蘇 軻

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建 泉州 362021）

非法集資類案件一直是國(guó)家嚴(yán)厲打擊的對(duì)象，非法吸收公眾存款罪就是規(guī)制該類案件的典型代表。近年來，國(guó)家也從未放松過關(guān)于非法集資類案件相關(guān)法律的建設(shè)和完善工作，2011年1月4日開始正式實(shí)施的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱為《解釋》）解決了非法吸收公眾存款罪適用中的一些問題，但是《解釋》的實(shí)施并未解決長(zhǎng)期以來人們對(duì)非法吸收公眾存款罪“口袋罪”的詬病。隨著國(guó)家民間借貸浪潮的興起，與非法吸收公眾存款罪相關(guān)的案件也日漸增多，因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)從刑法解釋學(xué)的角度對(duì)其進(jìn)行限縮，以解決當(dāng)前所面臨的問題。

一、非法吸收公眾存款罪適用中存在的問題及原因

我國(guó)《刑法》第176條對(duì)于“非法吸收公眾存款罪”進(jìn)行了規(guī)定，即“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”行為。一般認(rèn)為，所謂“非法吸收公眾存款罪”，是指違反國(guó)家相關(guān)法律、法規(guī)，進(jìn)行非法吸收公眾存款活動(dòng)或者變相吸收公眾存款活動(dòng)，進(jìn)而擾亂我國(guó)金融管理秩序的行為。在《解釋》中，其將非法吸收公眾存款罪的具體行為概括為具有“非法性、公開性、犯罪對(duì)象的不特定性和還本付息的獲利性承諾”的四大特征，并且對(duì)于非法吸收公眾存款罪的相關(guān)具體行為形式進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)該罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)分別從公眾存款的數(shù)額、吸收公眾存款的人數(shù)以及經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額三個(gè)方面進(jìn)行了量化規(guī)定[1]。這些規(guī)定雖然對(duì)于解決非法吸收公眾存款罪在法律適用上的模糊問題產(chǎn)生了一定作用，但是在司法實(shí)踐過程中仍然存在著一些問題。

非法吸收公眾存款罪當(dāng)前在法律適用過程中的最為主要的問題在于法律適用的擴(kuò)大化。近年來，非法吸收公眾存款罪越來越多的出現(xiàn)在人們的視野中，民營(yíng)企業(yè)、小微企業(yè)更是成為了非法吸收公眾存款罪的“?？汀?。2003年的孫大午案正是這其中的典型代表[2]，大午集團(tuán)吸收職工和附近村民閑散資金的行為，完全符合《合同法》和相關(guān)法律對(duì)民間借貸的規(guī)定，不僅沒有對(duì)金融秩序造成沖擊，還使企業(yè)與職工、村民獲得雙贏，共享發(fā)展的成果，然而這樣一件好事卻被認(rèn)定為涉嫌非法吸收公眾存款罪，我國(guó)刑事政策主張“寬嚴(yán)相濟(jì)”，結(jié)果在非法吸收公眾存款罪這里變成了“寬入罪、嚴(yán)出罪”，不禁令人悵惋。由孫大午案，非法吸收公眾存款罪在現(xiàn)實(shí)中的擴(kuò)大適用問題可見一斑。非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)大適用問題主要有以下三方面原因。

（一）泛化的“公眾存款”混淆了該罪與其他合法金融活動(dòng)的界限

在司法實(shí)踐中，“公眾存款”這一概念的模糊使非法吸收公眾存款罪這一法條被應(yīng)用到了許多其他合法的非正規(guī)金融活動(dòng)之中。如在孫大午案發(fā)生之后，其辯護(hù)律師張星水在給全國(guó)人大常委會(huì)的信中指出，刑法第176條未能清楚地界定非法吸收公眾存款的行為，相關(guān)法律法規(guī)沒有將本罪與其他合法的民間借貸行為進(jìn)行區(qū)分，這無疑會(huì)增加中小企業(yè)在其發(fā)展、融資過程中的風(fēng)險(xiǎn)，在某種程度上來說，其已成為了束縛民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的桎梏與枷鎖[3]。因此，有學(xué)者指出，目前非法吸收公眾存款罪所規(guī)制許多行為都屬于有利于社會(huì)發(fā)展的民商事法律行為，非法吸收公眾存款罪理應(yīng)廢除。這位學(xué)者還指出，在本罪中混淆了“社會(huì)資金”與“公眾存款”二者的概念，錯(cuò)誤地將“公開宣傳”、“不特定對(duì)象”以及“未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)”等條件設(shè)置成為了該罪的構(gòu)成要素，并且錯(cuò)誤地壓縮與限制了合同法、公司法等相關(guān)法律中所保護(hù)的企業(yè)的合法融資活動(dòng)，這有悖于法理，有悖于第176條的立法原意，更有悖于最基本的市場(chǎng)規(guī)則[4]?？梢哉f，正是因?yàn)椤肮姶婵睢备拍畹哪：旁斐闪朔欠ㄎ展姶婵钭锏臄U(kuò)大化。

（二）《解釋》中特征的不合理設(shè)置

《解釋》中以“社會(huì)不特定對(duì)象”、“公開宣傳”和“還本付息的獲利性承諾”作為非法吸收公眾存款罪的特征不具有代表性。實(shí)際上，無論是商業(yè)銀行向公眾吸收存款的活動(dòng)，或者是民間借貸等其他非正規(guī)的金融活動(dòng)是有其共性的，即這些吸收社會(huì)資金的行為往往所針對(duì)的是社會(huì)上的不特定對(duì)象，所采取的如廣告、傳單、信件等多種宣傳方式也都是以公開方式進(jìn)行的，而為了吸收資金也都會(huì)做出還本付息的獲利性承諾，只不過上述共性是通過各自不同的法律制度設(shè)計(jì)來達(dá)成的。目前發(fā)展勢(shì)頭正旺的如P2P、眾籌等互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)，其本質(zhì)也是以互聯(lián)網(wǎng)為媒介或平臺(tái)向公眾募集資金從而達(dá)到為某項(xiàng)目或企業(yè)融資的目的的，而這就無法回避“向不特定的對(duì)象”募集資金以及公開宣傳并承諾還本付息的方式，因此這類活動(dòng)就很有可能涉及非法吸收公眾存款罪了[5]。因此，《解釋》中除“非法性”之外的三個(gè)特征皆是合法金融活動(dòng)也具有的，如果僅僅是違反了《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》（以下簡(jiǎn)稱為《商業(yè)銀行法》）的有關(guān)規(guī)定就將面臨刑事處罰的危險(xiǎn)，這顯然是不合適的，也有違罪刑法定原則。所以，《解釋》中的不合理設(shè)置很容易造成非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)大適用。

（三）行為人“吸收公眾存款”的用途的模糊性進(jìn)一步擴(kuò)大了該罪的適用范圍

長(zhǎng)久以來，學(xué)界便對(duì)行為人以用于貨幣或資本經(jīng)營(yíng)以外的正當(dāng)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為目的而進(jìn)行吸收公眾存款的行為是否應(yīng)當(dāng)以本罪論處存在爭(zhēng)議。然而值得玩味的是《解釋》對(duì)這一爭(zhēng)議采取了折中態(tài)度，即“能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”。這顯然是保留了追究合法的民間借貸行為人刑事責(zé)任的可能性，仿佛對(duì)于那些正常融資用于合法經(jīng)營(yíng)的企業(yè)主來說，不以犯罪論處只是國(guó)家對(duì)其的憐憫與寬恕。張明楷教授認(rèn)為，如果將吸收公眾存款并用于貨幣資本經(jīng)營(yíng)之外正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，這在實(shí)質(zhì)上就等同于否定了部分民間借貸行為的合法性。然而無論是過去或是今后很長(zhǎng)的一段時(shí)間里，大部分民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展都或多或少的要依靠民間借貸方式進(jìn)行。如果將此類行為認(rèn)定為犯罪，這顯然是不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展[6]。

上述三方面原因在非法吸收公眾存款罪的具體適用中相互影響，最終造成了當(dāng)前非法吸收公眾存款罪在司法實(shí)踐之中擴(kuò)大化的結(jié)果。

二、對(duì)于非法吸收公眾存款罪進(jìn)行限縮適用的原因

（一）對(duì)非法吸收公眾存款罪進(jìn)行限縮的必要性

1.合法民間金融活動(dòng)面臨“被非法化”威脅

民間借貸活動(dòng)，是一種通過出具憑證并承諾在一定期限內(nèi)還本付息從而吸收他人資金的民間金融活動(dòng)。民間借貸活動(dòng)對(duì)于我國(guó)中小企業(yè)的發(fā)展具有著不可或缺的作用，這是因?yàn)橹行∑髽I(yè)雖然貸款額度小，但是其本身承受市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的能力較差，其手續(xù)成本較高，因此以銀行為代表的大型金融機(jī)構(gòu)往往不愿意貸款給中小企業(yè)，當(dāng)前市場(chǎng)中大型企業(yè)尚且存在資金不足，需要貸款的情況，大型金融機(jī)構(gòu)自然會(huì)將有限的閑余資本投資在風(fēng)險(xiǎn)更小、收益率更高的大型企業(yè)身上，中小企業(yè)也就必須依靠民間借貸才能彌補(bǔ)其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中資金中的缺口了。因此，如果將包括合法民間借貸活動(dòng)在內(nèi)的民間集資行為不加區(qū)分地進(jìn)行刑法上的規(guī)制，那么也就等同于把中小企業(yè)的發(fā)展機(jī)會(huì)完全抹殺了。給合法的民間金融活動(dòng)戴上了名為“非法吸收公眾存款罪”的枷鎖，就是用國(guó)家正義象征的刑法斷送了國(guó)民經(jīng)濟(jì)中處于重要地位的中小型企業(yè)的發(fā)展之路。因此，合法的民間金融活動(dòng)面臨著“被非法化”的威脅。有學(xué)者指出：“以非法吸收或者變相吸收公眾存款定性和處理非法集資行為，實(shí)際是以間接融資手段處理了所有直接融資問題，不符合法律解釋的邏輯，不能實(shí)現(xiàn)保護(hù)投資者的公共目標(biāo)，也無法為民間融資的合法化預(yù)留空間?！盵7]顯然，非法吸收公眾存款罪擴(kuò)大化適用的現(xiàn)狀，已經(jīng)嚴(yán)重影響到了我國(guó)中小型企業(yè)發(fā)展以及合法的民間金融活動(dòng)的生存空間。

2.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)參與者逐漸喪失了其風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)能力

無論是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)或是法治范圍內(nèi)，我們都應(yīng)當(dāng)矯正那種舊時(shí)的“家長(zhǎng)主義”作風(fēng)，“而轉(zhuǎn)向哈耶克所主張的消極自由”[8]，即刑事司法機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)清自身的定位，不應(yīng)因?yàn)樗^的“民意”而妄動(dòng)，面對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中所面臨的問題應(yīng)當(dāng)更加審慎地進(jìn)行分析和處理，不能因?yàn)槠扔趬毫Χ龀鲇羞`罪刑法定原則之事。司法機(jī)關(guān)不應(yīng)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)參與人投資失利后向其“哭訴”時(shí)去做一個(gè)“家長(zhǎng)”，因?yàn)槌鲑Y人如果一旦出現(xiàn)投資失利的情況便從刑法中尋求庇護(hù)、挽回?fù)p失，這會(huì)令其逐漸喪失應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)能力和投資理性；相對(duì)的，如果市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者、出資人如果擁有較高的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，就會(huì)理性地判斷，進(jìn)而對(duì)投資行為的風(fēng)險(xiǎn)與收益有一個(gè)更清楚的認(rèn)識(shí)，從而更加清醒地從事金融市場(chǎng)行為，這有利于優(yōu)化金融市場(chǎng)資源的配置和金融秩序的維護(hù)。

3.國(guó)家金融壟斷主義的延續(xù)阻礙了國(guó)家多元經(jīng)濟(jì)發(fā)展

非法吸收公眾存款之所以入罪，官方的解釋是，因?yàn)檫@類活動(dòng)有可能造成公眾財(cái)產(chǎn)的損失，進(jìn)而影響民生與社會(huì)秩序，并且還會(huì)嚴(yán)重地影響現(xiàn)有的金融管理秩序。而這種觀點(diǎn)事實(shí)上是一種國(guó)家金融壟斷主義的體現(xiàn)，因?yàn)檎绱蠹宜赖?，“吸?chǔ)放貸”是商業(yè)銀行的主營(yíng)業(yè)務(wù)與核心業(yè)務(wù)，同時(shí)也是商業(yè)銀行的基本盈利方式。我國(guó)《商業(yè)銀行法》第2條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國(guó)公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人?！钡?，值得注意的是，承諾還本付息或給付回報(bào)并不是屬于商業(yè)銀行的特權(quán)與專利，其他的非正式金融活動(dòng)甚至是個(gè)人之間的借貸活動(dòng)都有可能使用。而非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)大適用不利于這些非正式金融的民間借貸活動(dòng)的進(jìn)行，這會(huì)極大地助長(zhǎng)國(guó)家金融壟斷主義。當(dāng)然，在所謂的“民營(yíng)銀行”都必須有國(guó)有資產(chǎn)注資國(guó)情下，這種國(guó)家金融壟斷主義似乎也就是自然的事了。但是，我們應(yīng)當(dāng)清楚地認(rèn)識(shí)到過度的國(guó)家金融壟斷主義是不利于我國(guó)多元經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，因?yàn)閲?guó)家金融壟斷主義一方面會(huì)造成國(guó)家金融機(jī)構(gòu)的驕縱，不利于向國(guó)民提供更好的服務(wù)；另一方面，也會(huì)阻礙其他合法民間金融的發(fā)展，進(jìn)而影響國(guó)家中小企業(yè)的發(fā)展。

鑒于以上三點(diǎn)，筆者認(rèn)為有必要對(duì)非法吸收公眾存款罪進(jìn)行限縮。

（二）選擇刑法解釋學(xué)解決該罪相關(guān)問題的原因

在解決非法吸收公眾存款罪所存在的問題之前，我們有必要對(duì)于解決途徑進(jìn)行選擇。事實(shí)上，對(duì)于非法吸收公眾存款罪的相關(guān)問題，刑法學(xué)界存在著立法論與解釋論兩種對(duì)立解決辦法。立法論者，強(qiáng)調(diào)非法吸收公眾存款罪所規(guī)制的行為原本就不應(yīng)當(dāng)被納入到刑法的規(guī)制范圍內(nèi)，因此主張“非法吸收公眾存款罪”的去罪化處理[9]。筆者認(rèn)為這種解決途徑有欠妥當(dāng)，因?yàn)橐环矫娣欠ㄎ展姶婵钭锼?guī)制的行為并非全然都是合法的民間金融活動(dòng)，在現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在一些投機(jī)者非法設(shè)立“銀行”牟取暴利，嚴(yán)重影響國(guó)家金融秩序的行為，如果非法吸收公眾存款罪一旦被廢除，這似乎有助于民間金融的繁榮和民間閑余資本的應(yīng)用，但是同時(shí)也勢(shì)必會(huì)造成國(guó)家金融方面的混亂。而另一方面，在目前我國(guó)的金融政策下，以及非法集資案件頻發(fā)的背景下，顯然，廢除非法吸收公眾存款罪的去罪化是不可能在短時(shí)期內(nèi)完成的。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過解釋論的途徑解決非法吸收公眾存款罪當(dāng)前的問題。“無論立法者多么高明，規(guī)章條文也不能網(wǎng)羅一切行為準(zhǔn)則，不能覆蓋一切具體案件。因此，在某種意義上可以認(rèn)為：法律本身的天然局限性就是法律解釋學(xué)的根源。反過來說，法律只有通過解釋來發(fā)現(xiàn)、補(bǔ)充和修正，才能獲得運(yùn)用裕如、融通無礙的彈性?！盵10]此外，立法論存在著一些不足，首先，批判刑法本身的方法不利于維護(hù)刑法的權(quán)威性與安定性；其次，立法論往往需要較長(zhǎng)時(shí)間才能發(fā)揮其作用，這不利于對(duì)于現(xiàn)實(shí)問題的及時(shí)解決；最后，“徒法不足以自行”，司法實(shí)踐是一個(gè)理解法律、解釋法律、適用法律的過程，立法論的盛行不利于刑法解釋能力與水平的提高[11]。因此，只有選擇解釋論的途徑，才能真正做到刑法安定性與妥當(dāng)性的統(tǒng)一[12]，降低司法成本，提高司法效率，從而更好地發(fā)揮法條應(yīng)有的作用。

三、非法吸收公眾存款罪的刑法解釋學(xué)分析

（一）非法吸收公眾存款罪中個(gè)別概念的厘清

對(duì)于任何刑法條文的解釋都離不開對(duì)法條中詞語的理解與分析，因此我們首先從非法吸收公眾存款罪概念入手，對(duì)該罪的重點(diǎn)概念進(jìn)行分析，力圖更加準(zhǔn)確地把握非法吸收公眾存款罪的含義。

1.“存款”概念的厘清

要準(zhǔn)確理解非法吸收公眾存款罪的含義，首先就應(yīng)該明確“存款”的概念，因?yàn)槠浔旧聿坏w現(xiàn)了該資金的來源，而且能夠體現(xiàn)出該資金的用途和去向。本罪的犯罪對(duì)象是存款，從詞源來看，“存款”這一詞語并不是刑法學(xué)原有的術(shù)語，而是來自于金融學(xué)的一個(gè)概念。因此要想對(duì)于“存款”的概念有著準(zhǔn)確的理解，便有必要在金融學(xué)中探尋其原意。在金融學(xué)方面，吸收存款是銀行獲得資金的主要業(yè)務(wù)，而以此所獲得資金是用來其從事資產(chǎn)業(yè)務(wù)的。所謂“資產(chǎn)業(yè)務(wù)”是指“將自己通過負(fù)債業(yè)務(wù)所聚集的貨幣資金加以運(yùn)用的業(yè)務(wù)，是其取得收益的主要途徑”[13]。存款作為銀行經(jīng)營(yíng)資金的主要來源，將資金用于放貸等資產(chǎn)業(yè)務(wù)是銀行盈利的主要途徑。因此，銀行的吸收存款行為有著天然的目的性，換言之，銀行吸收存款是為了之后進(jìn)行其資產(chǎn)業(yè)務(wù)的。因此，筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪中的“存款”應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有“用以進(jìn)行貨幣或資本經(jīng)營(yíng)”的目的。這樣不僅符合刑法解釋學(xué)中文義解釋的基本規(guī)則，也有利于劃分本罪與其他合法借貸行為[14]。因此，對(duì)于吸收存款的理解，不應(yīng)簡(jiǎn)單認(rèn)為是吸納資金、到期還本付息的行為，還應(yīng)當(dāng)理解其背后隱含的目的，即為了進(jìn)行貨幣或資本經(jīng)營(yíng)而吸納資金并到期還本付息的行為。

2.“公眾”概念的厘清

除“存款”之外，“公眾”一詞的概念也是需要我們厘清的非法吸收公眾存款罪之中的重要概念。一般情況下，我們會(huì)將刑法中的“公眾”一詞理解為“不特定的多數(shù)人”，然而非法吸收公眾存款罪中“公眾”一詞是否應(yīng)當(dāng)另有深意，我們可以從《解釋》中一窺端倪。首先，從對(duì)象范疇來看，《解釋》規(guī)定“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。此條將行為人的親友和其單位的內(nèi)部人員明確地排除在公眾范圍之外，從一定程度來講是縮小了“公眾”一詞的范疇，這種限縮無論從法律還是情理上都是十分合理且必要的，筆者認(rèn)為在實(shí)際操作中還應(yīng)適當(dāng)?shù)貙ⅰ案浇迕瘛闭J(rèn)定為“親友”，這有利于避免孫大午案的重現(xiàn)。其次，從人數(shù)范圍來看，《解釋》規(guī)定“個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象達(dá)30人以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象達(dá)150人以上”，此條的規(guī)定可以視為法律針對(duì)人數(shù)上對(duì)于“公眾”進(jìn)行了界定與限制。最后，《解釋》將“公開性”明確地作為非法吸收公眾存款罪的特征之一，所以在認(rèn)定本罪“公眾”之時(shí)，必須將其行為的公開性也同時(shí)考慮進(jìn)來，換言之，吸收存款的對(duì)象必須且只能是通過傳單、廣告等公開方式被吸收進(jìn)來的，否則，就不能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪中的“公眾”[15]。

（二）非法吸收公眾存款罪的歷史解釋分析

在改革開放以前，我國(guó)處于高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，金融業(yè)有著相當(dāng)濃厚的行政色彩。與此同時(shí)，由于經(jīng)濟(jì)水平落后，公民或單位基本上沒有資金可用于投資。因此，在1979年的我國(guó)刑法中并沒有規(guī)定非法吸收公眾存款罪這一罪名。

改革開放后，我國(guó)國(guó)民的生活水平有了顯著的提高，存款與現(xiàn)金也逐漸增多。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和政策上的放寬，一些個(gè)人或企業(yè)想要擴(kuò)大生產(chǎn)，可是苦無資金，便將希望寄托于銀行貸款，可是正如所提到的，在當(dāng)代社會(huì)中小企業(yè)向銀行申請(qǐng)貸款都是一件難事，更何況是改革開放方興未艾的當(dāng)時(shí)，因此，在銀行申請(qǐng)貸款碰壁就是自然的事情了?？墒?，擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)就必須有資金的注入，在銀行處碰壁之后，這些企業(yè)與個(gè)人便在募集資金的過程中逐漸跨越了國(guó)家金融法規(guī)的雷池，進(jìn)而發(fā)展到了擅自吸收公眾資金，甚至到了非法集資的地步。在當(dāng)時(shí)的背景下，這些融資活動(dòng)不僅僅引發(fā)了眾多的刑事犯罪及民事糾紛，同時(shí)也造成了國(guó)家正常金融管理秩序的極大的混亂[16]。

因此，在1995年通過了《商業(yè)銀行法》，其中第11條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣。”除此之外，該法的第81條還特別規(guī)定，對(duì)構(gòu)成犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任并依法取締。而在同年的六月，《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）正式通過，《決定》在第7條中規(guī)定了非法吸收公眾存款罪。而在1997年刑法修訂時(shí)，刑法第176條吸納了《決定》中有關(guān)非法吸收公眾存款罪的規(guī)定。自此，非法吸收公眾存款罪正式以刑法的方式被確認(rèn)了。

經(jīng)過了若干年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累之后，于2011年正式頒布實(shí)施了《解釋》，其規(guī)定司法機(jī)關(guān)在偵辦相關(guān)案件時(shí)，必須對(duì)于涉嫌非法集資的活動(dòng)進(jìn)行事先的認(rèn)定，即判斷其是否符合《解釋》所規(guī)定的“非法性、公開性、犯罪對(duì)象的不特定性和還本付息的獲利性承諾”等四項(xiàng)特征，然后才可以對(duì)于其行為是否符合各罪要件進(jìn)行分析和討論，當(dāng)然正如前文所述，該解釋還細(xì)化了該罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。該解釋排除了一些不屬于非法集資的活動(dòng)或者可以免于刑事處罰的活動(dòng)被規(guī)制為本罪的可能性，體現(xiàn)出了我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，具有其進(jìn)步意義。同時(shí)，也表明了國(guó)家對(duì)于民間金融活動(dòng)枷鎖的打開。

從以上非法吸收公眾存款罪的發(fā)展歷史可以看出，非法吸收公眾存款罪是由于改革開放以來非法集資類案件頻發(fā)應(yīng)運(yùn)而生的，它的設(shè)置與我國(guó)金融政策的發(fā)展有著密切的聯(lián)系，而《解釋》進(jìn)一步細(xì)化了對(duì)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，這有利于此類案件的審理，同時(shí)也是對(duì)于非法吸收公眾存款罪此前在適用中的混亂狀況的一種矯正與限縮。因此，一方面，在我國(guó)現(xiàn)有金融政策的背景下，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留非法吸收公眾存款罪，以繼續(xù)維護(hù)國(guó)家的正常金融秩序；另一方面，隨著國(guó)家金融領(lǐng)域的逐漸放寬，民間金融活動(dòng)方式的逐步增多，應(yīng)對(duì)本罪采取限縮解釋的態(tài)度，以促進(jìn)我國(guó)金融事業(yè)的蓬勃發(fā)展。

（三）非法吸收公眾存款罪立法原意的探究

從非法吸收公眾存款罪的發(fā)展歷史中我們可以看出，其最初設(shè)置一方面是為了嚴(yán)厲打擊非法集資類案件，更好地保護(hù)國(guó)家金融秩序。另一方面，也是出于對(duì)民意的“響應(yīng)”，因?yàn)榉欠Y類案件極易出現(xiàn)群體性事件。在實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“以成敗論英雄”的情況，即部分地區(qū)的司法機(jī)關(guān)在偵辦相關(guān)案件時(shí)，會(huì)根據(jù)涉嫌非法吸收公眾存款的企業(yè)的經(jīng)營(yíng)發(fā)展的成功與否決定是否介入，并用刑法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，換言之，如果某企業(yè)通過“非法吸收公眾存款”的方式獲得社會(huì)資金用于自身生產(chǎn)、發(fā)展活動(dòng)，發(fā)展順利則相安無事，一旦發(fā)展失敗，造成無法向“儲(chǔ)戶”還本付息的情況，當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)則會(huì)以該企業(yè)涉嫌非法吸收公眾存款罪為由介入調(diào)查。一方面，這體現(xiàn)了某些地區(qū)的地方保護(hù)主義；另一方面，這也體現(xiàn)了“存款”一旦無法被給付，將會(huì)給司法機(jī)關(guān)造成極大的社會(huì)壓力，故而“以成敗論英雄”也是一種無奈之舉。當(dāng)然，我們從《解釋》中也可以看出國(guó)家對(duì)于民間金融活動(dòng)放寬的態(tài)度，也增設(shè)了該類案件的出罪情節(jié)，換言之，對(duì)非法吸收公眾存款罪進(jìn)行限縮解釋是符合國(guó)家的形勢(shì)政策與立法精神的。非法吸收公眾存款罪所保護(hù)的法益是國(guó)家正常的金融管理秩序，具體言之，是指國(guó)家的金融信貸秩序和金融監(jiān)管秩序，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑法所規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行適用，既不可因一方之利而寬縱那些冒企業(yè)融資之名而行銀行之實(shí)、借此牟取暴利的投機(jī)分子，也不可因不堪群眾之壓力而無視罪刑法定，濫用非法吸收公眾存款罪，使之被擴(kuò)張適用，從而使刑法介入到正常的民間金融活動(dòng)中，這有違刑法的謙抑性原則。

四、結(jié)語

綜上所述，本文認(rèn)為非法吸收公眾存款罪應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮適用，其認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從“以從事非法的貨幣、資本經(jīng)營(yíng)為目的”的角度去認(rèn)定，換言之，如果行為人只是為了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的擴(kuò)大與發(fā)展而吸收社會(huì)資金的，且沒有進(jìn)行資本、貨幣經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在這種情況下即使未經(jīng)相關(guān)銀行管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，也不應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪；除此之外，對(duì)于“公眾”的界定也應(yīng)嚴(yán)格按照《解釋》所進(jìn)行的詳細(xì)規(guī)定來進(jìn)行，切勿將合法的民間金融、民間借貸等行為納入到該罪的規(guī)制范圍內(nèi)。

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