余海洋

（中南財經政法大學法學院，武漢430073）

關于考試作弊入刑問題的思考

余海洋

（中南財經政法大學法學院，武漢430073）

近些年來，考試作弊現(xiàn)象的大量存在催生了考試刑法的出臺。2014年《刑法修正案九草案》將四類與考試作弊有關的行為納入到刑法的調整范圍之中，組織考生作弊的行為及相關幫助行為、出售和提供試題或答案的行為以及替考行為都被當作犯罪來處理。前三類行為因其本身嚴重的社會危害性，用刑法進行打擊無可厚非，但替考行為社會危害性較小，將其入罪會帶來較大的負面效應，與刑法謙抑性的理念不相符。從考試刑法的出臺可以發(fā)現(xiàn)，我國的刑事立法有過分擴大犯罪化之嫌。

考試作弊；刑法；犯罪化

一、問題的提出

近些年來，考試作弊案頻發(fā)，如2014年10月18日的全國執(zhí)業(yè)藥師資格考試中，在西安，作弊組織通過無線電的形式向考場內的學生發(fā)送答案，西安的七個考點都出現(xiàn)了大規(guī)模作弊的情況，共發(fā)現(xiàn)作弊學生兩千多人。同時，在云南昆明、四川綿陽等地，也發(fā)現(xiàn)了大規(guī)模集體作弊的行為，考試作弊的瘋狂程度令人咋舌。近年來考試作弊的特點有：

1.組織化程度高，分工明確?？荚噷W生的重要性是不言而喻的，但不少考生及家長存在嚴重的投機取巧心理，作弊組織正是看準了人們的這種心態(tài)，將考試作弊發(fā)展成了一個完整的產業(yè)鏈。近些年的很多考試作弊事件都是人為蓄意組織的，內部分工十分明確。尋找槍手、獲取試卷、在考試中向學生發(fā)送答案等行為都有專人負責進行，甚至還有人去專門負責打點監(jiān)考老師?？忌恍枰M入考場，便只等著接收答案。

2.利用高科技作弊現(xiàn)象增多。2014年的哈爾濱理工大學考試作弊案以及全國職業(yè)藥師資格考試等，都出現(xiàn)了利用高科技作弊的現(xiàn)象。作弊組織將其獲得的答案，利用無線電傳送給考場內的考生，而參與作弊的學生用類似于橡皮擦的接收器接收答案。高科技手段具有方便、快捷的特點，同時也有利于擴大作弊規(guī)模，將高科技運用于考試作弊中，使得作弊行為更加難以察覺。

3.出現(xiàn)了與國家工作人員內外勾結的趨勢。近些年考試作弊現(xiàn)象的日益嚴重，除了作弊組織的推動之外，更有部分監(jiān)考老師的放任與縱容。作弊組織事先打通監(jiān)考教師，讓監(jiān)考老師對作弊行為視而不見，甚至為其放風。監(jiān)考老師參與作弊行為，使得作弊組織和作弊的學生更加有恃無恐。

考試作弊的危害主要是：一是對國家公平選拔人才制度的侵犯。國家組織考試，本意是通過公平考試的形式，選拔所需要的各類人才。而在考試中作弊，不僅讓考生失去了公平競爭的機會，也讓國家失去寶貴的人才。這無疑破壞了考試本身意欲達到的目的，也極大破壞了國家考試的嚴肅性和公信力，對國家的社會管理秩序造成了沖擊。二是對社會誠信原則的踐踏。誠信是公平機制得以順利運行的前提，尤其是在求知的道路上。學貴在勤，過程固然艱苦，但誠信不可失。作弊現(xiàn)象的存在則是對誠信原則的破壞。三是滋生考生本人不勞而獲的心態(tài)。作弊能快捷地讓考生取得高分，但是也會滋生他們不勞而獲的心態(tài)。因為存在可以作弊的僥幸心理，考生本人在平時的學習中很有可能因此而疏于學習，幻想著通過作弊獲取高分，這對教育資源也是一種浪費。四是對其他考生不公平?？荚囀菍W生平時學習情況和效果的一種檢驗，部分考生通過作弊的方式取得了高分，完全可能在選拔性考試中將平時刻苦學習的考生淘汰出局，這對其他考生來說絕對是不公平的。同時，出于一種不平衡的心態(tài)，很多考生還會紛紛效仿，大規(guī)模的作弊行為由此產生。

二、考試作弊入刑的進步意義

考試立法滯后使得我國在處理考試作弊事件中常常會陷入“無法可依”或“有法難依”的窘境。發(fā)生糾紛時，司法機關往往無法受理案件，只好轉給行政機關，通過行政手段處理。我國最早頒布的考試法規(guī)是1987年國家教委頒布的《普通高等學校招生暫行條例》，后來又頒布了《國家教育考試違規(guī)處理辦法》等，但是，它們的調整范圍和處罰標準、程序規(guī)制等等也都對日益猖獗的考試作弊行為無能為力。雖然在司法實務中，當考試作弊同時觸犯了我國刑法分則規(guī)定的犯罪時，對其按照其觸犯的偽造居民身份證罪、故意泄露國家秘密罪等進行處罰。但是這樣的處理結果仍然給作弊者留有余地，使他們有法律漏洞可鉆。針對近年來考試違紀和作弊行為的猖獗之勢，2014年11月3日全國人大常委會在其公布的《刑法修正案九草案》中，將在國家組織的考試中，組織考生作弊的行為及相關幫助行為、出售和提供試題或答案的行為以及替考的行為都作為犯罪來處理。這對打擊近年來越來越猖狂的作弊行為無疑具有積極的意義，有利于更有針對性的對考試作弊行為進行遏制。

三、對考試作弊行為入刑的分析

針對《刑法修正案九草案》中對考試作弊行為的規(guī)定，本文認為，組織考試作弊及相關幫助行為、出售和提供試題或答案的行為具有較大的社會危害性，將其作為犯罪處理是合情合理的。但是，替考行為相對危害性較小，利用刑法對其進行打擊會帶來諸多負面效應，應該用其他手段進行約束。同時，由于國家工作人員參與考試作弊有著更加惡劣的社會影響，還應對其從重處罰。

（一）組織考試作弊及相關幫助行為、出售和提供試題或答案的行為應當入罪

1.社會危害性較大，侵犯的客體較為嚴重。組織考試作弊的行為、出售和提供試題或答案的行為，是對我國社會管理秩序以及公平考試制度的公然沖擊，更是一種赤裸裸的挑戰(zhàn)。國家考試擔負著選拔人才的重任，社會資源的分配也常常以考試的形式作出。組織考試作弊者，為了追逐利益，不惜將神圣的考試作為一種商業(yè)形式來賺錢，將傳統(tǒng)作弊擴大成為有組織的團體造假行為，嚴重的侵犯國家考試的嚴肅性和權威性，使考試公信力大大受損，影響非常惡劣，社會危害性較大。出售和提供考試試題或答案的行為本身是一種泄露國家秘密的行為，之前一直對當作泄露國家機密罪進行處理，刑法修正案草案將其列入考試作弊的行為中，無疑可以更有針對性地打擊出售和提供試題或答案的行為。

2.用其他手段已無法遏制。如前文所述，對組織考試作弊的行為，我國之前主要是運用行政手段進行行政處罰，或者當考試作弊行為同時觸犯刑法分則所規(guī)定的其他條文時，用其他罪名進行打擊。但是，這種處罰因為缺乏針對性，取得的效果極其有限?？荚囎鞅赚F(xiàn)象在近些年的瘋狂趨勢，就是現(xiàn)有手段之局限性的最好證明。

（二）替考行為不應入罪

1.人身危險性較小，社會危害性不大?？荚囎鞅纂m然對國家的社會管理秩序造成了沖擊，但是相對于其他犯罪，替考者和被替考者大多都是在校上學的學生，其人身危險性較小，主觀惡性并不大。對替考者來說，他們之所以甘愿當槍手，很大一部分原因就是因為其家庭貧困，為了生計鋌而走險。對被替考者來說，他們的目的也是為了通過考試獲得一個更好的成績。無論是替考者還是被替考者，他們只想在考試作弊中獲取自己所需要的分數(shù)或金錢，其本身并無危害社會的目的或惡意，對其他人并沒有人身危險性。替考與被替考者往往因為涉世未深，思想更易受到不良風氣的影響，在發(fā)現(xiàn)之后只要適當教育，給予其改正的機會，他們通常也不會再犯。相對于其他刑事犯罪的犯罪嫌疑人，替考者和被替考者所具有的社會危害性要小很多。

2.其他很多犯罪只打擊組織者。我國刑法中，僅僅打擊危害性較大的組織者的犯罪也是存在先例的。例如，在組織他人偷越國邊境中，只對組織偷渡者處以刑罰，對偷渡者并不按照犯罪處理；在組織賣淫罪中，也僅僅是打擊組織賣淫者，對賣淫者本身只按照《治安管理處罰法》進行行政處罰。在考試作弊罪的設置中，也可以效仿此類做法，只處罰社會危害性較大的組織作弊行為及相關幫助行為，對替考者和被替考者只進行行政處罰。

3.若將替考者或被替考者入刑會帶來較大的負面效應。比例原則是行政法中的“帝王條款”，本文認為，在處罰國家考試作弊時也應考慮到這一原則，要同時考慮處罰的適當性和入刑的必要性。否則一旦將之入刑，處罰過重，會讓被處罰者產生消極情緒和抵觸情緒，很容易產生破壞性的沖動行為，同時，還會對社會和被處罰者家庭帶來負面影響：（1）對社會的負面影響。參與替考的槍手和被替考者，很多都具有一定的教育背景和多年的學習經歷，僅僅因為一次作弊就讓其入刑，無疑剝奪了他們?yōu)樯鐣鞒龈筘暙I、創(chuàng)造更多財富的機會。在其出獄之后，很難適應社會，很有可能更易滋生社會的不穩(wěn)定性。（2）對替考者和被替考者家庭的影響。早些年實施的計劃生育政策，使大多數(shù)家庭只擁有一個孩子。孩子成了父母的精神支柱，也是家里唯一的希望和未來。很多父母辛勤工作，日夜操勞，就是為了給孩子創(chuàng)造一個好的生活環(huán)境，從而讓他們有機會去爭取好的前程。自己唯一的孩子由于社會危害性和主觀惡性并不大的替考行為而入刑，其帶來的不僅僅是孩子個人前途的毀滅，也斷送了整個家庭的希望。他們的父母很有可能因此失去精神上和情感上的依托，自己的孩子因犯罪被判刑對一個家庭的打擊往往是十分沉重的。（3）對替考者和被替考者個人的影響。近觀這些年所發(fā)生的諸多替考事件，不管是替考者還是被替考者，很多都是正在讀書的在校學生，他們的世界觀和人生觀都不成熟，很容易受到金錢等來自外界社會的誘惑。年輕人因為一時沖動，頭腦發(fā)熱，較容易犯錯，但并不能因此而剝奪他們改正錯誤的機會。年輕人處在不斷發(fā)展的過程中，不管是其思想和行為，都很容易塑造。他們的人生觀和世界觀不僅容易受到不良的社會現(xiàn)象所誘導，也會被積極的行為所引導。問題的關鍵在于我們如何正確地去引導、教育他們。同時，年輕人因考試作弊而被判刑，對其打擊往往是巨大的。試想，一個還未正式踏入社會的年輕人突然被告知，自己在社會中發(fā)展的空間因為一次作弊大受影響，甚至于無法立足，這很可能使之難以重塑健康的心態(tài)和行為模式。

（三）對國家工作人員涉案的應從重處罰

部分國家工作人員對考試作弊越來越嚴重的現(xiàn)象負有不可推卸的責任，很多大規(guī)模的作弊事件，若沒有考場內監(jiān)考老師或其他國家工作人員的參與是無法實現(xiàn)的。部分考試的監(jiān)管方和主辦方對考試作弊事件起著推波助瀾的作用，其參與有著更加嚴重的社會危害性。國家工作人員與作弊組織內外勾結，不僅是對社會管理秩序以及公平考試制度的侵犯，更是對自身職責的褻瀆。所以，對國家工作人員參與作弊事件的，應當從重處罰。

四、由考試作弊入刑看我國刑事立法的犯罪化進程

現(xiàn)行刑法頒布以來，八部刑法修正案以及正在審議的《刑法修正案九草案》，均在不斷地增加著新的罪名，我國刑法所呈現(xiàn)出的犯罪化傾向越來越明顯。面對這種現(xiàn)象，我國著名刑法學者劉艷紅老師提出“我國應該停止犯罪化的刑事立法”［1］。本文認為，劉艷紅老師的觀點有些絕對。公權力在相關領域的缺失，不僅會使人們的權利得不到有效的保障，也是對公民權利的變相侵犯。隨著社會的不斷發(fā)展，諸如危險駕駛等行為被納入刑法調整的范圍，不僅滿足了社會發(fā)展過程中對新出現(xiàn)的危險進行防范的需要，而且是與其所帶來的巨大社會危害性相一致的。對組織考試作弊的行為入刑，也是為了打擊近年來日益嚴重的考試作弊現(xiàn)象。從這個方面來看，對一些行為進行必要的犯罪化處理確實是必要的。但是仔細分析八個修正案及《刑法修正案九草案》的相關罪名，卻發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行刑事立法在犯罪化的進程中，卻存在過分擴大犯罪化之嫌。例如前文所述的，對替考者及被替考者也由刑法加以懲罰便是過分犯罪化的典型表現(xiàn)，一些可以用其他手段調整的行為也被強制性的納入到了刑法的調整范圍。我國刑法的這種過度犯罪化傾向具有諸多不合理性：

（一）國家刑罰權的擴大是對公民權利的壓縮

我國通過不斷擴大刑事立法的犯罪化，原本有些需要道德、習慣等其他社會規(guī)范調整的行為，現(xiàn)在都被納入了法律的軌道，使得國家的刑罰權越來越多的滲入到公民的生活。國家權力隨著犯罪化的刑事立法而不斷擴大，這必然導致公民的權利被不斷壓縮。洛克在《政府論》中提出“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”［2］。當前我國犯罪化的刑事立法趨勢，無疑是與現(xiàn)代的法治精神相違背的，刑法很有可能因此變?yōu)槭┬斜┱墓ぞ?。刑罰范圍的不斷擴大，嚴重侵犯了公民的自主權。

（二）犯罪化的刑事立法提高了司法成本，不利于犯罪嫌疑人的改造

著名法諺云：“任何人在未經法院判決之前都是無罪的?！痹诜钚袩o罪推定的今天，司法程序如若啟動，眾多國家機關都會參與其中,其耗費的成本通常是巨大的，這會讓本就不充足的辦案資金更加捉襟見肘。同時，當事人還要承擔聘請律師所需要的費用。犯罪化的刑事立法不僅提高了司法成本，也不利于犯罪嫌疑人的改造。刑事立法過度犯罪化，會使大量輕微違法成為犯罪，犯罪率因此會大幅提升。“對于已經犯罪的人來說，其因犯罪被關在監(jiān)獄、看守所等服刑場所，很容易受到其他重刑犯的交叉感染，并不利于其改造?！保?］

（三）德日刑法的經驗與我國大國法治的具體國情不符

近些年來西方先進的法治理念和立法經驗不斷傳播到中國，在刑法方面，人們逐漸擺脫了蘇聯(lián)刑法的束縛，德日刑法成為人們競相學習和模仿的對象。在犯罪圈的劃定上，德日刑法實行的是嚴而不厲的立法模式，即大量輕微的違法行為被規(guī)定為犯罪，犯罪的起刑點較低。我國目前采取的是與德日刑法相反的厲而不嚴的立法模式。這種立法模式使犯罪圈的劃定較為狹窄，但被規(guī)定為犯罪的行為都是具有嚴重社會危害性，所以犯罪的起刑點較高。德日刑法中大量輕微違法行為被規(guī)定為犯罪，由司法機關進行處理，而不是由更為直接和便利的行政機關處理，確實更加符合程序正義的要求，也更有利于公民人權的保障。但是這種立法模式卻不能照搬到我國。在我國，出于維穩(wěn)政治的需要，公安等行政機關解決了大部分的社會糾紛。然而，在此背景下，司法機關仍然承擔了較為沉重的辦案壓力。而公安機關所處理的眾多社會糾紛中，其中大部分都屬于德日刑法中所說的輕微犯罪行為，若將這些輕微犯罪行為規(guī)定為犯罪，交由司法機關進行處理，司法機關將更加不堪重負。正如蘇力教授所說，“一個良好的社會應當培養(yǎng)很多糾紛解決機制”［4］，所以，我國的法治進程必須與我國的具體國情相符合，不能超越具體國情，德日嚴而不厲的立法模式至少現(xiàn)在是不能移植到我國的。

（四）風險社會作為犯罪化的社會背景并不恰當

部分學者認為刑法應當不斷的擴大犯罪化的一個重要理由，就是人類已經進入了風險社會。隨著科技的不斷發(fā)展，人們所面臨的危險越來越多，遇到危險的概率也越來越大。而刑法為了適應社會的發(fā)展需要，防范處處所隱藏的巨大風險，應當更多、更早地進入人們社會生活中，以規(guī)避這種風險。主張風險刑法的學者認為，刑法為了應對風險社會的需要，不斷地擴大其所調整的范圍是理所應當?shù)摹１疚恼J為，風險社會是由人類社會發(fā)展所帶來的一個綜合性問題，涉及政治學、社會學、法學等多個學科，單靠刑法無法預防社會發(fā)展所帶來的風險。過度運用刑法防范風險，甚至還有可能因此阻礙社會進步?！皩τ陲L險社會中風險的防治，應該從政治的、經濟的、社會的、文化的層面進行，卻恰恰不應該從刑法的層面著手?！?/p>

（五）法治社會理論并不成立

近些年來，隨著“法治”地位的不斷提升，人們對法治變得過分迷信，希望任何事情都能納入法治的軌道，法治社會理論在此基礎上也應運而生。法治的一個重要作用，就是對公權力進行限制，但與國家等公權力機關不同，社會是人們在共同生活中自然形成的一種彼此相依的存在狀態(tài)，它的存在蘊含著人們相互依存的共同情感。所以，用法治對社會進行限制顯得過于冰冷，也是不符合社會現(xiàn)實的。在社會中發(fā)生糾紛時，法律有時未必是最佳的解決方式，用法律解決社會糾紛可能會造成人際關系的破裂，其成本也是巨大的。只有在其他社會規(guī)范無法解決時，法律此時才應作為最后的救濟手段出場。在社會生活中，法律應當與其他社會規(guī)范相結合，形成一種多元糾紛解決機制。人們在共同生活中所形成的道德、習慣等其他社會規(guī)范，可能會對糾紛的解決起到更好的作用，也更有利于社會的整合。

考試作弊入刑體現(xiàn)了我國打擊考試作弊的決心，但也存在盲目擴大入罪標準的現(xiàn)象，這也是我國刑法過度犯罪化的一個縮影。從考試作弊入刑看我國刑事立法的犯罪化傾向，本文認為，我國刑事立法應始終以保障人權為宗旨，在堅持刑法謙抑性原則的前提下慎重入罪。

［1］劉艷紅.我國應該停止犯罪化的刑事立法［J］.法學，2011，（12）.

［2］［英］洛克.政府論（下）［M］.葉啟芳，等，譯.北京：商務印書館，1964：52.

［3］余海洋.適當擴大罰金刑適用范圍的若干問題研究［J］.特區(qū)經濟，2014，（12）.

［4］蘇力.中國司法的規(guī)律［J］.國家檢察官學院學報，2009，（1）.

［責任編輯：李洪杰］

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：1008-7966（2015）03-0028-03

2014-12-30

余海洋（1992-），男，河南信陽人，2013級法學理論專業(yè)碩士研究生。