劉玉香

（黑龍江孟繁旭律師事務(wù)所，哈爾濱150080）

也論勞務(wù)派遣中的勞動關(guān)系

劉玉香

（黑龍江孟繁旭律師事務(wù)所，哈爾濱150080）

勞務(wù)派遣這一新生的用工形式，隨《勞動合同法》出臺，在法律上得到正式確認(rèn)。但勞務(wù)派遣之中三方當(dāng)事人法律關(guān)系尤其是幾重勞動關(guān)系理論上頗存爭議，實務(wù)也未成共識，故勞務(wù)派遣相關(guān)問題的法律適用，仍舊處于模糊狀態(tài)。以勞動關(guān)系這一基本概念的界定為出發(fā)點，以勞務(wù)派遣產(chǎn)生的原因分析為依據(jù)，嘗試分析勞務(wù)派遣的法理基礎(chǔ)，進而探討三方主體的法律關(guān)系，以期明確勞動關(guān)系的雙方主體，并找到勞務(wù)派遣的三方主體權(quán)利義務(wù)分配的法律邏輯。

勞動合同；勞動關(guān)系；勞務(wù)派遣

我國《勞動合同法》未就勞務(wù)派遣的概念做出界定。但基于對勞務(wù)派遣這一法律現(xiàn)象的觀察，勞務(wù)派遣可認(rèn)識為是勞務(wù)派遣單位與勞動者訂立勞動合同，并基于與用工單位的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派到用工單位勞動的用工形式。在這種非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的用工形式之中，存在三方法律主體，使得從傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系理論出發(fā)，認(rèn)識勞務(wù)派遣的三方關(guān)系，出現(xiàn)了困難。加之現(xiàn)有勞動法理論以“雇傭”與“使用”的分離這一片面性理論，作為認(rèn)識勞務(wù)派遣法律性質(zhì)的基礎(chǔ)，更使得該問題愈發(fā)的復(fù)雜化。本文認(rèn)為，欲認(rèn)識勞務(wù)派遣的三方法律關(guān)系，不僅不能拋棄既有理論，反而要以傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論為前提和基礎(chǔ)，去分析這一新的用工形式。（本文將派遣勞動者的單位稱為勞務(wù)派遣單位，將接受派遣勞動者的單位稱為用工單位）

一、勞動關(guān)系的概念分析

（一）勞動合同與勞動關(guān)系

勞動關(guān)系這一概念具有多重含義［1］，在勞動法理論中，首先須明確“勞動關(guān)系通過勞動合同建立”［2］，一切勞動關(guān)系皆建立在勞動契約的基礎(chǔ)之上，并且勞動合同并非要式性合同。沒有勞動合同，也就意味著雙方當(dāng)事人之間不存在合意，沒有合意則不可能存在勞動關(guān)系。另外，在勞動法中，強行性法律規(guī)范對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的分配，并不否認(rèn)合意的存在，而是以補充和限制合意的范圍來發(fā)揮其規(guī)范作用。

但是，勞動合同僅僅是建立勞動關(guān)系的條件之一。僅有勞動合同，并不能必然在當(dāng)事人之間建立勞動關(guān)系。這一點已經(jīng)得到制定法的認(rèn)可，《勞動合同法》第7條規(guī)定：“用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關(guān)系”。勞動關(guān)系這一法律概念更著眼于勞動合同的履行。只有勞動合同被實際履行，勞動關(guān)系的從屬性特征才得以顯現(xiàn)，勞動基準(zhǔn)、勞動保護、勞動保險等公法強行性規(guī)范才有適用的必要。所以勞動關(guān)系的產(chǎn)生以勞動合同的訂立及勞動合同的現(xiàn)實履行為兩個必要的前提條件。

（二）勞動關(guān)系的主體與客體

勞動關(guān)系這一法律概念，更著眼于勞動合同的履行，更強調(diào)勞動合同履行過程中所體現(xiàn)的從屬性特征，這與勞動關(guān)系的主體與客體的交叉與混合聯(lián)系密切。雖然從人權(quán)的角度，“勞動不是商品”。但是，在法律領(lǐng)域，勞動關(guān)系的客體只能是勞動力的給付，而勞動力的給付無法脫離勞動者而獨立存在。同時，勞動者作為具有權(quán)利能力和行為能力的自然人，又當(dāng)然是法律關(guān)系的主體。

在私法的關(guān)系中，主體與客體的交叉甚至重合并不鮮見，非勞動關(guān)系的提供勞務(wù)的場合也通常會表現(xiàn)出此特征。但鑒于在勞動力給付的過程中，勞動關(guān)系表現(xiàn)出明顯的從屬性，使得勞動法律規(guī)范更側(cè)重在履行過程中對勞動者這一法律關(guān)系主體的保護，故勞動法也即勞動者法。勞動關(guān)系比勞動合同涵蓋的范圍更廣，正是基于這種特點，在勞動法理論中，更側(cè)重對勞動合同履行過程中勞動者權(quán)益保護的研究。與此同時，這也帶來了忽視勞動力作為交易客體的法律意義的傾向。

以上兩方面關(guān)于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的分析，是對勞務(wù)派遣這一新型用工形式展開討論的基礎(chǔ)和立論前提。但欲正確認(rèn)識勞務(wù)派遣中的三方法律關(guān)系，還須對勞務(wù)派遣這一用工形式產(chǎn)生的原因作法理分析。

二、勞務(wù)派遣產(chǎn)生原因的法理分析

西方國家勞務(wù)派遣的發(fā)展過程，經(jīng)歷了一個從“‘完全禁止→確認(rèn)合法從嚴(yán)規(guī)制→放松規(guī)制’的過程”［3］?！?0世紀(jì)80年代開始，歐洲工業(yè)化國家紛紛進入老齡化社會，新增勞動力不足，對于境外勞動力需求急劇增加，而高福利使得這些國家又不愿意承擔(dān)大量移民所帶來的本已沉重的福利負(fù)擔(dān)，于是跨境勞動力派遣就成了一個可選擇的解決途徑。”［3］而在日本，“為應(yīng)對近年來日本經(jīng)濟不景氣所帶來的失業(yè)問題，開拓更廣泛的就業(yè)渠道”［4］，在法律上，勞務(wù)派遣也得到了承認(rèn)，并逐步放寬規(guī)制。美國一直采取自由放任的勞動市場政策，其勞務(wù)派遣的用工形式盛行始于20世紀(jì)70年代，由原來的流行于特殊的行業(yè)，逐漸滲透到整個經(jīng)濟的各個領(lǐng)域。

上述觀察雖無法揭示勞務(wù)派遣產(chǎn)生的社會經(jīng)濟原因的全貌，但至少能夠得到以下兩個結(jié)論：一是各國承認(rèn)勞務(wù)派遣這一用工形式合法的經(jīng)濟社會原因不盡相同；二是勞務(wù)派遣產(chǎn)生之初，并不被部分國家的法律所認(rèn)可。當(dāng)然勞務(wù)派遣用工形式得以產(chǎn)生的經(jīng)濟社會原因本文無力深入探究。但以上兩個結(jié)論已足以支持勞務(wù)派遣產(chǎn)生原因的法律分析。

從法律層面上看，在主要發(fā)達國家，勞務(wù)派遣在產(chǎn)生之初的不合法以及其后能夠被法律所承認(rèn)，在法理上原因是相同的，即實際使用勞動者的用工單位利用勞務(wù)派遣的外在形式，規(guī)避本應(yīng)承擔(dān)的勞動法上的雇主責(zé)任。鑒于勞動法上的雇主責(zé)任較為嚴(yán)格，用人單位雇傭勞動者所產(chǎn)生的法律成本較高，所以實際使用勞動者的用工者試圖采用“雇傭”與“使用”分離這一層法律的外衣，來規(guī)避本應(yīng)承擔(dān)的雇主責(zé)任。就是說，勞務(wù)派遣單位與勞動者訂立勞動合同，在外在表現(xiàn)上是勞動者的用人單位。而用工單位雖然實際使用勞動者，但在二者之間并不存在勞動合同，故在外在表現(xiàn)上并非勞動者的用人單位。用工單位正是以此法律外衣來規(guī)避本應(yīng)負(fù)擔(dān)的法律責(zé)任的。

法律曾禁止勞務(wù)派遣，是因為實際使用勞動者的用工單位利用勞務(wù)派遣逃避了雇主責(zé)任，不利于充分保護勞動者的利益；法律如今承認(rèn)勞務(wù)派遣，也是因為實際使用勞動者的用工單位能夠利用勞務(wù)派遣減輕雇主責(zé)任，降低了使用勞動力的法律、經(jīng)濟成本。勞務(wù)派遣產(chǎn)生背后的法理原因從沒有變過。變的只是在不同時期，法律對這一用工形式范圍的大小、雇主責(zé)任的輕重的不同選擇。

三、勞務(wù)派遣法理基礎(chǔ)的相關(guān)學(xué)說及其評述

勞務(wù)派遣的法理基礎(chǔ)，決定以何種理由和邏輯，分配在勞務(wù)派遣中的三方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。關(guān)于勞務(wù)派遣的法理基礎(chǔ)，學(xué)界有較多爭議，主要學(xué)說如下：

（一）一重勞動關(guān)系說

一重勞動關(guān)系說認(rèn)為在勞動者、勞務(wù)派遣公司、用工單位三個法律主體之間只建立了一重勞動關(guān)系。在一重勞動關(guān)系學(xué)說的內(nèi)部，基于對用工單位指揮監(jiān)督勞動者勞動的權(quán)利由來的不同認(rèn)識，又可以進而分成以下三種學(xué)說。

1.勞務(wù)給付請求權(quán)讓與說［5］。勞務(wù)給付請求權(quán)讓與說的觀點認(rèn)為，派遣單位是勞動者的用人單位，用工單位并非勞動者的用人單位。派遣單位將自己對勞動者的勞動力給付請求權(quán)讓與用工單位，用工單位基于受讓的勞動力給付請求權(quán)，受領(lǐng)勞動者的勞動力給付。該學(xué)說主張，用工單位不只受領(lǐng)勞動者的勞動給付，還通過指示權(quán)的行使來指揮監(jiān)督勞動者的工作，并將勞動者納入自己的經(jīng)營組織之中。

該學(xué)說雖然受到了質(zhì)疑［6］，但需要承認(rèn)的是，該學(xué)說不僅正確揭示了勞務(wù)派遣單位與用工單位的勞務(wù)派遣合同的標(biāo)的，并且合理解釋了用工單位勞動力給付請求權(quán)獲得的法理依據(jù)，能夠幫助我們正確認(rèn)識勞務(wù)派遣合同的本質(zhì)。但該學(xué)說僅僅停留在合同理論上，沒有進一步認(rèn)識到勞動者接受用工單位指揮而勞動所體現(xiàn)出的從屬性。只能解釋勞務(wù)派遣單位與用工單位的相互關(guān)系，卻無法解釋用工單位為何在受讓權(quán)利的同時沒有受讓雇主身份，無法解釋用工單位對勞動者承擔(dān)勞動安全衛(wèi)生等雇主責(zé)任的理由？也無法解釋勞動者因工受傷以及對外侵權(quán)由誰承擔(dān)雇主責(zé)任問題？更無法完成三方當(dāng)事人之間權(quán)利、義務(wù)的合理分配的法律任務(wù)。

2.真正的利他契約說［7］。該學(xué)說認(rèn)為，在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位與勞動者訂立了勞動合同，而后將勞動者派遣到用工單位，向用工單位履行勞動力給付，這一特點符合利他合同的本質(zhì)特征。董保華先生對該學(xué)說作了簡要歸納。認(rèn)為在該學(xué)說中，勞務(wù)派遣合同對第三人設(shè)定了直接的履行請求權(quán)，是真正的為第三人利益的合同。并認(rèn)為用工單位在真正利他勞動契約的法律結(jié)構(gòu)下，對派遣勞動者享有獨立的、原始的勞動力給付請求權(quán)及實際履行勞動力給付義務(wù)所必需的指示權(quán)。并且，用工單位與勞動者雙方間除原始的、獨立的勞務(wù)給付關(guān)系外，彼此間更負(fù)有忠誠與照顧保護義務(wù)關(guān)系。

該學(xué)說立足于一重勞動關(guān)系的立場，試圖從為第三人利益合同的角度，解釋勞務(wù)派遣合同的性質(zhì)。并以此為基礎(chǔ)，進而解釋未與勞動者簽訂過勞動合同的用工單位勞動指示權(quán)和管理權(quán)的法理正當(dāng)性。但是，此種解釋方式，雖然可以消除在勞動給付請求權(quán)讓與說之中所存在的，用工單位只受讓權(quán)利卻不受讓雇主身份的瑕疵。但同時，其自身卻帶有更難以理順的法律邏輯上的缺陷。該學(xué)說所使用的為第三人利益合同理論本身就與用工單位所負(fù)擔(dān)的法律義務(wù)相悖。未經(jīng)第三人同意為第三人創(chuàng)設(shè)義務(wù)的行為，并不能夠在法律上獲得效力。而該學(xué)說為消除這一矛盾所引入的“彼此間的忠誠與照顧保護義務(wù)”，用于解釋用工單位所負(fù)擔(dān)的眾多法律義務(wù)，實際上無法從為第三人利益的合同的邏輯中引出，似乎憑空而來，未見依據(jù)。

3.一重勞動關(guān)系雙層運行說［8］。該學(xué)說認(rèn)為，勞動關(guān)系實質(zhì)上是勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，由于只出現(xiàn)勞動力與生產(chǎn)資料的一重結(jié)合，因而只有一重勞動關(guān)系。但是，“雇主和勞動關(guān)系都分為兩個層次……勞動者與派遣單位之間有勞動合同而無勞動，這是形式上的勞動關(guān)系，其內(nèi)容中沒有勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合，為非生產(chǎn)性的勞動權(quán)利義務(wù)；勞動者與用工單位之間是無勞動合同而有勞動關(guān)系，這是實質(zhì)上的勞動關(guān)系，以勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合，亦即生產(chǎn)性的勞動權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容”。認(rèn)為勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的關(guān)系與民商法中的隱名代理類似，并且在二者之間存在默示擔(dān)保的法律關(guān)系。

一重勞動關(guān)系的雙層運行說與上述兩個學(xué)說不同，并非從勞動合同出發(fā)去認(rèn)識勞務(wù)派遣，而是從勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合的法哲學(xué)基礎(chǔ)出發(fā)，通過界定勞動關(guān)系的實質(zhì)，進而解釋勞務(wù)派遣的法律性質(zhì)。這為正確認(rèn)識勞務(wù)派遣提供了有益的視角。

（二）雙重勞動關(guān)系說

為克服將勞務(wù)派遣的法理基礎(chǔ)定性為一重勞動關(guān)系存在上述邏輯瑕疵，并借鑒美國的“共同雇主理論”［9］，一些學(xué)者又提出了“雙重勞動關(guān)系說”［7］。如董保華先生認(rèn)為，在勞務(wù)派遣之中，勞務(wù)派遣單位和派遣勞動者之間，以及用工單位和勞動者之間形成的都是“特殊勞動關(guān)系”?！疤厥鈩趧雨P(guān)系”是介于“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”和“民事勞務(wù)關(guān)系”之間的特殊狀態(tài)。特殊勞動關(guān)系是主體資格有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關(guān)系。并將派遣勞動者與另一用人單位存有勞動合同關(guān)系認(rèn)定為“瑕疵”。認(rèn)為雙重特殊勞動關(guān)系的疊加構(gòu)成一個完整的勞動關(guān)系。

這一雙重勞動關(guān)系學(xué)說，對于解釋勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位的內(nèi)外責(zé)任分擔(dān)，提供了幫助。但此學(xué)說的理論缺陷也是明顯的。首先，由兩個不完整的勞動關(guān)系疊加構(gòu)成一個完整的勞動關(guān)系，這種邏輯本身就讓人困惑。其次，承認(rèn)雙重勞動關(guān)系，意味著承認(rèn)了僅簽訂勞動合同就能在當(dāng)事人之間建立勞動關(guān)系，這顯然是與制定法相沖突的。承認(rèn)雙重勞動關(guān)系，也意味著沒有勞動合同，不存在合意，就能在當(dāng)事人之間建立勞動關(guān)系。這也顯然不符合私法之法理。最后，該學(xué)說認(rèn)為的介于“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”和“民事勞務(wù)關(guān)系”之間的特殊狀態(tài)的“特殊的勞動關(guān)系”，也讓人難以準(zhǔn)確認(rèn)識和把握。所以，雙重勞動關(guān)系說并不可取。

（三）一重勞動關(guān)系共同雇主說

綜合以上對一重勞動關(guān)系學(xué)說及雙重勞動關(guān)系學(xué)說的分析，本文認(rèn)為，要正確認(rèn)識勞務(wù)派遣三方法律關(guān)系，找到勞務(wù)派遣的法理基礎(chǔ)，必須從傳統(tǒng)勞動法理論出發(fā)，以對勞動法的基本概念——勞動關(guān)系的分析為立論起點。

勞動關(guān)系以勞動合同即當(dāng)事人的合意為前提，著眼于勞動合同履行過程中的從屬性，側(cè)重保護勞動力給付的主體即勞動者的利益，這是勞動關(guān)系的基本含義。所以一個完整的勞動關(guān)系以兩個條件為前提，一是存在合法有效的勞動合同，二是勞動合同的被現(xiàn)實履行。以此來觀察勞務(wù)派遣，我們發(fā)現(xiàn)，在勞務(wù)派遣三方當(dāng)事人之間，只存在一個勞動合同的合意，即勞動者與勞務(wù)派遣單位的勞動合同合意；同時也只有一個勞動者給付勞動力的行為，即勞動者向用工單位的勞動力給付行為。所以，在勞務(wù)派遣三方當(dāng)事人之間，只可能存在一重勞動關(guān)系。勞務(wù)派遣單位與用工單位為一重勞動關(guān)系中的共同雇主，在勞動關(guān)系之中，共同作為勞動者的相對方而存在，都是勞動者的用人單位。勞務(wù)派遣單位與用工單位相對于勞動者享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的總和并不會超出一重勞動關(guān)系之中對雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的分配。勞動者也不會因為共同雇主的存在而使得其法律地位發(fā)生實質(zhì)性惡化。

另外，在此需要指出的是，通常作為勞務(wù)派遣邏輯前提的“雇傭”與“使用”分離的理論并不嚴(yán)密。這一理論易使人解讀為“勞動關(guān)系”與“使用”的分離，也易使人將勞動合同等同于勞動關(guān)系。雇傭合同作為民事合同的一種，強調(diào)的是平等主體的合同關(guān)系。而勞動合同作為特殊類型的雇傭合同，卻強調(diào)的是合同履行過程中的從屬性。正是這一特點，使得勞動關(guān)系并不能簡單地等同于勞動合同。并且，勞動法規(guī)范更看重這種從屬性，并以勞動關(guān)系這一法律概念，構(gòu)建勞動法學(xué)理論。所以在勞動法中的“雇傭”與“使用”分離理論，是片面的和表面上的，不能將之視為勞務(wù)派遣的立論前提。

四、結(jié)語

在《勞動合同法》頒布以后，勞動力自由交易受限，交易費用升高。勞務(wù)派遣作為規(guī)避用人單位責(zé)任的工具，能夠減輕實際用工單位的法律成本。各國法律對勞務(wù)派遣的范圍雖以放寬為趨勢，但是比較于一般勞動關(guān)系，規(guī)制還是比較嚴(yán)格的。這在各國法律中，關(guān)于勞務(wù)派遣機構(gòu)的設(shè)立、勞務(wù)派遣的可適用范圍、勞務(wù)派遣的期限與崗位的限制等等方面都有所體現(xiàn)。而我國與西方國家不同，未經(jīng)歷過嚴(yán)格禁止勞務(wù)派遣的法律階段，更沒有以刑法手段嚴(yán)格規(guī)制的法定刑。勞務(wù)派遣產(chǎn)生之后，很快就憑借其規(guī)避用人單位責(zé)任的法律成本優(yōu)勢，迅速滲透到非臨時性、非輔助性、非替代性的工作崗位，在法律成本更高的《勞動合同法》出臺之后，這種蔓延化的趨勢更加明顯。目前，勞務(wù)派遣泛濫化的現(xiàn)象已經(jīng)通過相關(guān)立法得到限制。

勞務(wù)派遣被法律所承認(rèn)，在多大限度內(nèi)使用，是一個基于經(jīng)濟社會平衡的價值考量的問題。勞務(wù)派遣相比于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，對于勞動者的利益保護帶有不利的傾向。在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系下，勞動者與資本共同分配勞動力所創(chuàng)造的價值。而在勞務(wù)派遣關(guān)系當(dāng)中，在勞動者創(chuàng)造價值一定的情況下，信息與管理也要參與勞動所創(chuàng)造的價值的分配。但是，卻不可基于此而斷下結(jié)論，認(rèn)為勞務(wù)派遣于社會、經(jīng)濟不利。因為對勞動者的保護力度越高，意味著勞動力的交易成本越高。而較高的交易成本對于經(jīng)濟社會的作用更多的是經(jīng)濟問題，而并非是法律問題。法律的邏輯分析在于找到勞務(wù)派遣法律制度中權(quán)利、義務(wù)分配基礎(chǔ)和分配邏輯，這是法律的任務(wù)。

［1］秦亞東，方巖.論勞動法律關(guān)系的二元結(jié)構(gòu)——兼析勞動法的基本概念［J］.黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2008，（3）.

［2］［德］W·杜茨.勞動法［M］.北京:法律出版社，2003:44.

［3］王全興.勞務(wù)派遣是“雞刀”還是“牛刀”——我國勞務(wù)派遣的現(xiàn)實本質(zhì)及其矯正［J］.當(dāng)代法學(xué)，2006，（6）.

［4］王思慧.日本勞動市場雇傭形態(tài)的多樣化及其存在的問題［J］.現(xiàn)代日本經(jīng)濟，2008，（1）.

［5］邱駿彥.勞工派遣法制之研究——以日本勞務(wù)派遣法為例［J］.輔人法學(xué)，2000，（19）.

［6］張冰心.勞務(wù)派遣法律規(guī)制研究［D］.長春:吉林大學(xué)，2008：23.

［7］董保華.勞務(wù)派遣的法學(xué)思考［J］.中國勞動，2005，（6）.

［8］王全興,侯玲玲.勞動關(guān)系雙層運行的法律思考——以我國勞動派遣實踐為例［J］.中國勞動，2004，（4）.

［9］張玲，朱東.論勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任［J］.法學(xué)家，2007，（4）.

［責(zé)任編輯：劉曉慧］

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：1008-7966（2015）03-0086-03

2015-03-11

劉玉香（1973-），女，山東煙臺人，高級律師，碩士，主要從事行政法、經(jīng)濟法研究。