視居住等替代羈押措施。當犯罪嫌疑人的涉案情節(jié)難以滿足逮捕的罪行要件、證據(jù)要件或者羈押必要性要件時，適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住本就是順理成章的安排。從比例原則的角度出發(fā)，強制措施的多元化和層次性完全符合不同犯罪嫌疑人個別化的罪狀特征?！盀榱寺鋵嵅豢深A(yù)測性，法律只能以類型化或者公式化的方式大致規(guī)定的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，靈活的裁量是必要的。”③更何況適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住之類的非羈押措施，根本不會導(dǎo)致國家賠償?shù)暮蠊瑢τ凇板e捕”的擔憂也自然不能作為構(gòu)罪即捕產(chǎn)生的實質(zhì)癥結(jié)。

在筆者看來，構(gòu)罪即捕所引發(fā)的對逮捕措施的過分依賴，反倒大大增加了“錯捕”的風險概率。因為只要適用逮捕措施，就會面臨被追究“錯捕”責任的潛在可能。在某種程度上，構(gòu)罪即捕相當于審查逮捕部門的一種自我施壓行為，是“錯捕”的因由，而非其后果。故而，“錯捕”導(dǎo)致構(gòu)罪即捕的說法其實是本末倒置的，陷入了后此謬誤的窠臼。不僅如此，在隨后的審查起訴和審判階段，擁有裁量權(quán)的檢察官和法官也不得不考慮逮捕與否的事實，謹慎分析自己的裁決會給審查逮捕部門所帶來的消極后果。基于此，我們便能發(fā)現(xiàn)一些證據(jù)鏈條不甚牢固的案件也能起訴到法院，而一些本可不處以實刑的被告人還是得到了有期徒刑的最終裁斷。究其原因，不能不說是對逮捕決定給予遷就的影響。從這個層面看，構(gòu)罪即捕實質(zhì)上從起點上就限制了審查起訴與審判階段的裁量彈性，甚至一定程度“綁架”了刑事訴訟的整體進度。當然，這也同時加大了冤假錯案產(chǎn)生的風險蓋然性。

（二）歷史傳統(tǒng)的影響

那么，構(gòu)罪即捕是傳統(tǒng)思維定式的產(chǎn)物嗎？這種理由在一定程度上或許是成立的。在1979年2月23日由全國人大常委會第六次會議通過的《中華人民共和國逮捕拘留條例》中，明確規(guī)定了當時逮捕被追訴人的三大條件：“第一，主要犯罪事實已經(jīng)查清，這就要求在逮捕人犯之前，必須做細致的調(diào)查研究工作，對主要罪行取得證據(jù)，體現(xiàn)了我們無產(chǎn)階級專政的國家對待犯罪分子重證據(jù)，重調(diào)查研究，嚴禁逼供信的原則精神……”④這段立法機關(guān)的表態(tài)說明了逮捕制度在我國的建立原點，是具有顯著構(gòu)罪即捕驅(qū)動的。盡管當時的逮捕條件也涵蓋了“有逮捕必要的”這一羈押必要性條件⑤，但是表述得較為籠統(tǒng)，加之歷經(jīng)若干次“嚴打”活動，也便有名無實了。而對于罪行條件的苛求便打上了深深的歷史烙印，即便《刑事訴訟法》的兩次修改竭力清理有罪推定的舊殘余，其依然在實踐中保有旺盛的生命力。然而，盡管筆者承認這種傳統(tǒng)思維的存在是構(gòu)罪即捕現(xiàn)象的產(chǎn)生因素之一，卻不能認同其為主要成分的結(jié)論，更不敢茍同將其作為唯一成因的推斷。畢竟，我國司法辦案人員的思想觀念不可能始終停滯不前，而全國大部分檢察機關(guān)都已經(jīng)普遍實現(xiàn)了更新?lián)Q代，經(jīng)歷過構(gòu)罪即捕階段的老辦案人基本所剩無幾，20世紀70年代、80年代后出生的“新一代”已然成為辦案主力軍，并不會背負太多歷史包袱。筆者通過同負責審查逮捕的一些辦案檢察官接觸，也發(fā)現(xiàn)他們對于逮捕措施的屬性是具有清晰認知的，并不認同將其作為一種懲罰手段置于刑事司法環(huán)境中，同時也希望非羈押措施能夠得到廣泛適用。然而，現(xiàn)實中出現(xiàn)與其上述希冀相悖的趨向，很大程度上卻帶有些無可奈何的意味。為何立法預(yù)期在殘酷的司法現(xiàn)實面前會舉步維艱，這種“無可奈何”又是因何產(chǎn)生的呢？還是需要從訴訟結(jié)構(gòu)整體以及訴訟主體間的關(guān)系入手，尋找構(gòu)罪即捕形成的主因。

（三）訴訟結(jié)構(gòu)的影響

正如波斯納所言：“經(jīng)濟學是一門關(guān)于我們這個世界的理性選擇的科學——在這個世界，資源對于人類欲望是有限的?！嗽谄渖钅康摹M足方面是一個理性最大化者——我們將稱他為自利的。”⑥在訴訟中的各個主體其實也概莫能外。那么，我們不妨循著如下的邏輯進行推衍：構(gòu)罪即捕導(dǎo)致逮捕的大量適用，而這樣的結(jié)果對哪些訴訟主體是最有利的，又是誰最樂于見到的呢？逮捕作為一種羈押措施，決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)被分置給了檢察機關(guān)和公安機關(guān)兩個不同的公權(quán)力機關(guān)，已形成相互之間的監(jiān)督、制約，避免被追訴人的人身權(quán)利受到無故剝奪。一旦檢察機關(guān)否定了公安機關(guān)的逮捕申請，后者只能退而適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住等替代性羈押措施。

對于公安機關(guān)而言，采取羈押手段無疑是風險最小而受益最大的路徑。所謂“風險最小”，取保候?qū)徱馕吨缸锵右扇藢⑻幱谌松碜杂蔂顟B(tài)，管理、約束起來十分不便，潛逃風險也是客觀存在的。尤其是人口流動性增強的社會現(xiàn)實，使得公安機關(guān)寧肯犧牲犯罪嫌疑人的人身利益，也不敢冒風險適用取保。監(jiān)視居住的強制程度盡管高于取保候?qū)?，尤其是指定居所監(jiān)視居住實際上是一種近于逮捕的準羈押措施，但在公安機關(guān)看來，適用這種強制措施要耗費的人力和財力要遠勝于逮捕。我們姑且不論上述判斷的實證概率，但這確實阻礙了公安機關(guān)對替代性羈押措施的執(zhí)行熱情。所謂“收益最大”，逮捕意味著犯罪嫌疑人將長期在看守所中生活，這就給隸屬體制上占據(jù)優(yōu)勢的公安機關(guān)以各種便利條件。此外，看守所內(nèi)充盈的犯罪線索也是公安機關(guān)繼續(xù)擴大戰(zhàn)果的一柄“利器”?？紤]到大多數(shù)未決在押人員最終都將被認定有罪的現(xiàn)實，這中間必定夾雜著不少的犯罪信息或線索，尤其是一些累犯、慣犯人員，極可能自己存在尚未被偵破的罪行，還可能掌握著同伙或者其他人的犯罪信息。顯然，從這些在押人員身上去挖掘這些信息，對于偵查機關(guān)來說，是一條“低投入、高產(chǎn)出”的捷徑⑦?？偠灾?，逮捕顯然是公安機關(guān)最能欣然接受的一種強制措施，也是構(gòu)罪即捕的最大受益方。

然而，逮捕的決定權(quán)畢竟掌握在檢察機關(guān)的手中，而不是作為執(zhí)行者的公安機關(guān)。決定逮捕的直接受益者并不是檢察機關(guān)，不予逮捕的決定也不會給其帶來直接沖擊。換言之，構(gòu)罪即捕是作為逮捕決定主體的檢察機關(guān)為執(zhí)行主體之利益加以權(quán)衡的結(jié)果。為了保證執(zhí)行機關(guān)的“高枕無憂”，決定主體寧愿增加自己身后的風險亦在所不惜。那對于審查逮捕部門而言，這樣處理的意圖又是什么呢？這就需要從訴訟結(jié)構(gòu)的角度，審視我國獨有的訴訟主體關(guān)系。

我國的刑事司法程序在構(gòu)造形式上主要突出其縱向性，以時空為單位，區(qū)分為三大階段，分屬于三個不同的專門機關(guān)。這是一種類似于線型流水作業(yè)的模式，刑事案件如同產(chǎn)品一般依次進入偵查、起訴、審判等三個“車間”，在經(jīng)過公安機關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院依各自職權(quán)“加工”處理后，再宣告終結(jié)。為了保障訴訟產(chǎn)品在“生產(chǎn)”上的順利，憲法為公檢法三方設(shè)定了“分工負責，互相配合，互相制約”的基本關(guān)系模式。其中，“分工負責”是前提，“互相配合”是基礎(chǔ)，“互相制約”是核心⑧。為了避免“殘次品”的產(chǎn)生，三方會互相制約，而辯護人的介入在一定程度上也是同理。正是在上述思路的引導(dǎo)下，形成了我國訴訟構(gòu)造的大體格局。訴訟構(gòu)造的基本特點奠定了各訴訟主體之間在訴訟活動中的行為模式，尤其促使公檢法三機關(guān)在一些問題上的妥協(xié)與平衡。

以逮捕決定為例，檢察機關(guān)的審查逮捕部門當然有權(quán)否定公安機關(guān)的申請，并敦促其適用取保等非羈押措施。但是，這會給公安機關(guān)的執(zhí)行帶來較大壓力，影響恐怕會波及案件“產(chǎn)品”順利轉(zhuǎn)入下一個階段，而該流程恰恰是檢察機關(guān)所主導(dǎo)的起訴階段。審查逮捕部門的“鐵面無私”換來的也許就是公訴部門的“舉步維艱”了，案件的基本證據(jù)要由公安機關(guān)提供給公訴部門，而取保候?qū)徳谑Ｓ嚯A段的執(zhí)行也有賴其保障。這樣復(fù)雜的利益格局下，互相之間達成必要的諒解與妥協(xié)，無疑有助于訴訟程序向前推進的整體大局。而起訴、審判等階段莫不受此種關(guān)系模式的影響。由此，構(gòu)罪即捕的產(chǎn)生基礎(chǔ)也就不難理解了。固然檢察機關(guān)不是直接利益方，但是間接上也會受到自己決定的影響，而運轉(zhuǎn)平臺就是訴訟主體關(guān)系模式。為保障訴訟的順暢，需要不同機關(guān)之間的相互默契，這樣的關(guān)系基調(diào)恰恰是成就構(gòu)罪即捕的主因。

二、構(gòu)罪即捕的消極后果

我們究竟應(yīng)當對構(gòu)罪即捕持何種態(tài)度呢？筆者在與一些辦案人員交流的過程中，得到的反饋是認為構(gòu)罪即捕并無不妥，可以準確把握案件，利于犯罪嫌疑人得到公正處理，并為隨后起訴、審判程序鋪平道路。那么事實是否真的如此呢？在這里，筆者有必要對羈押的基本功能做出簡單闡釋，以便衡量構(gòu)罪即捕的學理價值。

（一）羈押措施的功能失效

從現(xiàn)有的研究以及實踐來看，羈押的目的大致可以解釋為以下幾個方面：保證被追訴人在訴訟程序中能始終到場；保全證據(jù)存在與真實；確保刑罰能夠順利執(zhí)行；確保社會安全。世界各國幾乎無一例外地在刑事立法中，以上述要素作為法官裁量的依據(jù)。例如在比利時，1990年的《審前羈押法案》就為偵查法官設(shè)定了一系列的條件，作為簽發(fā)拘留令狀的參考因素：公共安全的必要性；涉案刑期一年以上；假如其涉案刑期沒有超過15年徒刑，那么令狀只能在較嚴重風險存在的前提下才被簽發(fā)，例如嫌疑人可能會再度實施嚴重犯罪或者潛逃，抑或毀滅證據(jù)，又或者與他人串通⑨。可見，除去構(gòu)罪條件，羈押必要性起到的作用是絕對不容忽視的。而我國此次的《刑事訴訟法》修改，針對羈押決定權(quán)失控的現(xiàn)實，也特意細化了羈押的必要性條件，意圖增加該條件在批準逮捕過程中的權(quán)重⑩。此外，羈押必要性審查機制的創(chuàng)設(shè)，也是出于同樣之目的。這表明立法機關(guān)對于羈押的功能定位是趨向于普世價值的，而并未服從于其實際走向。因此，從羈押的功能設(shè)置角度出發(fā)，構(gòu)罪即捕所產(chǎn)生的過度羈押后果是無法被接受的。羈押的大量產(chǎn)生固然增加了刑事司法質(zhì)量把關(guān)的環(huán)節(jié)，但也扭曲了其本源屬性，而受犧牲的更是被追訴人個體的利益?。盡管我國的刑事訴訟結(jié)構(gòu)以三階段的分工為基點，公檢法三機關(guān)作為主導(dǎo)力量，但并不意味著被追訴人就理所當然地處于客體地位。所謂訴訟程序之最終“產(chǎn)品”，指向的是案件本身，而非任何個人，被追訴人并不是這條“生產(chǎn)線”上的某個零部件，其具有主動參與之權(quán)利，人格亦應(yīng)得到尊重和保障。

（二）刑事程序的運轉(zhuǎn)失靈

對于構(gòu)罪即捕的否定并不僅僅可以從價值觀的角度入手，在現(xiàn)實層面所帶來的影響也絕非是積極的。檢察機關(guān)一直以“捕得準”“訴得出”“判得下”來掌握逮捕標準，但筆者在司法實務(wù)中卻經(jīng)常聽到“硬訴”“硬判”等詞語，所隱藏的內(nèi)涵多有些迫不得已的苦楚。以“硬訴”為例，一些案件在負責審查起訴的辦案人員看來，證據(jù)鏈體系并不是那么牢靠，案件定性或存在些許疑點。本來適合做出不起訴決定的案件，也會勉為其難地強行起訴到法院。究其原因，犯罪嫌疑人已經(jīng)被逮捕，如果做出不起訴決定，審查逮捕部門之前的裁決無疑就是“錯捕”，檢察機關(guān)就需要承擔相應(yīng)責任。而案件一旦訴至法院，鑒于無罪處理會給公訴部門帶來不良的后果，非監(jiān)禁處理亦會導(dǎo)致國家賠償，法院在處置時也會充分諒解檢察機關(guān)的難處，當然前提是自己尚有從權(quán)之余地。當然，筆者并不否認構(gòu)罪即捕在一些情況下對于案件質(zhì)量把關(guān)的積極作用，但是訴訟進程中對于案件事實的認知本應(yīng)隨著時間推移而逐步深化。審查起訴的任務(wù)就是核實、完善偵查階段的證據(jù)材料，使之符合法庭審判的要求。而在此之前的逮捕環(huán)節(jié)很難起到等值效果，畢竟偵查活動尚未完成，過高的認定標準難免擠占起訴、審判環(huán)節(jié)的裁量空間，更容易扼殺公安機關(guān)完善證據(jù)體系的積極性?？梢哉f，構(gòu)罪即捕的存在對于整個訴訟進程都會產(chǎn)生破壞效應(yīng)，造成起訴、審判環(huán)節(jié)遷就被追訴人的羈押狀態(tài)。

在現(xiàn)有司法環(huán)境下，由于逮捕對于偵查、起訴、審判三階段的重要意義，使其地位儼然如獨立的訴訟階段一般，而并非僅僅作為某個程序性環(huán)節(jié)。尤其對于偵查機關(guān)而言，申請批捕的過程就如同案件送交法院審判，而審查逮捕也可視作書面形式的小型審判。難怪有的辦案人員戲稱，“批捕是別人求自己，起訴是自己求別人”。這種說法十分形象地闡釋了公檢法三大訴訟主體在刑事司法程序中的基本關(guān)系模式，再次驗證了我國特有訴訟構(gòu)造下的扭曲狀態(tài)。故而，構(gòu)罪即捕絕不是刑事司法某個環(huán)節(jié)所存在的弊端，而是整體性結(jié)構(gòu)失調(diào)的一種表象，具有牽一發(fā)而動全身的影響能力。黨的十八屆四中全會在其形成的決定中提及建立以“審判為中心”的訴訟架構(gòu)，正是決策者采取的針對性舉措。

（三）被追訴人的權(quán)利失范

在現(xiàn)代各國，單就等候?qū)徲嵒驅(qū)徟械膹娭拼胧┒?，剝奪人身自由只是一種例外，即使是已經(jīng)被逮捕的嫌疑人也往往能夠附條件地被釋放，在基本自由的狀態(tài)下等候?qū)徟泻蜏蕚滢q護?。然而，我國的未決羈押人數(shù)呈現(xiàn)井噴之勢卻早就成為各方共識，毫無爭議。構(gòu)罪即捕觀念在其中所發(fā)揮的作用是不可忽視的，正是逮捕標準的人為調(diào)整進一步惡化了犯罪嫌疑人的處遇，使得未決羈押衍生為刑罰預(yù)支。顯然，這僭越了正當程序原則為每一位未決犯設(shè)定的權(quán)利邊界，聯(lián)合國人權(quán)委員會就曾指出：“審前羈押應(yīng)是一種例外，并盡可能短暫。”?這樣的現(xiàn)實無疑會嚴重影響我國的司法形象，同時也造成司法資源的一種無謂浪費，消耗了太多人力、物力、財力等。但最為關(guān)鍵的，是逮捕措施的普遍化適用把多數(shù)未經(jīng)定罪的公民置于險惡的環(huán)境之中，面臨身體、心理、名譽、家庭、經(jīng)濟等多個維度的權(quán)利減損。在這樣的環(huán)境下，訴訟地位的失衡狀態(tài)進一步加劇，又如何能指望犯罪嫌疑人充分行使辯護權(quán)利呢？控辯平等是刑事司法程序運行的基本原則之一，考慮辯護一方處于守勢的客觀現(xiàn)實，長期的羈押勢必會進一步削弱被追訴人的對抗能力。不僅舉證活動會因人身受限而多有不便，在心理狀態(tài)上也會由此陷入更加消極悲觀的惡性循環(huán)?！皩τ谝粋€在押人員來說，進入看守所意味著其將面臨著糟糕的近況，他必須接受與外界物理隔絕的現(xiàn)實，居住在自己不太適應(yīng)的空間內(nèi)。在警戒森嚴的監(jiān)室中，他心里可能會充斥著焦慮、不安、傷感等不佳的情緒。更不幸的是，他可能已經(jīng)失去了工作，對家庭的建設(shè)也難以有所作為了。他的社會生活業(yè)已破碎，在心理的重壓之下，他們?nèi)找箍嗯沃玫剿痉ü賳T的回應(yīng)和處理?！?盡管近年，有關(guān)部門為了提升羈押場所內(nèi)的人權(quán)保障水平做出了很多努力，顯現(xiàn)了不俗的成效。但在批捕率依然維持較高基數(shù)的前提下，很難奢望被追訴人的境遇能有本質(zhì)上的改變，而構(gòu)罪即捕的主導(dǎo)思想在其中所發(fā)揮的功能是不容低估的。

三、構(gòu)罪即捕的解決對策

既然構(gòu)罪即捕的消極價值已然十分明顯，那么究竟該如何破解這一司法領(lǐng)域的實際難題呢？筆者并不認為單純依靠立法就能解決這一頑疾，也不敢奢望觀念上的進步會迅即帶來積極的變化，改革還需要從矛盾的實質(zhì)入手，即訴訟主體之間的關(guān)系。同時，進一步強化替代性羈押措施的實際利用率，才能從根本上解決司法機關(guān)對于羈押手段的過分依賴問題。

（一）應(yīng)堅持檢察機關(guān)作為審查逮捕主體的法律定位

“個別強制處分究竟應(yīng)由機動性較高的偵查機關(guān)決定抑或由保障性較高的法官決定，涉及追訴權(quán)能與人權(quán)保障之間的權(quán)衡?！?因此，一些學者將構(gòu)罪即捕作為反對檢察機關(guān)執(zhí)掌審查逮捕權(quán)限的論據(jù)，主張將該項權(quán)能移交法院，實現(xiàn)西方式的司法審查機制?。的確，以國際公約設(shè)定的標準來審視我國的逮捕決定體制，法院似乎較檢察機關(guān)更符合中立第三者的角色。然而，探討中國的審查逮捕問題離不開其司法結(jié)構(gòu)設(shè)定的獨特場域。中國的刑事訴訟構(gòu)造下形成的主體關(guān)系不同于西方國家訴訟模式下的控辯審關(guān)系，前者突出縱向延伸，而后者著眼橫向制約。故而，單純更換審查逮捕的決定主體，只是一張頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的“藥方”，恐怕難以標本兼治。我們不妨試想一下，倘若法院掌管逮捕決定權(quán)，是否可以真的能夠做到超然中立。法官在審查逮捕的過程中是否能夠?qū)刹檗k案機關(guān)的傾向性訴求毫不理會呢？畢竟訴訟主體之間的關(guān)系不會因逮捕決定權(quán)的轉(zhuǎn)移而有所變化，案件若要順利進入審判階段，依然離不開公安機關(guān)的配合。在這樣的基本訴訟構(gòu)造下，任何一方掌握逮捕權(quán)力都不會給刑事司法現(xiàn)狀帶來本質(zhì)上的“化學反應(yīng)”。讓法院越過檢察機關(guān)直接和公安機關(guān)產(chǎn)生聯(lián)系，不見得會帶來積極的響應(yīng)。因而，筆者并不看好這種“變更主體”的提議。同時，對于構(gòu)罪即捕問題的思考與解決，很難擺脫時下已然定型的訴訟關(guān)系模式。

憲法為公檢法機關(guān)設(shè)定的“配合制約”行為模式，是基于國家機構(gòu)權(quán)力合理配置的考量，與我國的政治體制所需求的公權(quán)力布局密不可分，由此產(chǎn)生的訴訟構(gòu)造本無可厚非?。筆者從不認為憲法的規(guī)定有失理性，其宏觀設(shè)想是具有進步性的，這一司法權(quán)力運行機制也得到了十八屆四中全會決定的認可，今后的訴訟模式必然不會脫離“配合制約”框架。我們需要檢討的是，在刑事訴訟這一具體部門法領(lǐng)域，是否缺乏對“配合制約”原則的必要解讀和細化，導(dǎo)致實踐中其固有瑕疵被意外放大，直至引發(fā)惡性后果?？陀^地說，在當前，這樣的訴訟構(gòu)造以及由此產(chǎn)生的關(guān)系模型既不存在調(diào)整的現(xiàn)實可能性，也無“傷筋動骨”的實際必要。脫離國情仿照西方國家的經(jīng)驗的司法改造，只能帶來司法環(huán)境的錯亂和裂變。而破解構(gòu)罪即捕難題，需要在訴訟主體關(guān)系中尋找適宜的切入點，通過某個基點的倒逼激活全局性的良性變化。

（二）進一步擴大羈押替代措施的適用范疇

其實，無論是學術(shù)界抑或?qū)崉?wù)領(lǐng)域，很多人都寄希望于擴大替代羈押措施的適用范疇，特別是激活取保候?qū)?，以化解逮捕率畸高所引發(fā)的一系列危機?。然而，單從立法條文的字面解釋出發(fā)，取保候?qū)彽牟僮骺臻g似乎從來就不應(yīng)面臨狹窄的窘境。那么，司法實踐中之所以會成為次要選擇，就只能從辦案人員的主觀裁量層面尋找原因了。就筆者了解，司法辦案人員尤其是主導(dǎo)偵查活動的公安機關(guān)，對于取保候?qū)徔偸菗鷳n大過信任。強制措施的目標在于確保犯罪嫌疑人始終處于可控制的范疇內(nèi)，或松或緊，而取保候?qū)徟c逮捕恰好處在這兩個極端上。取保候?qū)忞m然給予了犯罪嫌疑人最大的人身自由限度，卻也蘊藏著脫離管控的風險，而這又是辦案人員所竭力避免發(fā)生的現(xiàn)象。從自身的便利角度出發(fā)，與其提升取保候?qū)彽倪m用效果，倒不如通過逮捕措施將被追訴人始終置于自己的控制之下，徹底消滅阻礙訴訟進行的脫逃蓋然性。

然而，適用非羈押措施是否真的會給公安機關(guān)帶來如此多的不便呢？這是一個需要認真核定的命題。筆者倒是覺得，在看守所的羈押是一種更為耗費人力和財力的強制措施。大量在押人員使公安監(jiān)管部門殫精竭慮，生怕自己轄區(qū)內(nèi)發(fā)生責任事故，只能依靠資源的大量投入去降低監(jiān)管風險?。這樣的人力物力投入對于公安機關(guān)而言，難道就一定會低于取保候?qū)彽确橇b押措施的投入嗎？難道就不如后者帶來的麻煩更多嗎？

因而，關(guān)鍵是針對非羈押措施的具體執(zhí)行方式，公安機關(guān)尚未意識到技術(shù)進步會帶來的巨大便捷，依然顧忌犯罪嫌疑人的潛逃風險，不得不倚重人力。新《刑事訴訟法》提出了電子監(jiān)控這一監(jiān)督手段，但顯然公安機關(guān)并未給予必要的重視。西方法治國家在保釋制度的應(yīng)用過程中，廣泛采用電子腕帶等技術(shù)措施以監(jiān)督恢復(fù)自由身的犯罪嫌疑人及時應(yīng)訴?。一旦犯罪嫌疑人逾越了設(shè)定的地理范圍，電子腕帶就會及時報警。同時，犯罪嫌疑人亦被定位，無法脫離監(jiān)控系統(tǒng)的追查，私自拆除腕帶更不存在技術(shù)可能性。筆者相信此類技術(shù)的開發(fā)對我國而言，并非難于“上青天”。實際上，目前一些地區(qū)的看守所已經(jīng)出現(xiàn)了這類電子腕帶。與其投入巨資開發(fā)看守所的安保系統(tǒng)，倒不如用心于替代羈押措施的技術(shù)攻關(guān)，或可收獲更大的“成本—收益”比值?？傊?，逮捕措施的執(zhí)行效益優(yōu)于取保候?qū)?、監(jiān)視居住等非羈押措施，是一個需要糾正的偽命題。

當然，青睞未決羈押的另一個心理誘因往往是以捕代偵，更是一種扭曲的錯誤傾向?。但無論如何，公安機關(guān)對于逮捕措施具有較強的依賴性，是不爭的事實。要消除構(gòu)罪即捕帶來的陰影，就必須從打破這種依賴性開端。當公安機關(guān)喪失了惰性，重新認識了逮捕措施的價值，檢察機關(guān)審查逮捕也就不必為其“埋單”了。當然，筆者認為這需要一種強勢干預(yù)。而時下適宜的干預(yù)手段，無疑是考核指標的科學化調(diào)整。眾所周知，其對司法機關(guān)日常辦案具有“指揮棒”效應(yīng)。因此，可以考慮通過由中立成員組成的考評委員會，根據(jù)各地案件類型分布，設(shè)定本地每年適用逮捕措施的上限，以硬性指標的形式控制羈押總數(shù)。以檢察機關(guān)工作機制的完善倒逼公安機關(guān)的執(zhí)法規(guī)范化，為使前者適應(yīng)新的考核體系，就必須達成默契，借助技術(shù)進步廣泛采取替代羈押措施降低羈押量。相信這一變化會誘發(fā)新一輪的“蝴蝶效應(yīng)”，打破逮捕對審查起訴、審判活動的原有束縛，刺激刑事程序整體性回歸應(yīng)然狀態(tài)，消除構(gòu)罪即捕的生存因子。當然，這種設(shè)想需要以充分實證調(diào)研為前提，也離不開各地司法機關(guān)對自身羈押必要性趨向有更清晰的判斷。

（三）加快審查逮捕訴訟化改造的步伐

2012年《刑事訴訟法》修改為逮捕的審查活動增設(shè)了訊問這一必要環(huán)節(jié)，同時為辯護律師提供意見創(chuàng)設(shè)了渠道，在相當程度上推進了逮捕程序的準司法化改造?。從屬性上分析，逮捕決定應(yīng)當近似于司法裁斷權(quán)。因而，上述新增內(nèi)容有助于決定批捕之檢察官傾聽各方意見，從而做出更為中立的決定。但是，這種程序設(shè)計并不等同于以“等腰三角形”為特征的司法構(gòu)造，現(xiàn)有的批準逮捕仍舊帶有顯著的行政化特征?。換言之，現(xiàn)有的訴訟化因素尚難以徹底扭轉(zhuǎn)辦案人員內(nèi)心的構(gòu)罪即捕傾向。與犯罪嫌疑人及辯護律師相比，公安機關(guān)顯然與檢察機關(guān)有著更為緊密的關(guān)系。置于中立、無偏私的地位，才能確保不因訴訟主體之間的特殊關(guān)聯(lián)而有所遷就。否則，即便在形式上實現(xiàn)了訴訟化改造，依然可能徒有其表，令辯護方的抗辯權(quán)能無從發(fā)揮。就目前的情況來看，盡管審查逮捕的程序機制構(gòu)建正朝著司法化趨勢發(fā)展，卻仍不免停留在“紙上談兵”的尷尬境地，而并沒有充分展現(xiàn)出具有實質(zhì)價值的個體互動。為此，只有進一步提升逮捕程序的訴訟化成分，以聽證的形式削弱構(gòu)罪即捕的心理偏差。如果在這樣一個本應(yīng)體現(xiàn)互動對抗的訴訟格局中，缺失了辯護人、被害人的有效參與，而檢察機關(guān)又怠于引導(dǎo)的話，正當程序價值的實現(xiàn)便難脫“空中樓閣”之命數(shù)。當辯護律師為犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)利，充分運用證據(jù)材料、法律知識與公安機關(guān)代表進行現(xiàn)場對抗時，逮捕決定的秘密性特征就將被打破，羈押必要性條件也會取代夠罪指標成為主導(dǎo)變量。此外，人民監(jiān)督員的必要介入，也能有效阻止檢察官導(dǎo)向偵控一方，而堅守住自己的中立底線。如此一來，不同的訴訟機制之間就能形成有效的“串并聯(lián)”，引發(fā)訴訟全局的良性循環(huán)。當然，從行政化的審查逮捕機制轉(zhuǎn)型至司法化程序不可能一蹴而就，檢察官自身首先要適應(yīng)從控訴者向裁決者的心理角色轉(zhuǎn)換?。當辦案檢察官在審查批捕之時，能夠更多地聽取辯護人一方的意見，就表明訴訟平等原則已然在審前階段日趨強化的勢頭。同時，構(gòu)罪即捕觀念的消極影響就會受到有力的遏制，未決羈押真正地開始步入“備而不用”的理性狀態(tài)，而不再成為訴訟進程中的必經(jīng)階段。

總之，構(gòu)罪即捕現(xiàn)象的產(chǎn)生，在中國的語境下具有深刻的歷史及社會淵源，并且經(jīng)過長期的浸淫化入檢察機關(guān)的辦案習慣。從應(yīng)然角度出發(fā)，任何人都不可否定這一現(xiàn)象的非合理性。然而，徹底改觀構(gòu)罪即捕的思維程式也絕非一件輕松的任務(wù)。單靠立法文本的循序改善，尚不足以產(chǎn)生立竿見影之成效，必定有賴于司法環(huán)節(jié)的日臻進化。而對其形成根源的想當然，不僅難以促成羈押控制的預(yù)期實現(xiàn)，倒容易造就適得其反的窘迫結(jié)局。真正有效的紓困路徑，必然建立于針對構(gòu)罪即捕的理性認知之上，從而打造出符合中國實際及正義價值的羈押裁決機制。

注釋：

①謝佑平：《刑事程序法哲學》，中國檢察出版社2011年版，第223頁。

②吳瑋：《確保捕得準訴得出判得下》，《檢察日報》2010年7月30日。

③漢斯.J.沃爾夫等：《行政法》（第1卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第360—361頁。

④趙蒼璧關(guān)于修改《逮捕拘留條例》的說明，載法學教材編輯部：《法學概論資料選編》，法律出版社1984年版，第582頁。

⑤對于這一條件，立法機關(guān)當時解釋：“如果介于可捕可不捕之間的，也不應(yīng)逮捕，這是我國多年來實踐證明的一條好經(jīng)驗”。趙蒼璧關(guān)于修改《逮捕拘留條例》的說明，載法學教材編輯部：《法學概論資料選編》，法律出版社1984年版，第582頁。

⑥[美]理查德.A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社2003年版，第3頁。

⑦李衛(wèi)平、胡建華：《加強認識改進措施，做好看守所深挖犯罪工作》，《公安研究》2003年第3期。

⑧韓大元主編：《中國檢察制度憲法基礎(chǔ)研究》，中國檢察出版社2007年版，第5頁。

⑨ED Cape，TaruSpronken，Jacqueline Hodgson，Ties Prakken，Suspects in Europe，Procedural Rights at the Investigative Stage of the Criminal Process in the European Union，Intersentia Antwerpen Oxford，2007，pp36，159.

⑩陳衛(wèi)東主編：《2012刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2012年版，第13頁。

?陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版，第336頁。

?孫長永：《偵查程序與人權(quán)：比較法考察》，中國方正出版社2000年版，第5頁。

?陳光中、[加]丹尼爾·普瑞方廷：《聯(lián)合國刑事司法準則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版，第193頁。

? Patricia Wald，Pretrial Detention and Ultimate Freedom：A Statistical Study，New York University Law Review，Volume 39，1964.

?林鈺雄：《刑事法理論與實踐》，中國人民大學出版社2008年版，第27頁。

?陳衛(wèi)東主編：《刑事審前程序與人權(quán)保障》，中國法制出版社2008年版，第37頁。

?韓大元：《憲法學基礎(chǔ)理論》，中國政法大學出版社2009年版，第416頁。

?王貞會：《羈押替代性措施改革與完善》，中國人民公安大學2013年版，第9頁。

?例如，“躲貓貓”事件發(fā)生后僅一年，全國就有26個省級公安機關(guān)與財政部門重新核定了看守所在押人員伙食金額標準，月人均伙食費標準平均提高了35元；全國看守所新增警力8052名，新增文職雇員2421名，254個看守所提升了機構(gòu)職級；1028個看守所新增或升級改造了監(jiān)控，330個看守所增加了囚車，94個看守所增加了電網(wǎng)，104個看守所增加了信息系統(tǒng)。孫皓：《看守所規(guī)范化研究》，中國人民大學法學院2013年博士畢業(yè)論文。

? NogaShalev，Mary Ann Chiasson，Jay F.Dobkin，Gunjeong Lee，Characterizing Medical Providers for Jail Inmates in New York State.American Journal of Public Health，April 2001Vol.101，No4.

?孫謙：《逮捕論》，法律出版社2001年版，第34頁。

?張軍主編：《刑事訴訟法新制度講義》，人民法院出版社2012年版，第207頁。

?陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第15頁。

?卞建林：《刑訴法學如何回應(yīng)法治時代新需求》，《檢察日報》2011年12月29日，第3版。

2015-08-10

韓東，男，河北安新人，中國政法大學證據(jù)科學研究院博士研究生，天津市河北區(qū)人民檢察院檢察長。