吳盛

破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪若干問題探析

吳盛

案情簡(jiǎn)介

2013年5月，吳某帶領(lǐng)其游戲開發(fā)團(tuán)隊(duì)與甲游戲運(yùn)營(yíng)公司（以下簡(jiǎn)稱“甲公司”）合作開發(fā)A手機(jī)游戲，鄭某系吳某團(tuán)隊(duì)中的一員。吳某、鄭某與甲公司簽訂勞動(dòng)合同，由吳某擔(dān)任該游戲項(xiàng)目組負(fù)責(zé)人、研發(fā)總監(jiān)，鄭某負(fù)責(zé)客戶端源代碼的開發(fā)。同時(shí)，為順利開發(fā)游戲，吳某將其享有著作權(quán)的《C游戲引擎軟件》永久授權(quán)給甲公司使用。后吳某與甲公司約定A手機(jī)游戲著作權(quán)由甲公司享有，底層技術(shù)源代碼由雙方共有。項(xiàng)目產(chǎn)生利潤(rùn)后，贏利由甲公司與吳某各獲得50%。同年6月，甲公司原始取得A游戲軟件著作權(quán)。

2013年11月，該A手機(jī)游戲已經(jīng)開發(fā)到刪檔封測(cè)的階段(指游戲在初期運(yùn)營(yíng)選擇一部分群體進(jìn)行游戲正式運(yùn)營(yíng)前的測(cè)試，此測(cè)試多為游戲調(diào)試、完善、相關(guān)BUG修復(fù)，測(cè)試賬號(hào)將會(huì)在正式運(yùn)營(yíng)前刪除，不做保留)，且甲公司已分別與丙公司簽訂授權(quán)運(yùn)營(yíng)協(xié)議；與丁公司簽訂發(fā)行推介協(xié)議。后吳某及鄭某等人因不滿甲公司將游戲的發(fā)行運(yùn)營(yíng)權(quán)銷售給其他公司而與甲公司發(fā)生糾紛，吳某遂攜帶A手機(jī)游戲的游戲代碼并帶領(lǐng)鄭某等游戲開發(fā)團(tuán)隊(duì)全部人員從甲公司離職，共同至吳某新開設(shè)的乙公司繼續(xù)開發(fā)換皮手機(jī)游戲B。

2013年11月某日，鄭某在離職前為了泄憤將其在甲公司所使用的本地電腦硬盤格式化，刪除了開發(fā)A手機(jī)游戲的全部游戲代碼、開發(fā)環(huán)境及《C游戲引擎軟件》的源代碼等所有相關(guān)程序，并在甲公司的服務(wù)器中刪除了《C游戲引擎軟件》的源代碼、用A手機(jī)游戲的舊版本客戶端源代碼覆蓋了新版本。其中，《C游戲引擎軟件》的源代碼系在吳某的指示下刪除。

后在甲公司的多次要求下，鄭某將恢復(fù)代碼及編譯環(huán)境等的相關(guān)步驟以電子郵件的形式發(fā)給甲公司，但對(duì)部分內(nèi)容進(jìn)行過改動(dòng)（如文件名、文件存放位置等）。甲公司根據(jù)鄭某提供的內(nèi)容恢復(fù)出的代碼編譯不出任何可運(yùn)行版本。最終導(dǎo)致甲公司因無(wú)法編譯運(yùn)行游戲而不能繼續(xù)履行合同，造成甲公司經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣39萬(wàn)余元（包括項(xiàng)目組人員的工資、公積金、社保金31萬(wàn)余元及總外包成本8萬(wàn)余元）。

2014年1月，甲公司至公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)于同月以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪立案?jìng)刹?。鄭某及吳某到案后，公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)，鄭某在偵查實(shí)驗(yàn)中嘗試根據(jù)其在電子郵件中所提供的內(nèi)容恢復(fù)游戲代碼并編譯A手機(jī)游戲，其在第一次編譯時(shí)失敗，在第二次編譯過程中鄭某將多個(gè)其他文件覆蓋到了游戲源代碼文件中，并再次編譯上述游戲代碼，第二次編譯成功。

分歧焦點(diǎn)

對(duì)于本案吳某、鄭某行為的定性存在較大的爭(zhēng)議，主要有以下四種觀點(diǎn)：

本案應(yīng)認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪

從主觀上看，吳某及鄭某有破壞游戲繼續(xù)開發(fā)的故意，兩人因與甲公司產(chǎn)生糾紛而惡意離職，帶走了甲公司享有著作權(quán)的游戲代碼并用來(lái)開發(fā)換皮游戲。同時(shí)，為使其開發(fā)的換皮游戲搶占市場(chǎng)先機(jī)，將甲公司本地計(jì)算機(jī)及服務(wù)器內(nèi)的全部游戲代碼進(jìn)行刪除、破壞，拖延甲公司完成游戲開發(fā)的進(jìn)程。

從客觀上看，吳某及鄭某破壞、刪除的游戲代碼是甲公司的主要生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)內(nèi)容，也是甲公司無(wú)法將游戲編譯成商業(yè)化版本的直接原因，使得甲公司無(wú)法按期履行協(xié)議。而甲公司作為游戲開發(fā)公司，已經(jīng)遭受了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的停滯及破壞，造成前期投入成本的損失。

本案系勞務(wù)糾紛，不構(gòu)成刑事犯罪

首先，鄭某及吳某的行為所涉及的罪名包括破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、侵犯著作權(quán)罪及破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪等罪名。但證明鄭某及吳某違反國(guó)家規(guī)定并造成嚴(yán)重后果的證據(jù)不足，同時(shí)其行為屬于對(duì)作品的修改，而非復(fù)制、發(fā)行，故不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪或侵犯著作權(quán)罪。

其次，對(duì)于不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的原因主要有以下幾點(diǎn)：

第一，就侵犯對(duì)象而言，破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的對(duì)象必須是與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)正?；顒?dòng)有著直接聯(lián)系的，并且是正在使用中的各種設(shè)備和工具。如果是毀壞閑置不用的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)設(shè)備或用具，或者是非生產(chǎn)性的設(shè)備和用具，均不構(gòu)成本罪。鄭某及吳某所破壞的是計(jì)算機(jī)程序，而非傳統(tǒng)意義上的財(cái)物或設(shè)備及工具，不能成為該罪的侵犯對(duì)象，也難以作為公私財(cái)物認(rèn)定損失。

第二，就刪除行為而言，吳某享有鄭某所刪除的引擎代碼的著作權(quán)，此行為不適宜以刑事犯罪評(píng)價(jià)，而鄭某用舊版本的客戶端源代碼覆蓋新版本的行為實(shí)質(zhì)是刪除了其職務(wù)勞動(dòng)成果，即使鄭某沒有實(shí)施這個(gè)替換行為，最新版本的游戲仍并非是商業(yè)化的版本，需要繼續(xù)編譯開發(fā)，鄭某等程序員的離職也會(huì)對(duì)公司下一步生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成損害，但此種行為顯然不能以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪來(lái)認(rèn)定。

第三，就因果關(guān)系而言，刪除行為并沒有直接導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的破壞。鄭某所刪除的任何文件都是可以恢復(fù)的，不會(huì)導(dǎo)致游戲無(wú)法繼續(xù)編譯運(yùn)行，鄭某在偵查試驗(yàn)中也確實(shí)完成了代碼的恢復(fù)及游戲的運(yùn)行，甲公司并沒有遭受生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的破壞。而吳某享有《C游戲引擎軟件》的著作權(quán)，在與甲公司終止合作時(shí)，其要求鄭某刪除該軟件源代碼的行為系正當(dāng)合法的處理，不構(gòu)成犯罪。

第四，就損害后果而言，本案沒有達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪要求造成公私財(cái)物損失5000元以上，但甲公司并沒有直接的公私財(cái)物損失，也沒有因違約支付賠償，且人力及外包的費(fèi)用不能作為成本的支出，故沒有達(dá)到人民幣5000元的立案標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。

鄭某的行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，吳某的行為不構(gòu)成犯罪

首先，破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪所侵犯的對(duì)象的本質(zhì)是與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有著密切聯(lián)系并正在使用的事物，而不僅僅限于有形的設(shè)備及工具。本案中，鄭某刪除了所有的游戲代碼及編譯環(huán)境，其中服務(wù)器上的客戶端源代碼正是使得A手機(jī)游戲正常編譯運(yùn)行的最核心部分，應(yīng)當(dāng)可以成為破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的侵犯對(duì)象，而吳某指使其刪除的引擎代碼并不影響游戲的編譯，且其不屬于侵犯對(duì)象。

其次，破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的客觀行為是毀壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)關(guān)鍵性條件的所有行為，而導(dǎo)致的結(jié)果是此種毀壞難以逆轉(zhuǎn)，或需要花費(fèi)大量人力物力進(jìn)行恢復(fù)，使得生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)受到嚴(yán)重的損失或阻礙。本案中，甲公司的技術(shù)人員無(wú)法根據(jù)鄭某所發(fā)的電子郵件的內(nèi)容將被替換的客戶端源代碼完全復(fù)原，由于代碼的整體性，導(dǎo)致無(wú)法編譯出任何一個(gè)可運(yùn)行的版本，且偵查實(shí)驗(yàn)中鄭某本人亦在做了改動(dòng)后才完成游戲的運(yùn)行。對(duì)于突然遭遇鄭某等人離職的甲公司而言，鄭某的刪除行為已經(jīng)達(dá)到了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)被破壞的后果。

最后，公私財(cái)物的損失是因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)被破壞而最終造成的損失，包括有形物品的毀損及無(wú)形財(cái)產(chǎn)的損失，因此當(dāng)然包括成本的投入。本案中，鄭某在偵查實(shí)驗(yàn)中的恢復(fù)行為實(shí)質(zhì)上是退賠行為，不能抵消已經(jīng)遭受的損失，且其只是讓游戲可以編譯運(yùn)行，與被替換之前的版本依舊有所出入。甲公司為開發(fā)游戲而前期投入的人力工資及外包費(fèi)用可以作為成本損失，已經(jīng)達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)。

本案應(yīng)認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪

破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的行為對(duì)象是用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的機(jī)器設(shè)備，而本案中的犯罪對(duì)象并不是用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的機(jī)器設(shè)備，而是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品，作為智力成果，具有財(cái)產(chǎn)性利益，可以被評(píng)價(jià)為“財(cái)物”，故本案應(yīng)認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。具體財(cái)產(chǎn)損失的計(jì)算應(yīng)以評(píng)估鑒定的價(jià)值為準(zhǔn)。

法理評(píng)析

吳某的行為定性

筆者認(rèn)為，本案中，吳某因與甲公司發(fā)生糾紛而在離職時(shí)帶走A手機(jī)游戲的游戲代碼，并指示鄭某刪除《C游戲引擎軟件》源代碼的行為，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，理由如下：

首先，按照吳某與甲公司的約定，A手機(jī)游戲著作權(quán)由甲公司享有，底層技術(shù)源代碼由雙方共有，那么吳某在離職時(shí)就可以帶走A手機(jī)游戲源代碼。至于其新開設(shè)公司繼續(xù)開發(fā)換皮手機(jī)游戲B的行為，是否涉嫌侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，不在本文中展開討論。

其次，《C游戲引擎軟件》系用于手機(jī)游戲的開發(fā)，吳某對(duì)該軟件享有著作權(quán)。其將該軟件的源代碼刪除并不影響甲公司對(duì)該軟件的繼續(xù)使用，甲公司仍可依據(jù)吳某的授權(quán)繼續(xù)使用該軟件，因此也不影響A手機(jī)游戲的開發(fā)利用。

鄭某的行為定性

1.破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的行為對(duì)象問題

我國(guó)刑法第二百七十六條規(guī)定，由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的，構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。區(qū)分破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪與故意毀壞財(cái)物罪的關(guān)鍵，就在于行為對(duì)象。故意毀壞財(cái)物罪中的行為對(duì)象是公私財(cái)物，而破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪中，筆者認(rèn)為，行為人破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為對(duì)象是用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切聯(lián)系的生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具、生產(chǎn)對(duì)象以及生產(chǎn)工藝等，不應(yīng)僅僅局限于設(shè)備、用具和耕畜。其行為對(duì)象既可以是圖紙等有形物，也可以是智力成果等無(wú)形物；既可以是正在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中使用的（即處于在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中被使用狀態(tài)，包括正在被操作、運(yùn)用和暫停待用），也可以是正準(zhǔn)備投入使用，但由于行為人的破壞無(wú)法如期投入使用的。

上述案例中，鄭某的行為對(duì)象是A游戲軟件，該軟件雖未正式運(yùn)營(yíng)，但已開發(fā)到刪檔封測(cè)階段，即已投入初期運(yùn)營(yíng)，與甲公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有密切聯(lián)系，可以認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪中的行為對(duì)象，而非一般的公私財(cái)物。

2.破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的破壞方法問題

根據(jù)刑法第二百七十六條的規(guī)定,破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的方式是“毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者其他方法”，這種例示法的規(guī)定方式使得理論界對(duì)“其他方法”含義的理解產(chǎn)生了不同的看法。

第一種觀點(diǎn)，張明楷教授認(rèn)為，按照體系解釋的同類規(guī)則，當(dāng)刑法分則條文在列舉了具有確定構(gòu)成要件要素之后，后面使用“等”、“其他”等概念時(shí)，對(duì)于“等”、“其他”必須做出與所列舉的要素性質(zhì)相同的解釋。因此這里的其他方法僅限于與前面列舉的“毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜”性質(zhì)相同、作用相當(dāng)?shù)姆椒ā?/p>

第二種觀點(diǎn)，在王金彪主編的《新刑法通論》中提到，破壞的方法多種多樣，只要足以使生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)遭到干擾破壞，甚至無(wú)法進(jìn)行，或者使已經(jīng)進(jìn)行的生產(chǎn)歸于失敗即可。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方式趨于多樣化，法條中原來(lái)的列舉已經(jīng)不具有代表性，“其他方法”應(yīng)該包括使得生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)難以繼續(xù)的各種方法，而不僅限于以物理性手段毀壞生產(chǎn)資料。上述案例中，鄭某在甲公司的服務(wù)器中用A手機(jī)游戲的舊版本客戶端源代碼覆蓋了新版本，致使甲公司最終無(wú)法編譯運(yùn)行該游戲、將其正式投入運(yùn)營(yíng)，可見鄭某的行為足以對(duì)甲公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成破壞。

3.破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的損失認(rèn)定問題

破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)包括“造成公私財(cái)物損失五千元以上”的情形，對(duì)上述案例中財(cái)物損失的認(rèn)定也存在不同觀點(diǎn)：一是以前期投入的成本作為損失進(jìn)行認(rèn)定；二是以后期恢復(fù)的費(fèi)用作為損失進(jìn)行認(rèn)定；三是以財(cái)物本身的價(jià)值作為損失進(jìn)行認(rèn)定。

破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪中的財(cái)物損失，是指生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無(wú)法進(jìn)行所帶來(lái)的利潤(rùn)、收益等減少，或者與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無(wú)法進(jìn)行有直接因果聯(lián)系的毀壞機(jī)器設(shè)備等財(cái)物的損害。本案中，A手機(jī)游戲未正式運(yùn)營(yíng)，因此不存在直接的利潤(rùn)、收益減少，那么，本案中是否存在與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無(wú)法進(jìn)行有直接因果聯(lián)系的毀壞機(jī)器設(shè)備等財(cái)物的損害呢？筆者認(rèn)為，鄭某對(duì)A手機(jī)游戲軟件的破壞導(dǎo)致甲公司無(wú)法運(yùn)營(yíng)該游戲進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，所以A手機(jī)游戲軟件與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無(wú)法進(jìn)行有直接因果聯(lián)系，但對(duì)A手機(jī)游戲軟件的損失認(rèn)定存在一定障礙。首先，不應(yīng)以前期開發(fā)投入成本作為損失進(jìn)行認(rèn)定，因?yàn)闊o(wú)論生產(chǎn)還是經(jīng)營(yíng)，成本與收益并不相等，多數(shù)是收益大于成本，也存在收益小于成本甚至虧本的情況出現(xiàn)。其次，對(duì)A手機(jī)游戲本身的價(jià)值也無(wú)法通過一般估價(jià)鑒定部門進(jìn)行鑒定。最后，通過偵查試驗(yàn)可以發(fā)現(xiàn)，A手機(jī)游戲軟件事實(shí)上是具有可恢復(fù)性的，在本案中甲公司為恢復(fù)A手機(jī)游戲軟件使其可以被正式投入經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的花費(fèi)，可以被認(rèn)定為甲公司由于鄭某破壞行為所產(chǎn)生的經(jīng)營(yíng)性財(cái)物損失。由于在現(xiàn)有案例材料中未產(chǎn)生該筆費(fèi)用，所以本案不能以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪對(duì)鄭某定罪處罰。如果甲公司存在恢復(fù)A手機(jī)游戲軟件的財(cái)產(chǎn)損失，如聘請(qǐng)第三方公司進(jìn)行恢復(fù)編譯等的費(fèi)用，達(dá)到了法律規(guī)定的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，那么，鄭某主觀上出于泄憤的目的，故意實(shí)施了破壞A公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為，就可以被認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。

（吳盛，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院2013級(jí)法學(xué)碩士研究生。）