王虎華，蔣圣力

(華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海 200042)

自1946年通過第一項決議起至1990年伊拉克入侵科威特之前，聯(lián)合國安理會在漫長的40余年的時間里僅通過了659項決議。自從針對“伊拉克—科威特間局勢”通過的第660號決議起至1999年，安理會通過的決議的數(shù)量則達(dá)到了624項(第660號決議-第1284號決議);并且，在進(jìn)入21世紀(jì)之后，截至于2015年10月9日通過的最新一項第2241號決議，上述數(shù)量在十余年間又增長了957項〔1〕資料來源:http://www.un.org/zh/sc/documents/resolutions/，訪問時間:2015年10月10日。。由此可見，自冷戰(zhàn)結(jié)束以來，安理會通過其作出的大量決議在維護(hù)國際和平與安全中發(fā)揮了越來越重要的作用。而隨著聯(lián)合國安全理事會在維護(hù)國際和平與安全中發(fā)揮的作用不斷提升，安理會是否得以在其決議中創(chuàng)設(shè)新的國際法規(guī)則并且適用于一般情形下的全體成員國問題，倘若有權(quán)作出上述所謂的“造法性決議”，那么該決議具有何種法律效力等問題，一直為國內(nèi)外學(xué)界所廣泛關(guān)注〔2〕英國Routledge出版社于2014年最新出版的一冊“國際組織系列叢書”(“Routledge Global Institution Series”)以《作為國際造法者的安理會》(“The Security Council as Global Legislator”)作為書名，收錄了多位西方知名學(xué)者、政治分析人士和國際律師的文章。該書著重評價了安理會作為國際造法者、通過制定規(guī)則在維護(hù)國際和平與安全中所取得的成效。。西方學(xué)者的主流觀點認(rèn)為，安理會決議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)僅限于根據(jù)特定情勢向特定國家施加義務(wù)，而不應(yīng)當(dāng)具有創(chuàng)設(shè)被普遍遵守的國際法規(guī)則的功能〔3〕See Matthew Happold，“The Security Council Resolution 1373 and the Constitution of the United Nations，”Leiden Journal of International Law 16，no.3(2003):600.。對此，在我國亦有學(xué)者提出，安理會造法性決議的合法性將至少在對威脅國際和平與安全的情勢的認(rèn)定的中立性、安理會職能范圍擴(kuò)張的法定性、決議通過程序的公正性和與人權(quán)保護(hù)之間的沖突等方面受到質(zhì)疑〔4〕陳亞蕓.聯(lián)合國安理會決議司法審查機(jī)制的構(gòu)建——以國際法院司法審查為研究視角［A］.武大國際法評論(第十四卷第一期)［C］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2011.134-139.。然而，在實踐中，基于國際和平與安全問題的日益復(fù)雜，尤其是在“9·11事件”發(fā)生之后，安理會接連通過的多項在既存國際法之外實質(zhì)地增加了全體成員國法律義務(wù)的決議，卻不僅基本上為各成員國所接受，同時亦切實地對維護(hù)國際和平與安全起到了促進(jìn)的作用。是故，筆者認(rèn)為，對安理會決議造法的認(rèn)識不能僅僅基于理論或?qū)嵺`簡單地做出結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)在首先明確了安理會決議造法的實踐情形的基礎(chǔ)上，對據(jù)以支持其合法性和正當(dāng)性的法律依據(jù)、客觀需要以及使其與國際法治相抵觸的不足、缺陷等進(jìn)行全面考察，據(jù)此才能評價安理會既有的決議造法實踐和安理會決議造法的行為本身。

一、安理會決議造法的實踐情形

首先，安理會決議的性質(zhì)由特定性發(fā)展為普遍性。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，由于安理會的職能一般僅限于保護(hù)特定成員國免受暴力的國際沖突或者國內(nèi)叛亂等情勢的侵害，以及處置涉及特定國家對國際和平與安全的威脅問題，因此，其決議的內(nèi)容亦應(yīng)當(dāng)以針對特定國家采取相應(yīng)的措施為限，即在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是具有特定性的“國別的決議”(“country-specific resolution”)〔5〕See Vesselin Popovski，“The Legislative Role of the Security Council's Thematic Resolutions，”in Vesselin Popovski and Trudy Fraser(eds.)The Security Council as Global Legislator(London＆ New York:Routledge，2014)，3.。然而，倘若要求決議的性質(zhì)必須固守以國別為標(biāo)準(zhǔn)的特定性，那么，安理會在應(yīng)對那些并不直接產(chǎn)生威脅或者威脅的后果并不發(fā)生在特定國家的領(lǐng)土范圍內(nèi)的國際和平與安全問題時，其所發(fā)揮的作用便必然將受到影響和限制。對此，有學(xué)者即指出，針對特定成員國采取制裁或者干涉措施的決議并未能夠廣泛地阻止核武器在全球的擴(kuò)散，而對非國家方式的恐怖主義、海盜行為或者氣候變化采取通常以特定國家為對象的武裝干涉或者經(jīng)濟(jì)制裁措施亦顯然是不切實際的〔6〕See Trudy Fraser，“The Security Council as Global Legislator，”in Vesselin Popovski and Trudy Fraser(eds.)The Security Council as Global Legislator(London＆ New York:Routledge，2014)，290-291.。事實上，安理會在堅持通過前述特定性的“國別的決議”處置有關(guān)特定國家的威脅的同時，其關(guān)注的重點亦開始向包括恐怖主義、大規(guī)模殺傷性武器擴(kuò)散、兒童士兵征募、非法武器走私等在內(nèi)的諸多對國際和平與安全造成了全面威脅的問題轉(zhuǎn)移，并且為應(yīng)對上述問題而通過了一系列以全體成員國為對象的、向全體成員國施加義務(wù)的“普遍性決議”(“thematic resolution”)。1999年，安理會通過的關(guān)于保護(hù)武裝沖突中的兒童的第1261號決議、關(guān)于保護(hù)武裝沖突中的平民的第1265號決議以及關(guān)于消除國際恐怖主義的第1269號決議，可認(rèn)為是安理會決議的性質(zhì)由特定性發(fā)展為普遍性的發(fā)端。例如，第1269號決議規(guī)定，全體成員國應(yīng)當(dāng)“通過雙邊和多邊協(xié)議、安排開展合作，防范和打擊恐怖主義行為，保護(hù)本國國民和外國人免受恐怖主義襲擊，對實施了恐怖主義行為的罪犯進(jìn)行審判，并且通過一切合法手段預(yù)防和抵制本國境內(nèi)的任何準(zhǔn)備或者資助恐怖主義的行為”〔7〕聯(lián)合國安全理事會第1269(1999)號決議［EB/OL］.［2015-10-10］.http://www.un.org/zh/sc/documents/resolutions/99/s1269.htm.。同樣地，2001年和2004年，安理會分別通過的關(guān)于國際合作打擊恐怖主義的第1373號決議和關(guān)于防止核生化武器擴(kuò)散的第1540號決議，被普遍認(rèn)為是安理會決議造法的典型。因為，安理會“一反常態(tài)地”針對的是聯(lián)合國全體成員國，而非某一或某些特定的國家，并且，其向各成員國施加的義務(wù)亦具有“一般針對性”，即規(guī)定了各成員國在一般情勢而非特定情勢下作為或不作為〔8〕王秀梅，李小玲.國際法院對安理會的司法審查權(quán)芻議——以國際組織憲政為視角［J］.河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2011，(2).?？梢?，安理會決議造法的實踐，就是其通過的決議是以全體成員國為對象的具有普遍的性質(zhì);而這類普遍性決議造法的具體表現(xiàn)，則是其構(gòu)成了為之后的其他決議，尤其是前述具有特定性國別的決議所應(yīng)遵循的先例。具體而言，大量的特定性國別的決議的序言均明示了該決議所采取的措施或者對特定國家施加的義務(wù)，是以在此之前被通過的普遍性決議中的相關(guān)內(nèi)容作為參照的〔9〕例如，安理會于2001年通過的兩項關(guān)于阿富汗局勢的第1378號決議和第1386號決議的序言均表明，該決議“支持根據(jù)《聯(lián)合國憲章》根除恐怖主義的國際努力，并重申2001年9月28日第1373(2001)號決議”。。

其次，安理會決議的內(nèi)容由執(zhí)行國際法發(fā)展為創(chuàng)設(shè)新的國際法規(guī)則。有學(xué)者指出，安理會決議造法包括三種情形。其一，通過決議規(guī)定，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其本應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)，以強(qiáng)化國際條約中既有的國際法規(guī)則;其二，通過決議規(guī)定，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原本無須承擔(dān)的國際條約義務(wù)，以使得涉及該國的威脅國際和平與安全的問題能夠得到更加有效地解決;其三，通過決議規(guī)定，創(chuàng)設(shè)一項在既有國際條約中均尚未作出規(guī)定的國際法規(guī)則〔10〕See Vesselin Popovski，“The Legislative Role of the Security Council's Thematic Resolutions，”in Vesselin Popovski and Trudy Fraser(eds.)The Security Council as Global Legislator(London＆ New York:Routledge，2014)，5.。在聯(lián)合國成立之初，安理會即被視為是聯(lián)合國體系下的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，并且，其職能亦相應(yīng)地被確定為在既有國際法規(guī)則的范圍內(nèi)，對各成員國的行為進(jìn)行監(jiān)督和規(guī)范〔11〕See Peter Calvolcoress，i“Peace，the Security Council and the Individual，”in G.R.Berridge and A.Jennings(eds)Diplomacy at the UN(London:Macmillan Press，1985)，17.。同時，無論是規(guī)定作為締約國的國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國際條約義務(wù)的決議，還是將作為非締約國的國家納入某一國際條約，向其施加相應(yīng)的法律義務(wù)的決議〔12〕例如，在關(guān)于防核武器擴(kuò)散的朝鮮問題的第1718號決議中，安理會即要求朝鮮必須撤回退出《不擴(kuò)散核武器條約》的宣告，并且繼續(xù)履行該條約規(guī)定的各項義務(wù)。，其所依據(jù)的亦仍然是既有的國際法原則和規(guī)則。因此，在以上前兩種情形中，安理會通過決議僅是在具體地履行執(zhí)行既有的國際法原則、規(guī)則的固有職能而已;而真正意義上的安理會決議造法，則應(yīng)當(dāng)是前述第三種情形，即安理會通過決議在既有的國際法之外創(chuàng)設(shè)新的國際法原則和規(guī)則。具體而言，根據(jù)前述安理會第1373號決議中的規(guī)定，各成員國被禁止向恐怖主義提供任何形式的資助。對此，盡管1999年《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》第2條第1款亦作出了相同的規(guī)定，但由于截至安理會通過上述決議的2001年9月28日，僅有博茨瓦納、斯里蘭卡、英國和烏茲比克斯坦等四個國家就加入公約交存了批準(zhǔn)書，遠(yuǎn)未達(dá)到該公約規(guī)定的生效條件?？梢?，在安理會通過上述決議時，該公約實則尚未生效，因此，上述安理會的決議，實際上并非是對一項已經(jīng)既有的國際法規(guī)則的重申，而是創(chuàng)設(shè)了一項新的國際法規(guī)則〔13〕See Jan Wouters and Jed Odermatt，“Reflections on the Law-making Powers of the Security Council，”in Vesselin Popovski and Trudy Fraser(eds.)The Security Council as Global Legislator(London＆ New York:Routledge，2014)，79.。同樣地，盡管在安理會通過前述第1540號決議之前，1968年《不擴(kuò)散核武器條約》、1972年《禁止生物武器公約》和1993年《禁止化學(xué)武器公約》等一系列業(yè)已生效的國際條約均已對核生化武器擴(kuò)散作出了禁止性的規(guī)定，但由于其規(guī)定所禁止的核生化武器擴(kuò)散的范圍僅限于國家之間，而并未包括非國家行為者，因此，上述決議關(guān)于禁止向非國家行為者進(jìn)行核生化武器擴(kuò)散的規(guī)定，實則構(gòu)成了一項超出既有國際法的新的國際法規(guī)則。

綜上，傳統(tǒng)意義上，安理會通過決議主要針對特定地區(qū)或特定國家的情勢，而近年來，安理會決議造法的實踐情表現(xiàn)為:安理會通過決議規(guī)定了全體成員國在一般情勢下均應(yīng)予履行的義務(wù)，其性質(zhì)具有普遍性;并且，這些規(guī)定本身同時亦創(chuàng)設(shè)了既有國際法規(guī)則之外的新的國際法規(guī)則。

二、安理會既有的決議造法實踐的合法性和正當(dāng)性

針對諸如上述第1373號決議和第1540號決議等安理會決議造法的實踐，有學(xué)者指出，安理會從未被設(shè)想過將成為一個獨立自足的國際造法者〔14〕See Georg Nolte，“The Limits of the Security Council's Powers and its Functions in the International Legal System:Some Reflections，”in M.Byers(ed.)The Role of Law in International Politics:Essays in International Relations and International Law(Oxford:Oxford University Press，2000［1998］)，321.;盡管其有權(quán)針對特定情勢重申或者適用既有的國際法規(guī)則，但卻并未被賦予創(chuàng)設(shè)新的國際法規(guī)則的權(quán)力〔15〕See Michael C.Wood，“The Interpretation of Security Council Resolutions，”Max Planck Yearbook of United Nation Law 77，(1998):78.。而筆者認(rèn)為，任一國際組織的職能范圍均直接取決于其建立該國際組織的組織約章對此作出的規(guī)定，因此，安理會作為聯(lián)合國的主要機(jī)關(guān)，其是否有權(quán)通過決議進(jìn)行造法，以及上述有關(guān)決議造法的實踐是否具有合法性和正當(dāng)性，則應(yīng)當(dāng)以《聯(lián)合國憲章》中的規(guī)定作為認(rèn)定的依據(jù)。

首先，安理會既有的決議造法實踐基于“隱含的授權(quán)”而具有合法性。誠然，《聯(lián)合國憲章》并未明確賦予安理會以決議造法的權(quán)力，但是，憲章亦未明確禁止安理會得以通過決議進(jìn)行造法，并且，除享有組織約章明文規(guī)定所賦予的權(quán)力外，國際組織及其機(jī)構(gòu)亦還享有必要的“暗含權(quán)力”，即基于該國際組織的宗旨和目的，而根據(jù)其組織約章所推論而得出的必要的權(quán)力〔16〕饒戈平.國際組織法［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1996.255.。因此，從《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定來看，安理會實則是被默示地授予了決議造法的權(quán)力。具體而言，根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第24條第1款、第2款的規(guī)定，安理會因履行其維護(hù)國際和平與安全的職能而被授予的特定權(quán)力，被具體規(guī)定在了憲章的第6章、第7章、第8章和第12章中。憲章第24條第1款規(guī)定:“為保證聯(lián)合國行動迅速有效起見，各會員國同意將維持國際和平與安全的主要責(zé)任，授予安全理事會，并同意安全理事會于履行此項責(zé)任下之職務(wù)時，即系代表各會員國”?？梢姡鲿T國自身同意并自愿授權(quán)，安理會為了維持國際和平與安全的主要責(zé)任，代表各會員國行事。那么，安理會的行動(包括決議造法)，被視為是會員國自己的國家行為。由此，憲章對安理會為履行上述職能而通過決議進(jìn)行造法的“隱含的授權(quán)”，即主要體現(xiàn)在其第7章第39條和第41條的規(guī)定中。根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第39條規(guī)定，除有權(quán)認(rèn)定一項行為是否構(gòu)成“和平之威脅、和平之破壞或者侵略行為”外，安理會還得以通過兩種途徑履行其維護(hù)國際和平與安全的職能，包括提出建議或者采取憲章第41、42條規(guī)定的方式，即采取武力之外的方式或者在武力之外的方式力所不及的情況下采取武力方式。對此，盡管上述憲章第41條就何為“武力之外的方式”進(jìn)行了列舉，但由于該條文本使用的措辭是“包括”，即表明安理會有權(quán)采取的武力之外的方式包括但不限于其所列舉的各項方式。因此，誠如前南國際刑事法庭上訴分庭在其判決中指出的，《聯(lián)合國憲章》第41條實則僅是消極地規(guī)定了安理會不得在憲章第42條規(guī)定的情況外采取武力方式，而并未就安理會有權(quán)采取的武力之外的方式作出任何實質(zhì)性的限制。換言之，根據(jù)該條規(guī)定，安理會有權(quán)采取除武力方式外的其他任何方式以應(yīng)對國際和平與安全的威脅〔17〕Prosecutor v.Dusco Tadic'，International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia，IT-94-1-AR72，［1995］.。因此，根據(jù)上述憲章第41條的規(guī)定，除了被動地在事后對具體個案作出應(yīng)對或者對特定國家采取措施外，安理會還被默示地賦予了通過前瞻性的決議立法以履行其維護(hù)國際和平與安全的職能的權(quán)力〔18〕See Dapo Akande，Tim Murithi，Tarcisio Gazzini，Nikolaos Tsagourias and Enrico Milano，“Old Questions and New Challenges for the U.N.Security Council:the Role of the Security Council in the light of the Charter's Reform，”Journal of International Law and Policy，vol.V(2007):28.。

事實上，不僅抽象的決議造法作為安理會有權(quán)采取的一項“武力之外的方式”得到了《聯(lián)合國憲章》的“隱含的授權(quán)”，前述安理會決議造法的實踐情形所表現(xiàn)出的決議性質(zhì)的普遍性和決議內(nèi)容創(chuàng)設(shè)了新的國際法規(guī)則的特性，在憲章中亦同樣有相應(yīng)的依據(jù):一方面，由于根據(jù)憲章第41條的規(guī)定，安理會有權(quán)促請聯(lián)合國全體成員國執(zhí)行其關(guān)于采取武力之外的方式的決議，并且，該條規(guī)定亦未限制決議所針對的情勢，因此，安理會采取決議造法的方式所通過的造法性決議便可以適用于一般情勢和全體成員國。另一方面，根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第24條的規(guī)定，安理會在行使其為履行維護(hù)國際和平與安全的職能而被賦予的特定權(quán)力時，應(yīng)當(dāng)遵守聯(lián)合國的宗旨和原則。由此，從規(guī)定了聯(lián)合國宗旨和原則的憲章第1、2條的文本看，由于第1條第1款已經(jīng)明確規(guī)定〔19〕1945年《聯(lián)合國憲章》第1條第1款規(guī)定:“一、維持國際和平及安全;并為此目的:采取有效集體辦法，以防止且消除對于和平之威脅，制止侵略行為或其他和平之破壞;并以和平方法且依正義及國際法之原則，調(diào)整或解決足以破壞和平之國際爭端或情勢。”這是聯(lián)合國的宗旨。，安理會僅在“調(diào)整或解決足以破壞和平之國際爭端或情勢”時須依照正義和國際法原則行事，而在“防止且消除對于和平之威脅，制止侵略行為或其他和平之破壞”時則不受這一約束〔20〕簡基松.對安理會“決議造法”行為之定性分析與完善建言［J］.法學(xué)，2009，(10).，從而使得當(dāng)安理會根據(jù)憲章第七章“對于和平之威脅、和平之破壞及侵略行為之應(yīng)付辦法”中的條文規(guī)定作出一項決議時，并無須對該項決議是否與既有的國際法原則相符合進(jìn)行考察〔21〕See Leland M.Goodrich et al，“Charter of the United Nations:Commentary and Documents，”(New York:Columbia University Press，1969)，267-269.。

因此，當(dāng)安理會根據(jù)憲章第41條的規(guī)定進(jìn)行決議造法時，即便其在決議中創(chuàng)設(shè)了超出既存國際法的、與既有的國際法原則不相符合的新的國際法規(guī)則，亦并不構(gòu)成對聯(lián)合國宗旨和原則的違反〔22〕此處，需要注意的是，即便對上述憲章第1條第1款規(guī)定的文本含義作不同的理解，即認(rèn)為安理會在“防止且消除對于和平之威脅，制止侵略行為或其他和平之破壞”時同樣應(yīng)當(dāng)受到正義和國際法原則的約束，由于所謂的“國際法原則”并不等同于由國際條約、習(xí)慣國際法或者一般法律原則確立的國際法規(guī)則，因此，即便安理會在根據(jù)憲章第41條進(jìn)行決議造法時須依照國際法原則，亦并不意味著決議的內(nèi)容必須以既有的國際法規(guī)則為限。。

其次，安理會決議造法實踐基于維護(hù)國際和平與安全的客觀需要而具有正當(dāng)性。誠如馬克思所指出的，“立法者應(yīng)當(dāng)將自己看作一個自然科學(xué)家。他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律?！薄?3〕馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集(第一卷)［M］.北京:人民出版社，1995.347.但凡立法均應(yīng)當(dāng)僅是對客觀實際的一種反映，是根據(jù)客觀需要將事物的本質(zhì)和規(guī)律表現(xiàn)在法律中，而安理會決議造法亦概莫能外。由此，在前述《聯(lián)合國憲章》相關(guān)規(guī)定的“隱含的授權(quán)”為安理會決議造法提供了法律依據(jù)的同時，維護(hù)國際和平與安全的客觀需要亦為其正當(dāng)性提供了支持。

第一，正如1992年1月31日安理會主席聲明指出的，“國家間的戰(zhàn)爭和武裝沖突的消退并不能保障國際和平與安全;經(jīng)濟(jì)、社會、人權(quán)和生態(tài)領(lǐng)域中的各項非軍事化的不穩(wěn)定因素已經(jīng)成為了對國際和平與安全的新的威脅。聯(lián)合國全體成員國均應(yīng)當(dāng)通力合作，通過安理會，對上述問題予以最優(yōu)先的解決?！薄?4〕Note by the President of the Security Council(UN Document S/23500)，31 January 1992.在冷戰(zhàn)結(jié)束之后，安理會所須應(yīng)對的是包括恐怖主義、核生化武器擴(kuò)散等在內(nèi)的非傳統(tǒng)的威脅國際和平與安全的問題。而由于如前訴述地，傳統(tǒng)的針對特定情勢的、以特定國家為對象的安理會決議并不適用于上述實施主體為非國家行為者或者威脅的后果并不發(fā)生在某一或某些特定的國家境內(nèi)的問題，并且，基于既有的國際法規(guī)則所采取的干涉或者制裁措施亦無法切實有效地解決上述問題，因此，安理會在決議中創(chuàng)設(shè)超出既存國際法的、適用于一般情勢和全體成員國的新的國際法規(guī)則，是符合防止和消除當(dāng)前威脅國際和平與安全的上述新問題的客觀需要的。

第二，盡管如前所述地，針對安理會決議造法，在國內(nèi)外學(xué)界中均是持否定或者懷疑態(tài)度的學(xué)者占到多數(shù)。但在實踐中，聯(lián)合國各成員國對于安理會通過的各項造法性決議卻是在經(jīng)歷了最初的質(zhì)疑之后最終轉(zhuǎn)變?yōu)槠毡榈慕邮?。例如，在前述?540號決議通過之初，德國就曾質(zhì)疑安理會作為一個代表性不足、無須自負(fù)其責(zé)并且不受任何司法約束的政治性機(jī)構(gòu)，是否有權(quán)在決議中創(chuàng)設(shè)對整個國際社會具有深遠(yuǎn)意義的法律規(guī)則〔25〕Statement by Gunther Pleuger，Representative of Germany，to the United Nations，at the General Assembly on the Reform of the Security Council，U.N.。然而，在經(jīng)過了數(shù)年的實踐之后，誠如第1540號決議委員會主席Jorge Urbina指出的，最初對于該決議的合法性以及決議委員會存在的必要性的質(zhì)疑已經(jīng)全部消除了，并且，該決議正在得到越來越多的聯(lián)合國成員國的理解和認(rèn)可〔26〕1540 Committee，Briefings by Chairman Ambassador Jorge Urbina，14 December 2009.。由此，聯(lián)合國各成員國對于安理會決議造法的實踐情形的接受，實際上就是認(rèn)可了安理會為維護(hù)國際和平與安全而通過決議進(jìn)行造法的正當(dāng)性。

三、安理會決議造法與國際法基本制度相悖

應(yīng)當(dāng)指出，基于《聯(lián)合國憲章》相關(guān)規(guī)定的“隱含的授權(quán)”和維護(hù)國際和平與安全的客觀需要，雖然使得前述安理會既有的決議造法實踐，安理會業(yè)已通過的造法性決議具備了合法性和正當(dāng)性，但卻并不意味著安理會可任意地通過決議進(jìn)行造法。事實上，安理會決議造法的行為本身尚且存在諸多的不足和缺陷，并且有違國際法的基本制度。

眾所周知，國際社會并不存在凌駕于主權(quán)國家之上的立法機(jī)關(guān)，因此，主權(quán)國家既是國際法的主體，同時亦是國際造法的主體，而普遍適用于各主權(quán)國家的國際法本身實則亦是由各國在共同同意的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)而成的〔27〕［美］路易斯·亨金.國際法:政治與價值［M］.張乃根等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2005.36.。國際法是主權(quán)國家通過協(xié)議的方式形成的，這是國際條約;或者是通過國家的長期實踐形成通例之證明而確立的，這是國際習(xí)慣。在國際法上，任何人、任何機(jī)構(gòu)均沒有國際造法的權(quán)力，并且，安理會決議造法亦顯然不符合國際造法的主體和程序要求。

其一，盡管《聯(lián)合國憲章》作為聯(lián)合國的組織約章可以被視為是對各成員國協(xié)調(diào)一致的國家意志的體現(xiàn)〔28〕黃瑤.國際組織決議的法律效力探源［J］.政治與法律，2001，(5).，并且，憲章中的部分規(guī)定亦確實對安理會決議造法作出了“隱含的授權(quán)”，但是，這至多是體現(xiàn)了聯(lián)合國各成員國所具有的執(zhí)行安理會造法性決議的意志，而并不能夠表明作為決議造法的主體的安理會即代表了上述各國在決議造法的過程中的意志。根據(jù)憲章第27條第3款的規(guī)定，安理會關(guān)于非程序性事項的決議，僅需包括五個常任理事國在內(nèi)的九個理事國同意即可通過，而無須聽取其他聯(lián)合國成員國的意見，并且，即便與決議有利害關(guān)系的其他成員國得以參與安理會的討論，其亦仍然不享有對該決議的表決權(quán)〔29〕1945年《聯(lián)合國憲章》第31條、第32條。。因此，除安理會理事國外的其他聯(lián)合國成員國實則均僅是被動地接受由安理會獨斷地通過的造法性決議，而并未能夠經(jīng)由安理會在決議造法的過程中主動地表達(dá)其意志。因此，由于安理會并未能夠代表占多數(shù)的其他聯(lián)合國成員國的意志，并非適格的國際法造法主體，因此，安理會決議造法亦就無法符合國際造法的主體要求。

其二，就安理會決議造法而言，盡管《聯(lián)合國憲章》第28條至第32條已經(jīng)就安理會決議的通過程序作出了規(guī)定，但上述規(guī)定卻僅是廣泛地適用于任何性質(zhì)、任何內(nèi)容的安理會決議的通過程序的一般規(guī)則，而并非具體適用于造法性決議的通過程序的專門規(guī)則;并且，其在實踐中亦并未能夠起到有效地規(guī)范安理會決議的通過程序的作用。對此，有學(xué)者即指出，部分安理會決議實則是由少數(shù)理事國在安理會會議之外作出的，并且未做任何相關(guān)的記錄，從而使得決議通過程序的合法性令人堪憂〔30〕See Anthony Aust，“The Procedure and Practice of the Security Council Today，”in R.J.Dupuy(ed.)Development of the Role of the Security Council:Colloque，(1993)，365.。此外，盡管在通過前述第1540號決議的過程中，安理會除由15個理事國進(jìn)行了持續(xù)數(shù)月的磋商外，還在磋商的最后階段舉行了兩次公開會議，邀請30個聯(lián)合國成員國共同與會進(jìn)行磋商，并且由此得到了國際社會對于該決議的通過程序的肯定〔31〕See Vesselin Popovski，“The Legislative Role of the Security Council's Thematic Resolutions，”in Vesselin Popovski and Trudy Fraser(eds.)The Security Council as Global Legislator(London＆ New York:Routledge，2014)，5.。但是，這終究亦只是安理會在個案中所采取的實踐做法，而并非可以直接適用于此后所有的安理會造法性決議的通過程序的具體規(guī)則。因此，基于具體的程序規(guī)則的缺失，安理會決議造法便同樣無法符合國際造法的程序要求。

四、國際法院缺乏對安理會決議造法的制約

安理會決議造法還缺乏國際法院通過司法審查對其加以必要的制約。誠然，作為聯(lián)合國體系內(nèi)的首要司法機(jī)關(guān)，國際法院一直被學(xué)界認(rèn)為是對安理會決議造法進(jìn)行司法審查的最為恰當(dāng)?shù)闹黧w〔32〕See Jan Wouters and Jed Odermatt，“Reflections on the Law-making Powers of the Security Council，”in Vesselin Popovski and Trudy Fraser(eds.)The Security Council as Global Legislator(London＆ New York:Routledge，2014)，85.;并且，在與安理會第748號決議相關(guān)的“洛克比空難案”中，多位國際法院法官亦在其單獨意見中表達(dá)了應(yīng)當(dāng)由國際法院對安理會的權(quán)力進(jìn)行規(guī)范和限制的觀點，例如，Judge Shahabuddeen即指出，倘若安理會的權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到范圍的約束，那么，除了國家法院之外，便沒有其他機(jī)構(gòu)能夠?qū)Π怖頃臋?quán)力范圍作出界定了〔33〕ICJ Reports，Lockerbie(Provisional measures，Order of 14 April 1992):140-142.。然而，事實上，國際法院卻并不能夠?qū)嶋H地享有對安理會決議造法的司法審查權(quán)。

其一，無論是《聯(lián)合國憲章》還是《國際法院規(guī)約》，均未就安理會與國際法院的關(guān)系問題予以明確，并且，上述兩項國際法律文件亦均未明文賦予國際法院對安理會決議進(jìn)行司法控制或者司法審查的權(quán)力。盡管有學(xué)者基于《聯(lián)合國憲章》第96條第1款的規(guī)定進(jìn)而提出，國際法院可以在被請求對一項安理會決議的法律效力作出咨詢意見時，通過對該決議的合法性的認(rèn)定而間接地對其進(jìn)行司法審查〔34〕See Dapo Akande，“The International Court of Justice and the Security Council:Is there Room for Judicial Control of Decisions of the Political Organs of the United Nations?”International and Comparative Law Quarterly 46(1997):309，331.，但是，從該條款規(guī)定的文本含義看〔35〕《聯(lián)合國憲章》第九十六條第一款規(guī)定:“大會或安全理事會對于任何法律問題得請國際法院發(fā)表咨詢意見?！?，國際法院只有在安理會提出相應(yīng)的請求的情況下方才得以被動地作出咨詢意見，而并不能夠主動地介入安理會正在處理的“任何法律問題”。而自國際法院成立至今的70年間，安理會亦僅有一次地就納米比亞的國際地位問題向國際法院提出過作出咨詢意見的請求〔36〕See D.W.Bowett，“Judicial and Political Functions of the Security Council and the International Court of Justice，”in Hazel Fox(ed.)The Changing Constitution of the United Nations(The British Institute of International and Comparative Law，1997)，74.。由此，國際法院據(jù)以實現(xiàn)其對安理會決議的司法審查權(quán)并無國際法依據(jù)。

其二，從國際法院實踐的角度看，盡管有學(xué)者提出，由于在國內(nèi)法實踐中，即便并無明確的憲法授權(quán)，國內(nèi)高等法院亦同樣可以行使司法審查權(quán)，因此，前述《聯(lián)合國憲章》和《國際法院規(guī)約》中的明文規(guī)定的缺失，并不影響國際法院對安理會決議進(jìn)行司法審查〔37〕See José Alvarez，“Judging the Security Council，”American Journal of International Law 90(1996):81-99.，但是，實踐中，國際法院對其自身在并無法律依據(jù)的情況下，是否享有針對安理會決議的司法審查權(quán)所持的態(tài)度，卻是更加接近于否定的——在“洛克比空難案”中，國際法院在最終的判決意見中指出，“法院并不享有否決或者排除安理會決議的權(quán)力……法院曾經(jīng)不止一次地否認(rèn)其享有司法審查權(quán)……從舊金山制憲會議達(dá)成的各項決定的宗旨看，憲章的起草者們并沒有賦予法院以司法審查的權(quán)力的意圖。”〔38〕ICJ Reports，Lockerbie(Summary of the Judgment，27 February 1998):21.同樣的觀點還出現(xiàn)在關(guān)于納米比亞的國際地位問題的咨詢意見中，即“法院并不享有對聯(lián)合國機(jī)構(gòu)作出的決議進(jìn)行司法審查或者申訴的權(quán)力?！薄?9〕Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia(South West Africa)Notwithstanding Security Council Resolution 276(1970)，ICJ Advisory Opinion，(21 June 1971):16.而在“某些費用案”的咨詢意見中，國際法院則更是從根本上否定了在聯(lián)合國體系內(nèi)存在司法審查程序:“盡管在國內(nèi)法律體系中，通常存在特定的程序?qū)σ豁椓⒎ɑ蛘哒袨榈暮戏ㄐ赃M(jìn)行認(rèn)定，但是，在聯(lián)合國框架下卻并不存在諸如上述的程序”〔40〕Certain Expenses of the United Nations(Article 17，paragraph 2，of the Charter)，ICJ Advisory Opinion，(29 July 1962):168.?？梢?，國際法院對安理會決議進(jìn)行司法審查的實踐還遠(yuǎn)未形成。

誠如有學(xué)者指出的，唯有對現(xiàn)行《聯(lián)合國憲章》進(jìn)行修改，加入明文的授權(quán)規(guī)定，方才能夠使國際法院得以對安理會決議進(jìn)行司法審查;但是，根據(jù)憲章第108條的規(guī)定〔41〕《聯(lián)合國憲章》第108條規(guī)定:“本憲章之修正案經(jīng)大會會員國三分之二表決并由聯(lián)合國會員國三分之二、包括安全理事會全體常任理事國，各依其憲法程序批準(zhǔn)后，對于聯(lián)合國所有會員國發(fā)生效力?！保薷膽椪滤殱M足的條件相當(dāng)嚴(yán)格，尤其是其中關(guān)于必須經(jīng)安理會全體常任理事國同意的要求，在實踐中更是難以滿足，因此，通過修改憲章以實現(xiàn)國際法院對安理會決議的司法審查權(quán)絕非易事〔42〕王秀梅，李小玲.國際法院對安理會的司法審查權(quán)芻議——以國際組織憲政為視角［J］.河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2011，(2).，而這亦就使得國際法院目前并無法切實地通過司法審查對安理會決議造法加以制約。

五、結(jié)論

綜上所述，對業(yè)已被通過的造法性決議，即既有的決議造法實踐的合法性和正當(dāng)性的肯定，并不能夠使安理會便由此成為得以任意地通過決議進(jìn)行造法的所謂“國際造法者”。由于在維護(hù)國際和平與安全以保障國際法治的同時，安理會自身亦應(yīng)當(dāng)服從于國際法治〔43〕趙健文.聯(lián)合國安理會在國際法治中的地位和作用［J］.吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2011，51(4).，因此，在為安理會決議造法制定了明確的法律規(guī)范以使其能夠符合國際法治的要求之前，決議造法應(yīng)當(dāng)僅是安理會為維護(hù)國際和平與安全而采取的非常手段，并且應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。