□ 田智慧肖新奇

（1、湖南省人民檢察院，湖南 長沙 410001； 2、湖南省湘陽縣人民檢察院，湖南 湘陰 414600）

職務(wù)犯罪違法所得處理問題研究*

□ 田智慧1肖新奇2

（1、湖南省人民檢察院，湖南 長沙 410001； 2、湖南省湘陽縣人民檢察院，湖南 湘陰 414600）

加強對職務(wù)犯罪案件違法所得的規(guī)范化處理是完善人權(quán)司法保障的重要內(nèi)容，也是檢察機關(guān)維護社會公平正義的重要體現(xiàn)。面對人民群眾對違法所得規(guī)范處理的司法期盼，當(dāng)務(wù)之急就是要通過立法完善違法所得的基本涵義，明確違法所得的認(rèn)定主體、處理權(quán)限和程序設(shè)置。同時要加大檢察執(zhí)法經(jīng)費保障力度，建立健全違法所得處理協(xié)調(diào)工作機制。

職務(wù)犯罪；違法所得；依法處理；人權(quán)保障

違法所得的認(rèn)定和處理是關(guān)乎人民群眾切身利益的重要環(huán)節(jié)。對違法所得的認(rèn)定和處理是檢察機關(guān)辦理職務(wù)犯罪案件的難點。一段時間以來，個別檢察機關(guān)在查辦職務(wù)犯罪案件過程中違規(guī)扣押、凍結(jié)、處理涉案款物，容易引發(fā)涉檢上訪事件，降損了檢察機關(guān)的執(zhí)法公信力。本文試圖總結(jié)查找職務(wù)犯罪案件違法所得處理存在的主要問題，深刻剖析問題背后的深層次原因，提出完善職務(wù)犯罪違法所得規(guī)范管理的對策建議。

一 職務(wù)犯罪案件違法所得處理中的問題及原因

職務(wù)犯罪案件違法所得的處理不僅關(guān)乎公民合法財產(chǎn)的保護，而且關(guān)乎檢察機關(guān)執(zhí)法公信力。由于我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋對違法所得規(guī)定不夠明確，導(dǎo)致相關(guān)認(rèn)定主體隨意擴大違法所得的認(rèn)定范圍，嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益，降損了法治權(quán)威。

（一）現(xiàn)行立法對違法所得規(guī)定不夠明確

長期以來，我國刑事法律在保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利方面取得了長足進步，但對“違法所得”關(guān)注不夠，刑法只是對違法所得作出了原則性的規(guī)定，司法操作性不強。概言之，現(xiàn)行法律比較重視人權(quán)保護，而往往忽視對物權(quán)的立法保護，以致于現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋均未對此作出“違法所得”明確規(guī)定?，F(xiàn)行立法對違法所得的界定、追繳程序、處分等尚未形成一個完備的規(guī)范體系?，F(xiàn)有立法對“違法所得”、“凍結(jié)”、“扣押”、“追繳”、“上繳國庫”、“扣押物”、“責(zé)令退賠”等一系列相關(guān)用語均未有規(guī)范化的定義。也就是說，現(xiàn)行立法和相關(guān)司法解釋的缺陷，使得檢察機關(guān)在查封、扣押、追繳環(huán)節(jié)上操作性難度大，處理不規(guī)范，致使司法實踐中有關(guān)違法所得的信訪問題多發(fā)，既嚴(yán)重侵害了公民的合法權(quán)益，也影響了檢察機關(guān)的良好執(zhí)法形象。不僅如此，實踐中違法所得通常與贓款贓物、供犯罪使用的本人財物以及違禁品等各種不同性質(zhì)的財物混合在一起，要區(qū)分它們之間的關(guān)系比較困難。這也是導(dǎo)致檢察機關(guān)對違法所得處理行為可能侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的一個重要原因。

（二）違法所得處理權(quán)限和程序規(guī)制不夠明晰

違法所得認(rèn)定的主體和權(quán)限到底由哪個機關(guān)行使，法律沒有明確規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，人民檢察院、人民法院、公安機關(guān)均有權(quán)對違法所得予以追繳或責(zé)令退賠。但現(xiàn)行法律并沒有確定公、檢、法三機關(guān)是否都有違法所得的認(rèn)定權(quán)限，這容易導(dǎo)致現(xiàn)實中出現(xiàn)各種問題。其中，違法所得扣押、追繳的決定權(quán)及執(zhí)行權(quán)全部歸于偵查機關(guān)，導(dǎo)致處理違法所得的程序啟動隨意性過大?，F(xiàn)行法律缺乏對違法所得款物的保管、移送、使用、去向的具體規(guī)定，諸多情形缺乏缺乏相應(yīng)的監(jiān)督和救濟程序，如對應(yīng)當(dāng)返還給權(quán)利人的合法財產(chǎn)應(yīng)如何返還，或者有第三人提出異議以及公安司法機關(guān)未及時返還造成款物毀損等情形該如何處理。

（三）處置程序不規(guī)范，對違法所得處理隨意化

目前，違法所得認(rèn)定隨意性大，并且在職務(wù)犯罪偵查過程中，違法所得的認(rèn)定權(quán)在由偵查部門和辦案人員行使時，往往缺乏其他部門的嚴(yán)密監(jiān)督制約，因而導(dǎo)致偵查部門在認(rèn)定違法所得時有隨意擴大違法所得范圍的趨勢。一些地方對違法所得一味追繳而忽視第三人合法利益的保護，有的將本應(yīng)適用行政處罰或黨紀(jì)程序處理的問題，卻適用司法程序來處理，因而違法所得的上繳方式不規(guī)范。由于各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡，一些地方財政經(jīng)費保障不到位，部分地方的檢察機關(guān)經(jīng)費困難，從而導(dǎo)致隨意擴大違法所得認(rèn)定和追繳的范圍，爭取多上繳錢款，以便地方財政按比例或全額返還。

（四）傳統(tǒng)執(zhí)法理念的束縛和利益驅(qū)動思想的影響

在查辦職務(wù)犯罪過程中，個別檢察機關(guān)的執(zhí)法為民宗旨意識存有偏差，以罰代刑、降格處理，不按法律法規(guī)辦案，違規(guī)收繳當(dāng)事人的財物，存有隨意執(zhí)法的現(xiàn)象。個別檢察機關(guān)就案辦案的思想比較嚴(yán)重，辦理“關(guān)系案、人情案、金錢案”。個別檢察機關(guān)不注重收集證據(jù)，習(xí)慣于搞有罪推定，變相侵犯當(dāng)事人的合法財產(chǎn)。有的檢察機關(guān)為爭辦“油水案”，不惜一切代價對犯罪嫌疑人、被告人實施刑訊逼供。同時，利益驅(qū)動是職務(wù)犯罪涉案財物處理不規(guī)范的一個重要原因，個別自偵部門受利益驅(qū)動執(zhí)法走樣變形，隨意扣押當(dāng)事人的財物，有的部門對扣押的財物想方設(shè)法找法律依據(jù)上繳財政。

二 職務(wù)犯罪案件違法所得處理規(guī)范的對策建議

職務(wù)犯罪違法所得處理規(guī)范是一項龐大的系統(tǒng)工程。檢察機關(guān)要切實轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，明確規(guī)定違法所得的基本含義，完善職務(wù)犯罪違法所得處理的相關(guān)程序，健全相關(guān)工作協(xié)調(diào)機制，加強對職務(wù)犯罪違法所得處理的監(jiān)督制約。

（一）立法要明確規(guī)定“違法所得”的界定

“違法所得”是“違法所得的一切財物”的簡稱，具體是指犯罪分子因?qū)嵤┻`法犯罪活動而產(chǎn)生或取得的全部財物，既包括金錢也包括物品。違法所得一般應(yīng)當(dāng)具有以下幾個法律特征：一是違法所得的獲取手段或途徑必須具有違法性。行為人通過法律所禁止的手段或途徑獲取的財物利益，即便行為人事實上占有金錢或財物，也不能因之獲得法律承認(rèn)的所有權(quán)。也正是由于違法所得的存在違法性，所以違法所得占有人與公民的個人合法財產(chǎn)才有嚴(yán)格區(qū)別。這也是檢察機關(guān)要對有違法所得進行追繳甚或退賠處理的法律基礎(chǔ)。二是違法所得必須具有一定的經(jīng)濟價值。即行為人通過各種違法手段或途徑獲取違法所得的直接目的在于追求這些財物的經(jīng)濟價值，如房屋、文物、金錢、有價證券等等。違法所得既包括行為人通過犯罪手段或途徑獲取的財物，也包括行為人通過實施違法行為獲取的財物。三是違法所得的認(rèn)定必須經(jīng)由國家授權(quán)的特定機關(guān)通過法定程序來實現(xiàn)。因為違法所得的認(rèn)定直接關(guān)系到違法犯罪行為人以及被害人合法財產(chǎn)權(quán)益的保護。所以，違法所得必須只能由特定機關(guān)通過法定程序加以認(rèn)定，此種特定機關(guān)主要包括行政執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)兩類。

（二）明確違法所得認(rèn)定和處理的相關(guān)權(quán)限和程序

建議制定有關(guān)違法所得認(rèn)定和處理的一部單行法律，明確違法所得的含義、認(rèn)定主體、權(quán)限以及處理方式，規(guī)定對違法所得的啟動程序、扣押的手續(xù)、扣押物的保管，對違法所得不及時處分的程序性制裁和監(jiān)督制約方式。建立違法所得認(rèn)定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離制度，將由現(xiàn)在統(tǒng)一由偵查部門行使的權(quán)力配置格局，改變?yōu)橛蓤?zhí)行部門行使與人民檢察院審批。就職務(wù)犯罪案件而言，要引入人民監(jiān)督員參與檢察機關(guān)對違法所得的認(rèn)定和處理，增加外部監(jiān)督檢察權(quán)運行的透明度。同時，要賦予權(quán)利人對違法所得認(rèn)定和處理相應(yīng)的復(fù)議和申訴救濟權(quán)。就不起訴的職務(wù)犯罪案件而言，檢察機關(guān)應(yīng)視具體情況作出不同處理。譬如，違法所得屬于私設(shè)小金庫或截留、私分、挪用的財政性資金，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)移交財政部門對涉案資金的性質(zhì)進行認(rèn)定，違法所得的沒收也只能由財政部門依法采取。如若涉案當(dāng)事人屬國家機關(guān)工作人員，而審計部門對該違法所得有處罰權(quán)的，則由審計部門作出相應(yīng)的處分決定書，檢察機關(guān)再據(jù)此向財政部門移交扣押或凍結(jié)的涉案款物。對于無法明確主管機關(guān)或主管機關(guān)不作處罰決定的違法所得，證據(jù)充分，由檢察機關(guān)根據(jù)相關(guān)程序上繳財政。當(dāng)事人提出異議的，檢察機關(guān)據(jù)此認(rèn)定違法所得證據(jù)不充分的，應(yīng)當(dāng)將被扣押、凍結(jié)的涉案款物返還給當(dāng)事人。

（三）建立健全違法所得處理工作協(xié)調(diào)機制

對違法所得的認(rèn)定和處理既可由行政執(zhí)法機關(guān)依照有關(guān)行政法規(guī)，對行政相對人作出沒收違法所得的行政處罰，還可以由司法機關(guān)對刑事案件中的違法所得依法作出追繳或退賠的決定。檢察機關(guān)在查辦職務(wù)犯罪案件過程中，通常就違法所得的處理與行政執(zhí)法機關(guān)、公安機關(guān)、人民法院進行協(xié)調(diào)銜接。因此，違法所得的追繳和處理應(yīng)當(dāng)按照“誰主管，誰負(fù)責(zé)”的原則辦理。在查辦職務(wù)犯罪案件過程中，對被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機關(guān)處理，有關(guān)主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果及時通知人民檢察院。

（四）加強檢察執(zhí)法經(jīng)費保障

各級黨委和政府要把加強檢察執(zhí)法經(jīng)費保障作為推進依法治國的重要任務(wù)，切實提高經(jīng)費保障水平，確保檢察機關(guān)依法獨立公正行使檢察權(quán)。中央要加大地方政法基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資保障機制和檢察機關(guān)執(zhí)法辦案財政轉(zhuǎn)移支付力度，從源頭上杜絕檢察機關(guān)利益驅(qū)動辦案現(xiàn)象的發(fā)生。各地要根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展程度和物價上漲幅度，建立健全檢察公用經(jīng)費保障正常增長機制。各級政府要加大對檢察機關(guān)“兩房”建設(shè)的扶持力度，積極化解地方政法部門基建債務(wù)，原則上各級檢察機關(guān)的“兩房”建設(shè)債務(wù)由同級政府財政分期支付。黨和政府要對邊遠(yuǎn)山區(qū)、貧困地區(qū)檢察機關(guān)的經(jīng)費保障問題采取傾斜政策和扶持力度。

［1］劉潤發(fā)．刑事訴訟監(jiān)督權(quán)研究［M］．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2014．

D916．4

A

1008－4614－（2015）02－0045－02

* ［基金項目］湖南省人民檢察院2014年度檢察理論研究課題——不訴案件違法所得處理研究（XJ2014C04）的階段性成果。

2015－3－29

田智慧（1958—），男，湖南龍山人，湖南省人民檢察院鐵路運輸檢察處處長。