王永強，陳　成

（1.成都市人民檢察院，四川　成都　610041；2.四川大學，四川　成都　610064）

職務犯罪偵查中電子數(shù)據取證問題研究

王永強1，陳成2

（1.成都市人民檢察院，四川成都610041；2.四川大學，四川成都610064）

摘要：隨著電子信息技術的發(fā)展，電子數(shù)據日益成為發(fā)現(xiàn)犯罪、證明犯罪的重要線索和證據?；诼殑辗缸镉绕涫琴V賂犯罪偵辦及證明難度較大的現(xiàn)狀，電子數(shù)據在職務犯罪偵查中的運用尤有必要。研究職務犯罪偵查中電子數(shù)據的取證問題，首先應當明確電子數(shù)據的概念、特征及現(xiàn)行法律規(guī)定。在此基礎上，進一步探討職務犯罪偵查中電子數(shù)據的發(fā)現(xiàn)、固定與采信。同時結合實證的考察，深入分析當前職務犯罪偵查實務中電子數(shù)據取證存在的主要問題，通過發(fā)掘相關問題存在的根源，即可找到解決問題的對策。

關鍵詞：電子數(shù)據；職務犯罪偵查；證據收集；證據采信；對策

一、引言

隨著現(xiàn)代科學技術的快速發(fā)展，經濟社會生活不斷呈現(xiàn)出信息化的趨勢，“網絡已經滲入到我們生活的方方面面”。[1]在刑事司法活動中，大量的涉案相關信息開始以電子數(shù)據等形式呈現(xiàn)出來。基于電子數(shù)據在提供犯罪線索、證明犯罪事實方面的效果及作用，新《刑事訴訟法》將“電子數(shù)據”明確為法定證據種類之一。職務犯罪中，特別是“一對一”特征極為突出的賄賂案件中，證據資源及偵查措施極為有限，加之“經驗型偵查模式”下偵查能力所受到的客觀限制①筆者通過調研發(fā)現(xiàn)，由于檢察機關內部實行輪崗，偵查隊伍往往也不固定。這導致檢察機關的自偵仍然以經驗型偵查為主，無法像公安那樣形成專業(yè)化的偵查隊伍和行之有效的辦案模式。，案件偵辦的突破難度極大。電子數(shù)據在職務犯罪偵查工作中的正確運用，能夠進一步拓展案件的線索與證據來源。而合法有效地進行電子數(shù)據取證，正是電子數(shù)據運用的首要前提。本文以此為著眼點，對職務犯罪偵查中的電子數(shù)據取證進行深度研討，以期在豐富理論研究的同時，對職務犯罪偵查實踐有所助益。

二、電子數(shù)據的概念與特征

（一）電子數(shù)據的概念

準確界定電子數(shù)據的概念是電子數(shù)據取證研究的邏輯起點。學理研究中，關于電子數(shù)據的概念眾說紛紜，并未形成統(tǒng)一定義。由于電子數(shù)據在形式上往往體現(xiàn)為文字、聲音、圖像等，因而在2012年《刑事訴訟法》修正以前，相關理論研究及學說也曾將電子數(shù)據歸類于物證、書證、視聽資料抑或鑒定結論等[2]?；诂F(xiàn)代電子信息技術發(fā)展的速度及更新的頻率，對電子數(shù)據進行學理及法律層面的界定應抓住其本質。依拙見，電子數(shù)據是以特定編排方式的電子、電磁、光信號或具有類似性能的形式而存在，并通過不同的電磁或光信號等編排方式表達特定的信息。同時，電子數(shù)據所表達的信息可借助相應的媒介設備為人們所認知，如電腦硬盤、U盤、儲存卡等儲存介質中的數(shù)據可通過顯示器、揚聲器等工具設備予以讀取并被人們所認知。

（二）電子數(shù)據的特征

1.可再生性。電子數(shù)據與一般的實物證據不同，其具有自身獨特的信息儲存方式（如格式分區(qū)等），在絕大多數(shù)情況下可借助專業(yè)的技術與裝備恢復儲存介質中被破壞或者刪除了的信息。換言之，在犯罪偵查中，嫌疑對象在刪除了相關電子數(shù)據以后，辦案人員依然可以依靠專業(yè)知識并借助專業(yè)設備將其還原或再現(xiàn)[3]。以此，通過數(shù)據恢復技術的運用，達到準確重建犯罪情景的目的。

2.無形性與依賴性。電子數(shù)據可以包括信息數(shù)據庫、操作系統(tǒng)、應用程序、電子和聲音郵件以及在計算機存儲中存在的其他信息[4]。一般而言，我們無法通過自身感覺器官直接對電子數(shù)據中所反映的信息進行認知。只有借助專門的技術或設備，電子數(shù)據所反映的信息才能轉化為人們可認知（如眼睛看到、耳朵聽到等）的狀態(tài)。以此，給電子數(shù)據的生成、存儲、收集和處理提出了較高的技術性要求。換言之，在刑事司法實踐中，辦案人員必須嚴格按照科學性要求通過證據認定事實[5]。即是，電子數(shù)據的收集、分析、判斷與再現(xiàn)等必須通過相關技術設備以及技術手段來實現(xiàn)，依賴性較強①參見何家弘.電子證據法研究[M].北京:法律出版社，2002.5.虞磊浩.論電子證據對刑事搜查的挑戰(zhàn)[J].中國刑事法雜志，2009，（6）：52.趙東平.職務犯罪偵查技術與方法[M].北京:中國檢察出版社，2007.162.。

3.多樣性。如前所述，電子數(shù)據存在的方式與狀態(tài)具有無形性。因而，對于電子數(shù)據所承載的案件信息進行認知，往往系通過多媒體顯示或者打印等技術手段以聲音、圖像以及文字等方式予以展現(xiàn)①。以此，“無形”存在的電子數(shù)據在進行相應轉化以后，就幾乎“涵蓋”了所有“有形”的傳統(tǒng)證據類型，即轉化后的形式具有多樣性[6]。這也是傳統(tǒng)證據種類劃分中會將電子數(shù)據納入“視聽資料”、“書證”或“物證”等的原因[7]。但應當注意的是，“轉換”后的電子數(shù)據并未改變其證據種類，而只是證據載體發(fā)生了變化。

4.客觀性。電子數(shù)據是基于電子計算機技術、網絡技術產生的證據，其生成及傳遞等嚴格遵循相關的計算機數(shù)據運算機理，且往往具有完備的安全保障系統(tǒng)[2]。因此，在無人為修改刪除或者技術差錯而引起相關數(shù)據破損的情況下，電子數(shù)據系一種客觀證據，能避免主觀原因所造成的的證據偏差。同時，基于電子數(shù)據儲存環(huán)境的特殊性，一般不會發(fā)生諸如腐爛變質等物理、化學變化而造成相關證據信息的毀損滅失。因而，未經修改或破損的電子數(shù)據，在很大程度上能準確地反映案件的真實情況，證據的客觀性較強。

三、關于電子數(shù)據的立法概況

在電子數(shù)據的法制化方面，較早進行立法的主要是英美法系國家，且主要集中于民商事領域②如馬來西亞1997年通過的《數(shù)字簽名法》、新加坡1998年通過的《電子交易法》、加拿大1999年通過的《統(tǒng)一電子商務法》、歐盟2000年通過的《電子商務法》以及聯(lián)合國國際貿易法委員會1996年通過了《電子商務示范法》和2001年通過的《電子簽名示范法》。參見張凱.電子證據研究[D].北京：中國政法大學，2006.33-38.。我國對電子數(shù)據進行專門立法相對較晚。2004年，全國人大常委會通過《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》），標志著我國電子數(shù)據立法的開始。然而，基于1996年《刑事訴訟法》對法定證據種類的“封閉式”規(guī)定，其并未對電子數(shù)據進行明確規(guī)定③參見1996年《刑事訴訟法》第四十二條規(guī)定。，且前述《電子簽名法》主要適用于民商事領域，刑事領域關于電子數(shù)據的立法長期以來始終付之闕如。

2010年7月，“兩高”會同相關部門聯(lián)合制發(fā)了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑證據規(guī)定》），其主要規(guī)定了死刑案件中不同證據的審查與認定問題。此外，除涉及法定七種證據，《死刑證據規(guī)定》還專門規(guī)定了電子證據④關于“電子數(shù)據”與“電子證據”，一般認為認為二者是一致的，只是表達方式不同，本文亦不對二者做區(qū)分。但相關規(guī)定也有過區(qū)分二者的情形，如公安機關《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據檢查規(guī)則》（公信安[2005]161號）第二條規(guī)定：“在本規(guī)則中，電子證據包括電子數(shù)據、儲存媒介和電子設備?！眳⒁姾渭液?，劉品新.證據法學[M].北京：法律出版社，2013.162.、辨認筆錄等的審查與認定，并對電子證據的類型范圍進行了列舉①包括能證明犯罪事實的電子郵件、電子數(shù)據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據。參見《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第二十九條規(guī)定。。應當說，這是我國刑事訴訟領域首次引入“電子數(shù)（證）據”概念。

2012年，基于刑事訴訟中出現(xiàn)的新情況和實踐的需要，全國人大常委會通過《刑事訴訟法》修正案，其中第四十八條第二款規(guī)定直接將“電子數(shù)據”納入法定證據種類。應當說，這是我國首次在基本法中確立電子數(shù)據的法定證據種類地位。同年8月，全國人大常委會通過《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，“電子證據”亦成為民事領域的法定證據種類之一。隨后，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《法院解釋》），《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《檢察規(guī)則》）以及《公安機關關于辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安規(guī)定》）也據此相繼制定了電子數(shù)據相關的司法解釋及操作規(guī)定②參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七節(jié)“視聽資料、電子數(shù)據的審查與認定”；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第二百三十八條，第二百三十九條，第三百七十條；《公安機關關于辦理刑事案件程序規(guī)定》第六十條，第六十三條等。。

在關于電子數(shù)據的操作細則方面，公安機關制定了一系列規(guī)則及行業(yè)標準③如《公安機關電子數(shù)據鑒定規(guī)則》、《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據檢查規(guī)則》、《公安機關執(zhí)法細則》以及《數(shù)字化設備證據數(shù)據發(fā)現(xiàn)提取固定方法》（GA/T 756-2008）等。此外，《公安機關執(zhí)法細則》第七章專章設置了“計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據檢查”細則。。較之公安機關在電子數(shù)據取證與鑒定方面的系統(tǒng)性、全面性規(guī)定，檢察機關方面目前僅有《人民檢察院電子證據鑒定程序規(guī)則（試行）》，其重點涉及電子數(shù)據鑒定的相關問題，對檢察機關自偵案件中電子數(shù)據的搜查、扣押以及提取規(guī)則和方法等缺乏規(guī)定。

四、職務犯罪偵查中電子數(shù)據的收集、固定與采信

（一）職務犯罪偵查中電子數(shù)據取證的原則

電子數(shù)據取證，是通過各種合法取證手段對相關儲存介質中的涉案信息進行發(fā)現(xiàn)、收集與固定?；谇笆鲭娮訑?shù)據的特征，較之傳統(tǒng)證據，電子數(shù)據的的收集與固定既需遵循合法取證的一般性原則，也要遵循電子數(shù)據取證的某些特定原則，以確保所獲取電子數(shù)據的客觀性、公正性和完整性[8]。

1.合法性原則。合法性原則是調查取證的基本原則，也是證據合法性的必要前提。換言之，取證主體抑或取證程序的失當或違規(guī)，將直接影響電子數(shù)據的證據能力。證據法上，瑕疵物證存在補正的可能性④我國《刑事訴訟法》第五十四條第一款規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”以此，明確了實物證據的“可補正”原則。。然而，基于電子數(shù)據精密的運行機理，取證中的一點小瑕疵就可能改變其性質[2]。因此，強調電子數(shù)據取證的合法性原則，是對“正當程序”與“實體真實”價值的雙重追求。

2.比例性原則。比例性原則（principle of proportionality）是公權運行的基本原則，認為“任何旨在限制公民基本權利的法律都必須尋求符合基本法的目標，并使用適當?shù)?、必要的手段，以便使對公民權利的干預被控制在盡可能小的范圍內”。[9]電子數(shù)據取證中，比例性原則體現(xiàn)為偵查機關在進行相關電子數(shù)據取證活動時，要保持謹慎的態(tài)度，考慮相關措施的必要性等，以適度方式將對公民隱私權及財產權的侵犯降至最小程度，從而實現(xiàn)案件成功偵破與公民合法權益保障間的平衡。

3.及時性原則。電子數(shù)據取證中，取證的及時性尤為突出。一方面，基于電子數(shù)據的可擦寫性以及職務犯罪的智能性特征，相關證據在案發(fā)以后極易被嫌疑人篡改甚至毀滅。盡管破損后的電子數(shù)據往往能夠進行數(shù)據恢復，但相關恢復工作所耗費的時間很可能使案件偵查錯過最佳戰(zhàn)機，更遑論一些較為特殊的電子數(shù)據一經破損滅失，便再難以修復和再現(xiàn)[10]；另一方面，部分電子數(shù)據具有時效性，若在一定時間內或在固定空間內不加以專門備份等就會自動清除。對于這樣的電子數(shù)據，“一旦錯失最佳取證時機，便無法保證電子數(shù)據證據的完整性”。[11]

4.全面性原則?；陔娮訑?shù)據存在形式的無形性以及認知方式的依賴性，對于涉案電子數(shù)據的發(fā)現(xiàn)較之傳統(tǒng)證據更為困難。實踐中，嫌疑人往往可能通過更改計算機中相關文件的擴展名（如將.jpg篡改為.txt）或是設置文件的隱藏屬性等將其隱藏，偵查人員在進行電子數(shù)據檢查時很可能將其誤認為系統(tǒng)文件等而忽略對其的檢查。因此，需要特別注意電子數(shù)據發(fā)現(xiàn)與收集中取證方法的多維性和多層次性，全面而細致地發(fā)現(xiàn)可能存在相關電子數(shù)據的儲存點，以免錯漏案件的相關線索與證據。

5.專業(yè)性原則。電子數(shù)據作為一種高科技證據，除存在方式及認知方式的特殊性外，在案件的查辦中更體現(xiàn)為取證方式的專業(yè)性。如前所述，電子數(shù)據所反映的相關信息需要借助一定的技術設備予以認知。與之相適應，在電子數(shù)據的取證工作中，一方面，取證工作必須由專業(yè)技術人員予以具體實施或者協(xié)助；另一方面，電子數(shù)據取證必須采取具有專業(yè)性的手段和工具，如專業(yè)的提取設備、保全設備以及數(shù)據恢復設備等。

6.無損性原則。無損性原則，要求在電子數(shù)據取證過程中應盡可能保證電子數(shù)據的客觀性、真實性與完整性。此系電子數(shù)據取證的核心原則[12]?；陔娮訑?shù)據的特殊存在形式，“對存儲介質和系統(tǒng)環(huán)境的任何操作均能改變電子信息的屬性，極有可能損害將來需要用來證明案件事實的證據材料”。[11]31因此，電子數(shù)據的收集方式應當主要以鏡像拷貝（Bitstream Copy）①鏡像復制與普通復制在以下幾方面存在不同：（1）普通復制只復制可識別文件，鏡像復制能將目標驅動器中的每一個字節(jié)都復制下來，包括所有文件、空白空間、主文件表和元數(shù)據等；（2）普通復制在計算機運行時進行，鏡像復制一般在數(shù)據機器處于關機狀態(tài)時進行；（3）普通復制不改變文件屬性，鏡像復制形成的都只是只讀文件，進行數(shù)據分析時不會發(fā)生數(shù)據變動；（4）普通復制后不必進行校驗，鏡像復制后需進行校驗，往往采取哈希函數(shù)檢驗數(shù)據的完整性。參見劉品新.電子取證的法律規(guī)制[M].北京：中國法制出版社，2010.31.等方式進行。換言之，實踐操作中應將電子數(shù)據本身及其它數(shù)據痕跡等一同復制。同時，除情況緊急的重大案件，抑或技術條件限制，對電子數(shù)據的檢查工作原則上應當在其備份儲存媒介上實施。

（二）職務犯罪偵查中電子數(shù)據的取證方法

1.電子數(shù)據的發(fā)現(xiàn)（搜查）。一般認為，職務犯罪尤其是貪污賄賂犯罪的犯罪現(xiàn)場往往并不具備勘驗價值[13]。因此，對職務犯罪中電子數(shù)據的發(fā)現(xiàn)一般集中于對嫌疑人的住所或者辦公場所的搜查過程中。實踐操作中，電子數(shù)據的搜查方式并不一致。域外方面，歐美等國家在計算機搜查中的“最佳選擇”[8]34主要是通過扣押原始介質建立鏡像復制件，并在復制件的基礎上進行數(shù)據分析，即所謂的“兩步式”搜查：第一步，進入相關儲存介質存在的物理空間，扣押涉案儲存介質；第二步，對所扣押的儲存介質進行數(shù)據分析，從中找出涉案數(shù)據并予以扣押[8]34。以此，一方面能夠通過實驗室的科學分析，準確全面發(fā)現(xiàn)涉案數(shù)據，另一方面也防止了在儲存介質原件上操作可能造成的數(shù)據滅失風險。具體而言，在“第一步”搜查中，基于相關設備在實踐中的使用頻度，應重點注意對電子通訊設備以及安裝有通訊軟件的計算機設備的發(fā)現(xiàn)與檢查。操作上，在控制了相關嫌疑人以后，應當及時暫扣其隨身攜帶的電子通訊工具及移動存儲設備，保證相關儲存介質所載信息在取證過程中不被破壞；在“第二步”搜查中，基于相關對象可能存在反偵查的意識，應注意對隱蔽涉案數(shù)據的查找，如前述通過改變文件擴展名更改文件屬性及設置文件夾的隱藏屬性等情況。

2.電子數(shù)據的提取與固定?；谧C據合法性及相關性的要求，在電子數(shù)據的提取與固定過程中，取證活動應當由偵查人員主持，并由相關專業(yè)技術人員實施具體操作，且取證主體不得少于二人；具體方法上，首先應通過鏡像拷貝將相關數(shù)據復制到專用證據儲存設備中，并就拷貝等過程通過啟動數(shù)字攝像機或者安裝屏幕錄像軟件（computer screen capture）①屏幕錄像軟件系用于截獲計算機屏幕上顯示的內容，并生成視頻文件的軟件。等方式對整個過程進行視頻記錄；其后，應將數(shù)據信息的儲存介質進行封存。同時應當注意，證據的提取即封存過程應制作文書，并由相關證據的取證操作者、提取文書制作者以及見證人等簽名或者蓋章。最后，將證據儲存設備中的數(shù)據進行檢驗，由專業(yè)技術人員進行相關的數(shù)據恢復并從中提取出涉案數(shù)據。在此過程中，偵查人員與技術人員應當保持充分的溝通與交流，一方面使得專業(yè)技術人員能夠明確電子數(shù)據檢驗的方向，另一方面也能使偵查人員及時充分從檢驗結果中掌握案件的相關線索信息。

（三）職務犯罪偵查中電子數(shù)據的采信標準

可采性，即“法律規(guī)定的何種電子證據能夠作為合法證據的采用標準”。[14]對職務犯罪案件中電子數(shù)據的采信標準，我國相關司法解釋對此作出了較為詳細的規(guī)定②參見《最高人民法院制發(fā)的關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十三條；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第238條。。實踐操作中，對于電子數(shù)據的采信應分別從證據的客觀性、合法性及關聯(lián)性等方面予以審查。

1.電子數(shù)據的客觀性審查?？陀^性標準要求電子數(shù)據必須客觀真實。實踐中，電子數(shù)據客觀性的審查主要通過推定與鑒真等方式進行。推定的方式，是指通過確定計算機系統(tǒng)正常運行而推知認定相關電子數(shù)據的形成、儲存及傳輸?shù)染哂锌煽啃?，即該電子?shù)據具有客觀性。實踐中，應注意審查生成電子數(shù)據的計算機系統(tǒng)是否正常運行。此外，還應注意是否存在人為因素影響，即“人們可能因差錯（mistake）、欺騙（fraud）或者偏見（bias）而添加、遺漏、修改或刪除計算機內的某些信息。這些錯誤的風險可能取決于多種因素，包括數(shù)據輸入人員的動機和其所受過的訓練，錄入信息的數(shù)量，以及程序被監(jiān)控的質量”。[15]鑒真（authentication），即“就實物證據的來源和提取過程所提出的要求，其實是一種旨在鑒別證據真實性的審查方法”。[16]對此，《死刑證據規(guī)定》及《法院解釋》等均作出了較為詳細的規(guī)定③參見《死刑證據規(guī)定》第二十七、二十八、二十九條；《法院解釋》第九十三條。，要求審查電子數(shù)據的收集是否符合法律及相關技術規(guī)范，有無刪除、修改、增加等情形。

2.電子數(shù)據的合法性審查。電子數(shù)據的合法性，要求電子數(shù)據的提取與固定必須合法。從目前頒布的相關法律和司法解釋來看，一方面應當遵循電子數(shù)據取證的程序性規(guī)定，另一方面應當注意非法證據排除規(guī)則在電子數(shù)據中的適用。

第一，應當注意審查電子數(shù)據收集與固定的程序與方法是否合法。即是，電子數(shù)據的收集程序與方式在符合技術規(guī)范的同時，還應符合法律規(guī)定，做到證據合法性與證據科學性的嚴格統(tǒng)一。具體而言，應當審查電子數(shù)據的取證過程是否有相應的筆錄、清單等，相關記錄是否經偵查人員、電子數(shù)據持有人、見證人簽名；電子數(shù)據的規(guī)格、類別、文件格式等是否規(guī)范注明等。

第二，通過非法搜查、扣押等方式獲得的電子數(shù)據也應視情況予以排除。偵查人員在電子數(shù)據取證的過程中，應當遵守程序規(guī)定，否則即可能存在程序上的瑕疵甚至違法?；陔娮訑?shù)據屬于客觀類型的證據，因而應當適用類似物證、書證之“限制排除原則”。然而如前所述，電子數(shù)據取證的一小點瑕疵就可能改變其性質。因此，對于電子數(shù)據取證中所做的補正或者合理解釋應當嚴格予以限制，以保證電子數(shù)據的合法性。

3.電子數(shù)據的關聯(lián)性審查。“關聯(lián)性是證據的自然屬性，是證據與案件事實之間客觀存在的聯(lián)系”。[17]“電子數(shù)據的關聯(lián)性標準與傳統(tǒng)證據并無實質性差異”。[18]基于我國當下實踐中所采用的“印證”證明模式[19]，在認定電子數(shù)據的關聯(lián)性時可以考慮綜合印證的方式。具體而言，應當考慮嫌疑人是否具有與相應電子數(shù)據相適應的計算機操作水平等。同時，在審查某一特定電子數(shù)據具備相關性、合法性以及客觀性的基礎上，還應當對全案證據進行綜合性的審查與判斷，分析證據結構及證據間可能存在的矛盾，使得待證事實均有證據支撐且證據間能夠得以“相互印證”。此外，證據體系應當客觀、科學地再現(xiàn)相關犯罪活動，在動態(tài)上“照應”整個案件主要事實的發(fā)生、經過和結果，并能以此對案件作出“排除合理懷疑”的認定結論。

五、當前職偵工作中電子數(shù)據運用存在的主要問題

應當說，電子數(shù)據這一新型證據的獨立價值凸現(xiàn)，在查辦職務犯罪中越來越多地發(fā)揮著積極作用，但時下偵查人員對電子數(shù)據的認識和運用尚有不足，一定程度上影響和制約了職務犯罪案件的查辦。

（一）電子數(shù)據應用觀念落后，思想重視程度不夠

從實踐操作來看，盡管修正后的新《刑事訴訟法》已將電子數(shù)據作為一種新的證據種類予以明確規(guī)定，但偵查人員受傳統(tǒng)證據觀念的影響，對電子數(shù)據的收集與運用還缺乏應有的認識，偵查實務中對電子數(shù)據仍極少運用。調研顯示，我市從2013年新《刑事訴訟法》實施至今，共辦理300余起貪污賄賂案件，在這300余起案件的全部證據類型中，電子數(shù)據所占的比例不足3%，而言詞證據所占的比例達70%。該數(shù)據一方面反映出電子信息技術的普及與偵查辦案中電子數(shù)據罕見的巨大反差，另一方面也反映出，我們雖然在偵查理論上一再強調職務犯罪偵查模式的變革，要實現(xiàn)從“由供到證”到“由證到供、供證結合”的轉變，但受制于偵查手段、偵查技術和傳統(tǒng)思維方式、取證方法等的制約，一線偵查人員往往更愿意收集言詞類證據材料。是以，不少偵查人員往往固守陳舊的證據收集觀，缺乏對電子數(shù)據在案件偵破及證據體系中積極作用和重要地位的認識。進而，在實踐操作上缺乏相應的電子數(shù)據識別和取證技能。

（二）法律規(guī)定尚不完善，缺乏具體實施細則

如前所述，刑事訴訟領域關于電子數(shù)據的規(guī)定肇始于2010年“兩高三部”聯(lián)合頒布實施的《死刑證據規(guī)定》。隨之，修正后的新《刑事訴訟法》將電子數(shù)據規(guī)定為法定證據種類之一。在檢察機關方面，關于電子數(shù)據較為完整的規(guī)定見于最高人民檢察院2009年下發(fā)的《人民檢察院電子證據鑒定程序規(guī)則（試行）》，該規(guī)則是目前關于電子數(shù)據鑒定專門性的司法解釋。應當說，上述法律或規(guī)則對職務犯罪偵查實務中電子數(shù)據取證有一定的指導意義，但基于偵查階段電子數(shù)據取證的系統(tǒng)性、針對性和可操作性規(guī)則的缺失，職務犯罪偵查中電子數(shù)據的取證工作難以有效、科學、系統(tǒng)地實施并受到規(guī)制。以此，不僅影響了案件偵破的效率，同時也影響到涉案電子數(shù)據的客觀性和合法性，降低其對特定案件的證明作用，甚至會因取證方式失當或違法而造成證據排除的嚴重后果。

（三）專業(yè)知識技能缺乏，內部合作機制闕如

電子數(shù)據的科技要素含量，決定了該類證據的收集及固定過程在相當程度上必須依靠專業(yè)技術人員協(xié)助或者實施，同時需要專門設備和技術手段的運用。目前，自偵部門偵查人員的專業(yè)及學歷層次差異較大，多數(shù)干警僅具備基礎性的計算機操作與運用能力。此外，偵查人員與技術部門的技術人員往往難以在案件的偵查過程中“有機結合”。在絕大多數(shù)案件中，技術人員幾乎很少參與偵查人員主導的證據收集過程，而偵查人員在收集證據的過程中一般依據個人經驗判斷而進行，在收集到證據以后再交由技術部門的技術人員進行數(shù)據分析或者恢復，技術人員在電子數(shù)據收集環(huán)節(jié)更多處于被動接收狀態(tài)。以此，在一定程度上制約了電子數(shù)據的發(fā)現(xiàn)與獲取。另一方面，可能對一些具有重大線索或證據價值的電子數(shù)據無法做到及時、全面收集，影響偵查取證的效果。

（四）實踐操作混亂，欠缺規(guī)范性

第一，電子數(shù)據取證中相關筆錄制作不規(guī)范。實踐中，多數(shù)案件都沒有制作相關的電子證據提取筆錄。在有電子數(shù)據提取筆錄的案件中，相當一部分案件只是在扣押物品清單中簡單記載該案所扣押的手機、電腦、U盤等的型號和數(shù)量，而沒有證據材料持有人或者見證人的簽名，也未注明未簽名的原因等。此外，在70%以上的案件中，相關電子數(shù)據在經恢復、鑒定后并未讓犯罪嫌疑人、證人等進行簽名確認。以此，因無法嚴格鑒真而影響證據真實性的審查。第二，電子數(shù)據取證內容的不完整。按照電子數(shù)據所承載的內容進行劃分，一般可將其可二分為“內容數(shù)據信息”和“附屬數(shù)據信息”。內容數(shù)據信息是指記錄了嫌疑人涉案信息的電子數(shù)據，如聊天記錄、電子郵件正文等。附屬數(shù)據信息，是指記錄內容信息電子數(shù)據相關環(huán)境和適用條件等的附屬信息，例如word文檔的文件大小、位置及最近修改時間等。實踐中，偵查人員在收集電子數(shù)據時，往往忽視對附屬數(shù)據信息的收集，如對QQ聊天記錄只單純通過拍照的方式將聊天內容予以保存，而未對QQ號的基本情況等附屬數(shù)據信息進行提取，造成電子數(shù)據取證內容的不完整，進而導致無法證明內容數(shù)據信息的客觀真實性，造成證明體系的不完整。

六、相關解決對策

“無論是從國外還是國內的現(xiàn)狀來看，電子取證都面臨著技術提升和法律規(guī)制的雙重重要任務”。[8]11同時還應注意，在電子數(shù)據取證活動中先進技術的運用以及對法律規(guī)定的遵循，相當程度上取決于作為取證執(zhí)行者的偵查人員是否具備了與之相適應的思想觀念以及專業(yè)知識儲備。

（一）轉變思想觀念，提高思想認識

電子數(shù)據，是經濟社會尤其是現(xiàn)代科學技術不斷發(fā)展的必然產物，從根本上改變了人類的生活方式，也豐富了法律事實認定的方式。如何家弘教授所言，“就司法證明方法的歷史而言，人類曾經從‘神證’時代走入‘人證’時代，又從‘人證’時代走入‘物證’時代。也許，我們即將走入另一個新的司法證明時代，即電子證據時代”。[20]因此，只有不斷適應時代進步和科技發(fā)展的需要，從觀念上和認識上重視電子數(shù)據，進而在實務操作中提高發(fā)現(xiàn)、收集和固定電子數(shù)據的能力水平，使之真正成為偵查辦案的一大“利器”。

（二）制定取證規(guī)則，加強取證法制化建設

一般而言，一類新型證據若在收集與審查等方面缺乏必要的法制規(guī)范引導，實踐勢必隨意為之，甚至出現(xiàn)違法取證的亂象，相關證據的收集與審查效率也隨之降低?！半娮尤∽C的形式多樣，但基于其在技術方面日漸趨同，因此在法律規(guī)制方面也呈現(xiàn)出趨同的規(guī)律”。[8]5換言之，電子數(shù)據取證存在規(guī)制的可能性及必要性。由此，電子取證“必須接受法律的規(guī)制，邁上法治的軌道”。[8]11當務之急，檢察機關應當結合自身工作實際，制定系統(tǒng)可行的電子數(shù)據取證規(guī)則。以電子數(shù)據取證規(guī)則的建立，帶動電子數(shù)據取證的標準化建設。唯有如此，才能實現(xiàn)電子數(shù)據取證行為的法制化，在增強電子數(shù)據取證可操作性及科學性的同時，進一步規(guī)范電子數(shù)據取證行為。例如，浙江省檢察機關于2012年出臺了《浙江省檢察機關電子數(shù)據技術工作規(guī)則（試行）》，對檢察辦案中電子數(shù)據的勘驗、送檢、鑒定及運用等問題進行了較為系統(tǒng)明確的規(guī)定[21]。廣西自治區(qū)檢察機關也于2013年審議通過了《廣西檢察機關電子數(shù)據技術工作規(guī)范（試行）》，以規(guī)范該區(qū)檢察機關包括電子數(shù)據的勘驗檢查、檢驗鑒定在內的電子數(shù)據技術工作[22]。

（三）提升技術裝備水平，保障取證能力

電子數(shù)據所儲存的信息量大，客觀性強。然而，只有通過與之相匹配的專業(yè)技術裝備，才能全方位揭示電子數(shù)據所反映的案件線索與證據事實。即是，在專業(yè)設備上，應當“以更好的技術能力回應日益增加的司法實踐要求”。[21]應當提升檢察機關電子數(shù)據取證的技術裝備水平，在關鍵技術設備如數(shù)據恢復設備等的配置方面應達到普及層度；另一方面，可建立專門的電子數(shù)據實驗室。具體而言，基于電子數(shù)據可進行遠程取證與鑒定的可能，在相關電子數(shù)據實驗室的設立方面，“可把各自不同特色鮮明的取證實驗室整合互聯(lián)起來，進行人、財、物的結構調整，通過合理布局、有效調度，開展分布式處理，以求效益最大化”。[23]

（四）加強學習培訓，完善內外協(xié)作機制

作為電子數(shù)據取證的執(zhí)行者，偵查人員自身的專業(yè)素質和取證技能極為重要。對此，應當切合我國實際，從當下及長遠兩方面完善偵查人員專業(yè)化建設。當下，可通過專題培訓等方式，提高偵查人員的電子數(shù)據業(yè)務知識儲備，從而針對性地提升偵查員在電子數(shù)據取證方面的業(yè)務水平與能力。同時，自偵部門在電子數(shù)據取證過程中，要主動加強與本院技術部門乃至與公安機關、國家安全機關等的溝通與交流，進一步協(xié)同配合，建立和完善內外合作機制，有效形成協(xié)作合力。但從長遠來看，職務犯罪的發(fā)展必然是專業(yè)化與智能化不斷加深的過程，基于溝通及理解在客觀上所存在的偏差，法律專家找技術專家抑或技術專家找法律專家的實踐效果與理想效果存在差距[24]。在犯罪偵查方面，應當培訓一批具有法律與電子信息技術專業(yè)交叉背景的復合型人才，以適應電子信息技術高速發(fā)展背景下職務犯罪偵查的需要[27]。以此，從根本上解決偵查人員電子數(shù)據取證的專業(yè)化問題。

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（責任編輯：天下溪）

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Research on Electronic Evidence Discovery System in Duty Crime Investigation

WANG- Yongqiang1, CHENCheng2
（1. People’s Procuratorial of Chengdu, Chengdu, Sichuan, 610041; 2. Sichuan University, Chengdu, Sichuan, 610064）

Abstract:With the development of electronic information technology, electronic data is becoming the important clue and evidence of discovering and proving crime. Considering the large difficulty in investigating and proving crime by taking advantage of duty, especially crime of bribery, it is quite necessary to apply electronic data in the investigation of crime by taking advantage of duty. In respect to study collection of electronic date during the investigation of crime by taking advantage of duty, it shall be firstly understood the concepts, features, and existing legal regulations of electronic data. On this basis, further study shall be carried out concerning discovery, fixation, and acceptance of electronic data during the investigation of crime by taking advantage of duty. Meanwhile, elaborate analysis, based on empirical survey, shall be conducted on the current primal problems related to evidence collection from electronic data in the course investigation practice of crime by taking advantage of duty and solutions can be proposed correspondingly by excavating the root of related problems.

Key Words:electronic data; duty crime investigation; evidence collection; admissibility of evidence; countermeasures

作者簡介：王永強（1974-），男，苗族，四川宜賓人，成都市人民檢察院反貪局檢察官，法學博士，主要從事刑法學研究；陳成（1990-），男，四川西昌人，四川大學法學院訴訟法學2013級碩士研究生，主要從事偵查學和證據法學研究。

基金項目：2014年度成都市檢察機關重點課題“職務犯罪偵查中電子數(shù)據的收集及證明規(guī)范研究”

收稿日期：2015- 06- 18

中圖分類號：D631.2

文獻標識碼：A

文章編號：2095- 1140（2015）05- 0045- 09