錢小平

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210096)

中國(guó)與匈牙利在現(xiàn)代化啟動(dòng)模式上同屬于“應(yīng)激型”模式，國(guó)家在現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過(guò)程居于主導(dǎo)地位，公職人員作為國(guó)家代理人擁有決定公共資源市場(chǎng)化與否及其程度的權(quán)力，增加了權(quán)力濫用的風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致中匈兩國(guó)在現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過(guò)程中所出現(xiàn)了腐敗高發(fā)的現(xiàn)象。面對(duì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的腐敗“浪潮”，匈牙利及時(shí)調(diào)整了腐敗刑事治理理念，強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范的預(yù)防功能，刑法立法向犯罪的“前端場(chǎng)域”擴(kuò)張，犯罪治理取得了一定的積極成效。相比之下，中國(guó)腐敗治理刑事立法則較為保守，盡管刑法立法頻繁更新，卻始終強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的事后性治理，缺乏應(yīng)對(duì)環(huán)境性、系統(tǒng)性腐敗的有效策略和手段。2015 年8 月29 日，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)的《刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱《刑修(九)》)是中國(guó)1997 年刑法典頒行以來(lái)腐敗犯罪刑法立法的最大規(guī)模修正?！缎绦?九)》進(jìn)一步加大了對(duì)貪賄犯罪的打擊力度，被譽(yù)為“反腐的制度籠子再扎緊”，但從修正內(nèi)容上看，仍延續(xù)了傳統(tǒng)的事后性理念，立法以修補(bǔ)缺漏為主，缺乏跨越式更新，難以對(duì)腐敗刑事治理產(chǎn)生重要的轉(zhuǎn)折性影響。在中國(guó)已經(jīng)進(jìn)入反腐新時(shí)期的背景下，借鑒匈牙利經(jīng)驗(yàn)，更新腐敗理念，構(gòu)建“預(yù)防型”的刑法治理體系，對(duì)于提升刑法規(guī)制能力，加強(qiáng)對(duì)環(huán)境型、系統(tǒng)性腐敗的刑事治理效果，實(shí)現(xiàn)腐敗治理從“治標(biāo)”向“治本”的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向，具有重要意義。

一、中匈兩國(guó)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型中的腐敗問(wèn)題

20 世紀(jì)80 年代中匈兩國(guó)分別啟動(dòng)了國(guó)家現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型進(jìn)程。與南歐等國(guó)單純的民主化轉(zhuǎn)型不同，匈牙利的現(xiàn)代國(guó)家轉(zhuǎn)型包括了政治與經(jīng)濟(jì)的整體轉(zhuǎn)型，涉及產(chǎn)權(quán)制度的根本變革和資源配置方式的體制性改變。在腐敗問(wèn)題上，匈牙利與經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)具有較多的共通性和可比較性。

(一)匈牙利現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過(guò)程中的腐敗問(wèn)題

1989 年“東歐劇變”之后，匈牙利正式啟動(dòng)了國(guó)家轉(zhuǎn)型，將“民主化”“市場(chǎng)化”“歐洲化”作為其發(fā)展目標(biāo)，確立了民主先行的轉(zhuǎn)型模式，即首先放棄社會(huì)主義道路，并在明確西方化目標(biāo)的前提下走上市場(chǎng)化之路，民主化、西方化為導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型是其最為明顯的特征之一。匈牙利通過(guò)逐步私有化方式推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制構(gòu)建。1989 年私有經(jīng)濟(jì)成分占GDP 的比重僅為18%，而2000 年私有經(jīng)濟(jì)成分在國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值中的比重已占85%。私有化過(guò)程中“影子經(jīng)濟(jì)”(國(guó)家無(wú)法監(jiān)控管理的地下經(jīng)濟(jì))的主導(dǎo)者利用其信息優(yōu)勢(shì)占盡先機(jī)，通過(guò)賄賂等腐敗方式改變私有化進(jìn)程的方向，為個(gè)人謀取大量利益，導(dǎo)致腐敗犯罪出現(xiàn)高發(fā)。根據(jù)聯(lián)合國(guó)統(tǒng)計(jì)，1988 年匈牙利全國(guó)腐敗犯罪案件數(shù)量是897 件，而1990 年是335 件，為歷史最低，但之后便案件總數(shù)呈現(xiàn)波動(dòng)性上漲，從1991 年至1997 年每年案件總數(shù)分別為344 件、782 件、464 件、796 件、509 件、967 件和865 件。在1999 年歐盟委員會(huì)對(duì)申請(qǐng)國(guó)的常規(guī)評(píng)價(jià)報(bào)告中，認(rèn)為匈牙利當(dāng)年腐敗案件數(shù)量比之前增長(zhǎng)了4%，腐敗問(wèn)題成為導(dǎo)致匈牙利不符合歐盟政治標(biāo)準(zhǔn)的兩個(gè)主要問(wèn)題之一。根據(jù)透明國(guó)際(Transparency International)“腐敗指數(shù)”(Corruption Perceptions Index，CPI)(參見(jiàn)圖1)的統(tǒng)計(jì)，1995 年匈牙利CPI 得分最低，表明公眾認(rèn)為當(dāng)時(shí)腐敗情況較為嚴(yán)重。面對(duì)腐敗泛濫現(xiàn)象，匈牙利政府將腐敗治理作為國(guó)內(nèi)政策的重點(diǎn)，加大反腐資源投入，取得了一定的治理成效。從1998—2001 年之間，匈牙利CPI 指數(shù)略有提升，盡管在此之后指數(shù)有所波動(dòng)，但從2012 年開(kāi)始上升明顯，且相對(duì)穩(wěn)定。當(dāng)然，腐敗問(wèn)題在匈牙利并未得到根本性控制，根據(jù)清廉指數(shù)的分類標(biāo)準(zhǔn)，匈牙利仍屬于“輕微腐敗國(guó)家”(5．0—8．0之間)。目前匈牙利腐敗治理的主要問(wèn)題集中在政黨賄選、公共采購(gòu)、公務(wù)員資產(chǎn)披露、信息獲取及透明度、醫(yī)療部門(mén)的小額賄賂。

(二)中國(guó)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過(guò)程中的腐敗問(wèn)題

為避免社會(huì)秩序的震蕩，中國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型采取漸進(jìn)式方式，國(guó)家在推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的同時(shí)，仍然保留著廣泛的支配公共資源的權(quán)力，利益主體為獲得特定稀缺資源的使用或分配權(quán)，必然會(huì)發(fā)生以經(jīng)濟(jì)利益去腐蝕公共權(quán)力的內(nèi)在需求。在整體的改革目標(biāo)實(shí)現(xiàn)中，制度建設(shè)的缺失，造成了國(guó)家對(duì)權(quán)力制約、控制乃至偏差評(píng)價(jià)能力建設(shè)較為明顯的遲滯，其結(jié)果就是導(dǎo)致制度性腐敗在中國(guó)的流行。誠(chéng)如胡鞍鋼所言，“現(xiàn)時(shí)的腐敗主要是制度性腐敗，腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生主要根源于制度缺陷，即市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的制度缺陷”。

圖1

改革開(kāi)放三十年來(lái)，中國(guó)腐敗演變的特征體現(xiàn)為:(1)交易型腐敗取代了占有型腐敗，成為腐敗的主要類型。從圖2 可以看出，從1990 年以來(lái)全國(guó)檢察機(jī)關(guān)立案的貪污案件總量逐步降低，但賄賂案件立案總量自1999 年以來(lái)逐步增多，2006 年之后更是超過(guò)貪污案件，成了主要的腐敗案件類型。(2)群體性、家族性腐敗明顯增多。在市場(chǎng)資源壟斷的行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，20 世紀(jì)80 年代初個(gè)體性腐敗占主導(dǎo)地位，之后開(kāi)始逐步向群體性、集團(tuán)性腐敗形式蔓延，腐敗組織內(nèi)部開(kāi)始出現(xiàn)共同體化特征，以單位腐敗犯罪為其極端表現(xiàn)形式，尤其是在交通、能源、海關(guān)等權(quán)力管理型系統(tǒng)中更為明顯。此外，通過(guò)行政化的人事任命制度，單位腐敗逐步又?jǐn)U散為行業(yè)體系內(nèi)的腐敗，壟斷行業(yè)單位之間腐敗相互關(guān)聯(lián)，扭曲結(jié)成了腐敗利益共同體。此外，基于中國(guó)傳統(tǒng)的家族關(guān)系，腐敗也從個(gè)人腐敗向家庭乃至“家族式腐敗”擴(kuò)大變化。一人當(dāng)官，全家受益，一人“落馬”，牽出“全家”，形成了一個(gè)完整腐敗的利益鏈。(3)腐敗官員的級(jí)別不斷提高。中國(guó)司法將涉及縣、處級(jí)以上公務(wù)員的腐敗案件稱為“要案”。從圖3 可以看出，賄賂犯罪的要案人數(shù)自1998 年以來(lái)一直處于上升狀況。而自中共十八大以來(lái)，兩年多時(shí)間內(nèi)涉嫌腐敗犯罪的省部級(jí)以上高官達(dá)68 名，平均每年有34 名高官被查，年均落馬高官數(shù)量為十八大之前的10 多倍，出現(xiàn)了“塌方式腐敗”以及“寡頭腐敗”。(4)腐敗數(shù)額急劇上升。中國(guó)司法將腐敗數(shù)額在五萬(wàn)元以上的案件稱為“大案”，但實(shí)際上腐敗犯罪贓款數(shù)額上千萬(wàn)元已經(jīng)成為常態(tài)，數(shù)額上億元也不罕見(jiàn)，即使是級(jí)別較低的公職人員也不例外。如，北戴河供水總公司原總經(jīng)理馬超群僅是一個(gè)副處級(jí)干部，主管自來(lái)水經(jīng)營(yíng)、建設(shè)工程用水、供水設(shè)施建設(shè)等，收受賄賂現(xiàn)金1．2 億元、黃金37 公斤、房產(chǎn)68 套，“小官巨腐”成為中國(guó)式腐敗的新問(wèn)題。

圖2 1988 年至2012 年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)辦理貪污、賄賂案件受案與立案走勢(shì)圖

圖3 1990 年至2012 年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)辦理賄賂案件要案數(shù)走勢(shì)圖

(三)中匈兩國(guó)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型中的腐敗及其治理之比較

中匈兩國(guó)均實(shí)施過(guò)高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，從1950—1990 年，由于政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的高度統(tǒng)一，匈牙利幾乎很少有腐敗案件發(fā)生;而中國(guó)在改革開(kāi)放之前，由于缺乏腐敗滋生的環(huán)境，也較少有腐敗案件發(fā)生。在“應(yīng)激型”現(xiàn)代化的背景下，兩國(guó)均采取了漸進(jìn)型的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌方式，均因?yàn)檗D(zhuǎn)軌期間制度的不健全而導(dǎo)致腐敗的高發(fā)，腐敗類型均以交易型腐敗為主且均集中于私營(yíng)部門(mén)與公共部門(mén)的交叉領(lǐng)域。

然而，不同之處在于，匈牙利直接以私有化方式實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而中國(guó)則通過(guò)國(guó)家逐步開(kāi)放市場(chǎng)資源的方式構(gòu)建市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，由此導(dǎo)致兩國(guó)腐敗結(jié)構(gòu)關(guān)系上的差異性:中國(guó)腐敗更多具有政治支配經(jīng)濟(jì)的特征，即腐敗源自國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的主動(dòng)干預(yù);匈牙利由于市場(chǎng)化程度更為徹底，激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)使得腐敗更多具有經(jīng)濟(jì)支配政治的特征，即腐敗源自經(jīng)濟(jì)主體向政治主體施加壓力。如，在匈牙利99%的公司是中小企業(yè)，很多是一人企業(yè)(67%)。多數(shù)公司依賴于一個(gè)顧客(政府或公司)的合同，這使得其存在具有依賴性并且不安全，因此，很多中小企業(yè)容易受到收入來(lái)源的壓力而導(dǎo)致“生存性腐敗”。腐敗結(jié)構(gòu)關(guān)系上的差異性，導(dǎo)致兩國(guó)形成了不同的腐敗治理策略:匈牙利強(qiáng)調(diào)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下腐敗衍生的一般規(guī)律，重視對(duì)腐敗源頭的嚴(yán)厲治理;而中國(guó)則從政治語(yǔ)境下強(qiáng)調(diào)公權(quán)自身的廉潔性，重視對(duì)公權(quán)主體腐敗行為的嚴(yán)厲懲治。

盡管在歐盟體系內(nèi)，匈牙利仍是較為腐敗的國(guó)家，而中匈兩國(guó)在政治體制、經(jīng)濟(jì)體量、地理位置、面積人口、文化傳統(tǒng)等方面都存在較大差異，難以進(jìn)行絕對(duì)化的比較，而以主觀認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)的CPI 指數(shù)的參考意義也較為有限。但是，匈牙利的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型同時(shí)伴有回歸歐洲、加入歐盟的歷史背景，促使匈牙利構(gòu)建了符合歐盟反腐公約標(biāo)準(zhǔn)的腐敗治理體系，形成了以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保護(hù)為導(dǎo)向的腐敗治理模式，反映出現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家腐敗治理的一般規(guī)律和基本要求。中國(guó)正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的深化階段，腐敗治理轉(zhuǎn)型是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的內(nèi)在要求，就此而言，匈牙利的腐敗治理經(jīng)驗(yàn)可以為中國(guó)提供經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國(guó)家的重要參考范本。

二、中匈兩國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中的腐敗治理:以刑事法立法為重點(diǎn)的比較

刑事懲治盡管不再是現(xiàn)代國(guó)家腐敗治理的主要手段，但仍然是最后保障機(jī)制。在腐敗犯罪中，賄賂犯罪無(wú)疑是最具代表性和最為嚴(yán)重的犯罪。中匈兩國(guó)在國(guó)家經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中逐步形成了具有自身特色的賄賂犯罪刑法制度構(gòu)建。

(一)匈牙利賄賂犯罪刑法立法發(fā)展

1．國(guó)家現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型之前的賄賂犯罪刑法立法

匈牙利刑法屬于大陸法系，第一部刑法典誕生于1878 年?！岸?zhàn)”之后，匈牙利分別在1951 年和1961 年修正了刑法典的總則與分則，構(gòu)建了一元化特征的社會(huì)主義刑法典體系(第二部刑法典)，在此之后形成了1978 年刑法典(第三部刑法典)。以1978 年刑法典為代表，匈牙利賄賂犯罪刑法立法形成了公職人員與非公職人員“二元化”的賄賂犯罪體系，在犯罪規(guī)范設(shè)置上具有自身特色，并較為接近資本主義國(guó)家。如，設(shè)立了利用影響力交易罪和司法受賄罪等等。

2．國(guó)家現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過(guò)程中的賄賂犯罪刑法立法

(1)賄賂犯罪刑法立法的創(chuàng)新期(1990 年中期—2000 年初期)。1989 年匈牙利國(guó)家轉(zhuǎn)型之后，因政治形態(tài)變化及加入歐盟之要求，賄賂犯罪刑法立法多次修正。匈牙利在1998 年和1999 年分別簽訂了歐洲地區(qū)兩項(xiàng)重要的反腐敗公約，即OECD《國(guó)際商務(wù)交易活動(dòng)中禁止行賄外國(guó)公職人員公約》(以下簡(jiǎn)稱《OECD 公約》)與歐洲委員會(huì)《反腐敗刑法公約》(以下簡(jiǎn)稱《歐洲反腐公約》)。根據(jù)《OECD 公約》的要求，匈牙利1998 年通過(guò)了第LXXXVII 法案，增設(shè)行賄外國(guó)公職人員罪、外國(guó)公職人員受賄罪以及利用國(guó)際影響力受賄罪等三項(xiàng)罪名。根據(jù)《歐洲反腐公約》的要求，匈牙利于2001 年又通過(guò)第CXXI 法案，增設(shè)了公職人員怠于報(bào)告賄賂犯罪活動(dòng)罪，增加了法人組織管理者預(yù)防行賄不能的刑事責(zé)任和“雙邊型”特別自首制度，加大了對(duì)行賄犯罪的打擊力度，普遍提高了賄賂犯罪的刑罰，如，受賄罪的法定刑由3 年以下提升至5 年以下監(jiān)禁刑，行賄罪的法定刑從原先2年以下提升至3 年以下，犯罪性質(zhì)從輕罪轉(zhuǎn)為重罪。以第CXXI 法案為標(biāo)志，匈牙利形成了轉(zhuǎn)型時(shí)期腐敗治理刑法立法的基本框架。

(2)賄賂犯罪刑法立法的補(bǔ)充完善期(2004—2012 年)。在加入歐盟之后，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》和《聯(lián)合國(guó)有組織犯罪公約》分別于2005 年和2006 年在匈牙利生效，對(duì)腐敗刑事治理制度的完善進(jìn)一步提出了要求。根據(jù)國(guó)際反腐公約及國(guó)內(nèi)反腐實(shí)踐之要求，2012 年匈牙利新刑法典再次對(duì)賄賂犯罪刑法立法進(jìn)行了系統(tǒng)修正，但與之前的創(chuàng)建式修正所不同的是，本次修正注重罪刑規(guī)范設(shè)置的合理性，屬于補(bǔ)充式修正，如，立法將腐敗犯罪集中規(guī)定在第27 章“腐敗犯罪”，將危害公共職務(wù)廉潔罪與危害國(guó)際職務(wù)廉潔罪進(jìn)行合并，統(tǒng)一了罪名與犯罪構(gòu)成;擴(kuò)大了行賄的主體對(duì)象范圍，進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)行賄犯罪的打擊力度;修正完善了特別自首制度;提高了公職人員怠于報(bào)告賄賂犯罪活動(dòng)罪等部分犯罪的法定刑等等。

(二)中國(guó)賄賂犯罪刑法立法發(fā)展

1．國(guó)家現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型之前的賄賂犯罪刑法立法

(1)賄賂犯罪的刑法立法創(chuàng)建。新中國(guó)成立之后，1952 年4 月21 日《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)以單行刑法方式首次規(guī)定了貪污罪，并將受賄作為貪污罪的一種行為類型加以規(guī)定。盡管《條例》并未直接出現(xiàn)將受賄罪單獨(dú)入罪的規(guī)定，卻仍開(kāi)啟了新中國(guó)賄賂行為犯罪化的先河，確立了以犯罪數(shù)額為基準(zhǔn)，兼顧犯罪情節(jié)的評(píng)價(jià)模式以及以自由刑為核心、對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重者適用死刑的刑罰模式，成為中國(guó)賄賂犯罪刑法立法生成的基本標(biāo)志。

(2)賄賂犯罪的法典化。1979 年刑法典實(shí)現(xiàn)了賄賂犯罪的法典化，受賄罪從貪污罪中分立出來(lái)，成為一個(gè)獨(dú)立罪名。立法首次將“利用職務(wù)上的便利”引入犯罪構(gòu)成要件，并改變了貪污罪與受賄罪同罰模式，對(duì)二者設(shè)定不同法定刑幅度，其中，貪污罪最高法定刑為死刑，受賄罪最高法定刑為5 年以上有期徒刑，刑罰強(qiáng)度趨緩。

2．國(guó)家現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過(guò)程中的賄賂犯罪刑法立法

(1)賄賂犯罪刑法立法的擴(kuò)張期(1982—1997)。改革開(kāi)放之后，由于賄賂犯罪蔓延、擴(kuò)張之勢(shì)明顯，犯罪形勢(shì)惡化，“與社會(huì)轉(zhuǎn)型、急速發(fā)展的情況相適應(yīng)，中國(guó)賄賂犯罪刑法立法進(jìn)入調(diào)整與變動(dòng)最為活躍的時(shí)期”。在20 世紀(jì)80 至90 年代，通過(guò)單行刑法實(shí)現(xiàn)犯罪化和重刑化是賄賂犯罪刑法立法修正的主要途徑。為應(yīng)對(duì)新型的腐敗類型，刑法立法不斷擴(kuò)大規(guī)制范圍。1988 年1 月21 日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》增設(shè)單位行賄罪與單位受賄罪，創(chuàng)立了“二元主體”的賄賂犯罪懲治體系;1995 年2 月28 日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)公司、企業(yè)人員受賄罪的獨(dú)立罪名，將賄賂犯罪懲治拓寬到非公領(lǐng)域和非國(guó)家工作人員，又進(jìn)一步創(chuàng)立了“二元身份”的賄賂犯罪懲治體系。此外，1988 年《補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定收受回扣、手續(xù)費(fèi)的經(jīng)濟(jì)受賄形式，首次就商業(yè)賄賂犯罪作出了規(guī)定。此外，這一時(shí)期賄賂犯罪立法的另一個(gè)特征是重刑化。1982 年3 月8 日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《關(guān)于嚴(yán)懲破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》將受賄罪的法定最高刑提升至死刑，恢復(fù)了1952 年《條例》對(duì)貪污罪與受賄罪配置同等刑罰的立法模式。97 刑法典繼續(xù)保持了犯罪化的態(tài)勢(shì)，在受賄罪中增設(shè)“斡旋受賄”行為類型，在公司、企業(yè)人員受賄罪中增加“經(jīng)濟(jì)受賄”;新增對(duì)單位行賄罪和對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪，從而構(gòu)建了較為系統(tǒng)的賄賂犯罪刑法懲治體系。

(2)賄賂犯罪刑法立法的國(guó)際應(yīng)對(duì)(2005 至今)進(jìn)入21 世紀(jì)，中國(guó)分別于2000 年12 月和2003年12 月簽署了《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》(2003 年10 月在國(guó)內(nèi)生效)和《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》(2005 年10 月在國(guó)內(nèi)生效)。根據(jù)上述兩項(xiàng)國(guó)際公約之要求，中國(guó)賄賂犯罪刑法立法保持了“犯罪化”的勢(shì)頭，進(jìn)一步擴(kuò)大了犯罪規(guī)制范圍，通過(guò)《刑法修正案(六)》(2006)擴(kuò)大了非國(guó)家公職人員賄賂犯罪的主體范圍，并將貪污賄賂犯罪規(guī)定為洗錢罪上游犯罪;通過(guò)《刑法修正案(七)》(2009)增設(shè)了利用影響力受賄罪、《刑法修正案(八)》(2011)增設(shè)對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪、《刑修(九)》(2015)增加了向特定關(guān)系人行賄罪。

(三)中匈賄賂犯罪刑法立法之比較

中匈兩國(guó)均強(qiáng)調(diào)對(duì)賄賂犯罪的嚴(yán)厲打擊，刑法立法修正頻繁，立法規(guī)制范圍不斷擴(kuò)大。然而，由于兩國(guó)腐敗治理的重點(diǎn)偏向不同(中國(guó)強(qiáng)調(diào)腐敗治理的政治語(yǔ)境，匈牙利強(qiáng)調(diào)腐敗治理的市場(chǎng)語(yǔ)境)，導(dǎo)致刑法立法在罪名設(shè)置、犯罪構(gòu)成及刑罰配置上存在諸多區(qū)別，具體體現(xiàn)為:

1．治理結(jié)構(gòu)的差異

中國(guó)刑法立法歷來(lái)重視打擊受賄罪，導(dǎo)致行賄罪和受賄罪在犯罪構(gòu)成、立案標(biāo)準(zhǔn)、特別自首、刑罰處罰等方面均處于“非對(duì)稱”狀態(tài)。如，受賄罪的成立要求具備“為他人謀取利益”的構(gòu)成要素，而行賄罪則要求具備“謀取不正當(dāng)利益”構(gòu)成要素;受賄罪的法定最高刑為死刑，而行賄罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑;行賄人“在被追訴前主動(dòng)交代”犯罪行為的，“可以減輕處罰或者免除處罰”，而受賄罪則無(wú)對(duì)應(yīng)規(guī)定。相比之下，匈牙利則重視對(duì)行賄犯罪的打擊，在行賄罪與受賄罪之間形成了“對(duì)稱性”的治理結(jié)構(gòu)。如2012 年刑法典對(duì)行賄罪進(jìn)行了大幅度修正，在立法編排體系上將行賄罪置于受賄罪之前，更符合賄賂犯罪的發(fā)生機(jī)理;行賄罪基本法定刑從2 年以下提升至3 年以下，犯罪性質(zhì)從輕罪轉(zhuǎn)為重罪，與受賄罪相同;刪除行賄罪中對(duì)于被勒索情形下的減輕處罰規(guī)定等等。

2．入罪標(biāo)準(zhǔn)的差異

為避免轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法規(guī)制范圍過(guò)大而導(dǎo)致社會(huì)秩序的緊張，中國(guó)堅(jiān)持“懲治少數(shù)、教育多數(shù)”的刑事政策，在賄賂犯罪立法上通過(guò)“犯罪數(shù)額”“利用職務(wù)上的便利”“為他人謀取利益”等構(gòu)成要素，設(shè)置了較高的入罪標(biāo)準(zhǔn)，限制了刑法的規(guī)制范圍，而司法實(shí)踐中又存在唯數(shù)額論傾向，導(dǎo)致因數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)權(quán)重過(guò)高產(chǎn)生“數(shù)額超載”不合理狀態(tài)。相比之下，匈牙利在賄賂犯罪立法上采取了簡(jiǎn)化構(gòu)成要素的方式，立法規(guī)制范圍更為寬泛，只要行為人“要求或接受與公務(wù)行為有關(guān)的非法利益，或利益允諾的”，即構(gòu)成受賄罪。

3．行為類型的差異

中國(guó)刑法中的賄賂犯罪僅能以作為方式實(shí)施。然而，隨著賄賂犯罪交易日益隱蔽且間接化，出現(xiàn)了基于官員任用體制而形成的“腐敗共同體”現(xiàn)象，削弱了立法對(duì)賄賂犯罪的控制作用，而既有的作為行為模式立法對(duì)此現(xiàn)象的規(guī)制能力極為有限。為提升刑事立法的腐敗治理能力，2001 年匈牙利CXXI 法案第255 條B 款創(chuàng)設(shè)了“怠于報(bào)告賄賂犯罪活動(dòng)罪”(misprision of bribery)，將舉報(bào)所發(fā)現(xiàn)的賄賂犯罪線索設(shè)定為公職人員的法定義務(wù)，規(guī)定了違反法定義務(wù)的不作為犯罪。該規(guī)定將不作為犯罪的保證人原理引入賄賂犯罪的立法體系構(gòu)建之中，將特定公職者設(shè)定為維護(hù)權(quán)力廉潔運(yùn)行的保證人，確立了賄賂犯罪的不作為犯類型，有助于破解“腐敗共同體”難題。

4．主體類型的差異

基于嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的功利性要求，中國(guó)刑法立法突破了傳統(tǒng)自然人犯罪之理論禁錮，直接確認(rèn)了單位的刑事責(zé)任，并以自然人為參照，構(gòu)建了以單位賄賂犯罪的罪名體系。中國(guó)刑法典第387 條規(guī)定的單位受賄罪、第393 條規(guī)定的單位行賄罪，由此形成了自然人、單位的“二元化”模式，但匈牙利基于傳統(tǒng)大陸法系刑法理論，否認(rèn)法人犯罪，賄賂犯罪主體仍是“一元化”模式。

5．責(zé)任類型的差異

立足于傳統(tǒng)腐敗治理觀念，中國(guó)刑法認(rèn)為賄賂犯罪的可罰性根據(jù)在于賄賂行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性，故而在責(zé)任類型上屬于典型的行為責(zé)任。然而，賄賂犯罪既是個(gè)人自由選擇的結(jié)果，也是環(huán)境預(yù)防不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，若組織體內(nèi)部能夠?qū)矙?quán)力的產(chǎn)生、運(yùn)行與分配給予有效監(jiān)督，則可以減少賄賂犯罪發(fā)生的概率。為此，匈牙利刑法在行為責(zé)任的基礎(chǔ)上增加了新的監(jiān)督責(zé)任，即規(guī)定了法人管理者的監(jiān)督責(zé)任。2001 年第CXXI 法案在刑法典第253 條和第258 條B 款之后增加第3、4 兩段，將法人管理者怠于行使預(yù)防行賄的行為犯罪化，即法人負(fù)責(zé)人或有決定權(quán)、控制權(quán)的法人內(nèi)部主體可以為在其授權(quán)下的法人行賄行為承擔(dān)責(zé)任，但能證明已經(jīng)履行了控制與監(jiān)督義務(wù)的除外。該規(guī)定被2012 年刑法典所吸收，成為行賄罪的一種特殊類型。

6．特別自首的差異

特別自首制度是國(guó)家破解行賄與受賄人“攻守同盟”的重要工具。中國(guó)刑法中的特別自首為單邊型自首，僅對(duì)行賄人的特別自首進(jìn)行從寬處罰?！缎绦?九)》嚴(yán)格了行賄特別自首的適用條件，但依然未改變單邊型自首的現(xiàn)實(shí)，難以體現(xiàn)出嚴(yán)厲打擊行賄犯罪的基本立場(chǎng)，難以真正從刑罰一般預(yù)防角度遏制行賄人的犯罪動(dòng)因。2012 年匈牙利刑法典調(diào)整了“囚徒困境”的設(shè)計(jì)思路，確立了“雙邊型”的特別自首制度，對(duì)于行賄行為而言，只要“行為人親自向權(quán)力機(jī)關(guān)坦白犯罪行為，揭發(fā)犯罪情況的”，“可以無(wú)限制減刑或者經(jīng)特別考慮撤銷案件”。同時(shí)，對(duì)于受賄行為而言，只要“行為人親自向權(quán)力機(jī)關(guān)坦白、上繳所得的所有形式的非法利益并且揭發(fā)犯罪情況的”，均“可以無(wú)限制減刑，特殊情況下，可以撤銷案件”。通過(guò)給予受賄人特別自首的從寬條件，可以在賄賂主體內(nèi)部形成“先自首、先從寬”的競(jìng)爭(zhēng)格局，不僅可以提高追訴效率，而且可以有效遏制行賄人的行賄動(dòng)機(jī)，從而提升規(guī)范的預(yù)防性治理功能。

7．量刑身份的差異

中國(guó)刑法中賄賂犯罪中的身份僅是定罪身份，并不是量刑身份。然而，公職人員所實(shí)際濫用的權(quán)力屬性，決定了其行為社會(huì)性程度的不同，在通常情況下，高級(jí)公職人員權(quán)力濫用的危害性，普遍嚴(yán)重于低級(jí)公職人員賄賂行為所造成的損害，而高級(jí)公職人員基于其掌握的權(quán)力位階與重要性程度，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比低級(jí)公職人員更多的責(zé)任。根據(jù)權(quán)責(zé)關(guān)系，進(jìn)行量刑身份的區(qū)分，是國(guó)家進(jìn)行有效反腐治理的應(yīng)然選擇。對(duì)此，匈牙利刑法立法進(jìn)行了積極探索。1978 年刑法典規(guī)定了高級(jí)公務(wù)員受賄的法定加重情節(jié)。2001 年CXXI 法案將普通公職人員受賄法定基本刑從3 年以下監(jiān)禁刑提升至1 ～5 年監(jiān)禁刑，并將高級(jí)公職人員受賄的法定刑區(qū)間從1 ～5 年監(jiān)禁刑提升至2 ～8 年監(jiān)禁刑，將高級(jí)公職人員受賄并違反職責(zé)的法定刑區(qū)間從2 ～8 年監(jiān)禁刑提升至5 ～10 年監(jiān)禁刑。2012年刑法典對(duì)上述規(guī)定進(jìn)行了確認(rèn)與繼承，進(jìn)一步體現(xiàn)了“嚴(yán)中從嚴(yán)”的刑事懲治立場(chǎng)。

8．重刑設(shè)置的差異

強(qiáng)調(diào)重刑威懾，是中國(guó)賄賂犯罪刑事治理的重要特征。由于在犯罪構(gòu)成上設(shè)置了較高標(biāo)準(zhǔn)，刑法規(guī)制范圍較窄，選擇以懲治之“嚴(yán)”取代規(guī)制之“嚴(yán)”，通過(guò)提高刑罰厲度方式增強(qiáng)刑法威懾力，成為刑法立法的重要選擇。賄賂犯罪的刑罰設(shè)置呈現(xiàn)重刑化特征，死刑成為最為嚴(yán)厲的懲治手段，且在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)難以廢止，而長(zhǎng)期自由刑是賄賂犯罪最為常見(jiàn)的刑罰適用手段。針對(duì)死刑制度改革背景下賄賂犯罪死刑立即執(zhí)行的“空置”現(xiàn)實(shí)，《刑修(九)》首次使用了“終身監(jiān)禁”的表述，新設(shè)了針對(duì)嚴(yán)重貪腐犯罪死緩犯的終身監(jiān)禁制度，實(shí)質(zhì)仍然體現(xiàn)了從嚴(yán)懲治腐敗的基本立場(chǎng)。相比之下，匈牙利刑法典中受賄罪的法定最高刑為10 年以下監(jiān)禁刑，盡管也屬于重刑性質(zhì)，但與中國(guó)的死刑與終身監(jiān)禁型的無(wú)期徒刑相比，仍然較輕。

三、匈牙利賄賂犯罪刑法立法經(jīng)驗(yàn)之中國(guó)借鑒

從賄賂犯罪治理策略上看，匈牙利采取了“進(jìn)攻型”戰(zhàn)略，強(qiáng)調(diào)刑法的預(yù)防功能，將刑法積極拓展到腐敗治理前端場(chǎng)域，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中賄賂犯罪治理的一般原理，其治理經(jīng)驗(yàn)對(duì)于處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型深化期的中國(guó)，具有重要的啟示與借鑒意義。

(一)中匈賄賂犯罪刑法應(yīng)對(duì)戰(zhàn)略之比較

在嚴(yán)厲打擊賄賂犯罪的基本理念之下，中匈兩國(guó)賄賂犯罪刑法立法具有較多差異，體現(xiàn)了兩國(guó)不同的賄賂犯罪刑法應(yīng)對(duì)戰(zhàn)略。

1．匈牙利“進(jìn)攻型”戰(zhàn)略

基于謙抑性要求，刑法天然具有“防守性”特征，以事后懲治為原則。然而，匈牙利賄賂犯罪刑法立法則采取了“進(jìn)攻型”戰(zhàn)略，以進(jìn)攻作為防御的手段，立法突破傳統(tǒng)刑法原理和立法思維，積極擴(kuò)張到腐敗預(yù)防領(lǐng)域，如，引入保證人原理而增設(shè)了賄賂犯罪的不作為類型、設(shè)立組織內(nèi)監(jiān)督者的監(jiān)督責(zé)任，等等。刑法立法的積極擴(kuò)張改變了過(guò)去僅就腐敗實(shí)害結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)的事后模式，刑法的早期介入表明立法的預(yù)防功能被充分激活，有助于提升對(duì)環(huán)境型、系統(tǒng)性腐敗的治理效果，符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家以源頭治理為導(dǎo)向的犯罪治理理念與模式要求。對(duì)此，歐洲國(guó)家反腐敗委員會(huì)(GRECO)在2012 年第三回合的評(píng)價(jià)中，認(rèn)為匈牙利新刑法典中的反腐刑事法立法與其推薦意見(jiàn)相符合，2013 年聯(lián)合國(guó)在檢查《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》實(shí)施情況中也對(duì)匈牙利賄賂犯罪實(shí)體立法改革部分給予了贊許。

2．中國(guó)“防守型”戰(zhàn)略

相比之下，中國(guó)賄賂犯罪刑法應(yīng)對(duì)戰(zhàn)略仍停留于傳統(tǒng)的“防守型”階段，立法以事后懲治為中心，刑法邊界被限制在賄賂發(fā)生的后端場(chǎng)域，立法重視賄賂犯罪的下游治理和對(duì)腐敗行為的單個(gè)打擊?！胺朗匦汀睉?zhàn)略是中國(guó)腐敗刑事治理傳統(tǒng)之延續(xù)，其所體現(xiàn)出的“嚴(yán)厲性”僅在于從外圍擴(kuò)張刑法規(guī)制范圍與提升刑罰厲度，但卻較少考慮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下發(fā)揮刑法規(guī)范的預(yù)防功能對(duì)于提升腐敗治理整體效果及效益的重要意義，立法規(guī)范的預(yù)防能力不足，難以有效克服國(guó)家現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過(guò)程中的群體腐敗、族群腐敗和腐敗“生態(tài)化”的問(wèn)題。過(guò)度的刑法資源投入還會(huì)導(dǎo)致“國(guó)家腐敗治理能力飽和”現(xiàn)象，造成犯罪治理的邊際效益遞減。

(二)中國(guó)賄賂犯罪刑法立法完善:匈牙利經(jīng)驗(yàn)之借鑒

自中共十八大以來(lái)，中國(guó)掀起了又一輪“反腐風(fēng)暴”，這場(chǎng)以“斬虎首”“殺虎威”“虎蠅齊打”為最大亮點(diǎn)的“中國(guó)式”反腐，疾風(fēng)暴雨、無(wú)禁區(qū)、無(wú)上限的嚴(yán)打整治，促成了“不敢腐”局面的初步形成。中國(guó)反腐進(jìn)入歷史轉(zhuǎn)折的重要時(shí)期，諸多新問(wèn)題正成為戰(zhàn)略選擇的重點(diǎn)，而最為重要的即是轉(zhuǎn)變立法理念和立法戰(zhàn)略，合理設(shè)置國(guó)家應(yīng)對(duì)賄賂犯罪的策略與措施。2015 年8 月《刑修(九)》改變了過(guò)去賄賂犯罪刑法立法的單一犯罪化特征，關(guān)注了刑罰配置的多元化、推進(jìn)了死刑制度改革、優(yōu)化了量刑標(biāo)準(zhǔn)并明顯加強(qiáng)了對(duì)行賄犯罪的打擊。然而，《刑修(九)》并沒(méi)有扭轉(zhuǎn)賄賂犯罪的事后性治理理念，“防守型”的立法戰(zhàn)略尚未改變，立法修正的可預(yù)見(jiàn)效果較為有限，難以從根本上解決目前中國(guó)賄賂犯罪治理效果不彰的困局。為此，有必要借鑒匈牙利經(jīng)驗(yàn)，以拓張刑法的預(yù)防功能為導(dǎo)向，確立“進(jìn)攻型”反腐戰(zhàn)略，進(jìn)一步完善中國(guó)賄賂犯罪刑法立法體系，具體包括:

1．行為類型的調(diào)整

中國(guó)賄賂犯罪刑法立法應(yīng)從傳統(tǒng)的事后性治理向預(yù)防性治理轉(zhuǎn)變，形成以作為為主、不作為為輔的“二元化”行為結(jié)構(gòu)，以有效破解“環(huán)境性腐敗”之難題。具體包括:一是增設(shè)自然人的不作為犯罪。公務(wù)員基于特定的職務(wù)及法定身份要求，對(duì)賄賂犯罪具有特別監(jiān)督義務(wù)，承擔(dān)確保系統(tǒng)環(huán)境廉潔的“保證人”責(zé)任，不履行保證責(zé)任則成為刑事可罰性的依據(jù)所在。在《公務(wù)員法》明確規(guī)定了國(guó)家工作人員對(duì)賄賂犯罪的法定報(bào)告義務(wù)的前提下，在受賄罪之下增設(shè)“怠于報(bào)告賄賂罪”，將國(guó)家工作人員在履行職務(wù)過(guò)程中獲知他人賄賂犯罪事實(shí)而不報(bào)告的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，規(guī)定為犯罪。二是增設(shè)單位不作為犯罪。單位內(nèi)部腐敗環(huán)境的形成與單位預(yù)防腐敗不足有直接關(guān)系。作為內(nèi)部環(huán)境廉潔的保證人，單位應(yīng)承擔(dān)預(yù)防腐敗的法定責(zé)任。在《公司法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等前置法明確規(guī)定公司等市場(chǎng)主體行賄預(yù)防法定責(zé)任的前提下，增設(shè)單位預(yù)防行賄失職罪，將單位怠于構(gòu)建有效的行賄預(yù)防機(jī)制而導(dǎo)致雇員為單位利益行賄的，規(guī)定為不作為犯罪，單位及其主管人員承擔(dān)監(jiān)督過(guò)失的刑事責(zé)任。該罪為單位犯罪，同時(shí)處罰直接主管人員及其他直接責(zé)任人員。

2．犯罪構(gòu)成要素的簡(jiǎn)化

賄賂犯罪的基本特征是權(quán)錢交易，權(quán)錢交易本質(zhì)上違反了公共權(quán)力的不可收買性，因此，賄賂犯罪的成罪要件應(yīng)當(dāng)緊密圍繞公共權(quán)力的不可收買性，才能將刑法治理的威懾與預(yù)防效果最大化。目前賄賂犯罪要件中的“為他人謀取利益”“利用職務(wù)上便利”并未精準(zhǔn)反映出公共權(quán)力不可收買性的社會(huì)危害性特征，過(guò)多的犯罪構(gòu)成要素反而導(dǎo)致立法防衛(wèi)陣線的后移，不僅造成訴訟證明上的疑惑和障礙，而且導(dǎo)致刑法立法治理的遲滯性，影響到腐敗治理的實(shí)際效果。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)考慮:一是及時(shí)刪除上述冗余要素，擴(kuò)大公職刑法的規(guī)制范圍，只要行為人提出、同意收受或?qū)嶋H收受財(cái)產(chǎn)利益的，以作為履行或不履行其職責(zé)條件的，構(gòu)成受賄罪，而“利用職務(wù)上的便利”或“為他人謀取利益”，則屬于加重的犯罪構(gòu)成。二是刪除數(shù)額要素?！缎绦?九)》規(guī)定了受賄罪的“情節(jié)犯+抽象數(shù)額犯”模式，抽象數(shù)額仍是犯罪構(gòu)成要件要素，對(duì)于塑造“零容忍”腐敗環(huán)境并無(wú)積極作用。對(duì)此，可考慮將數(shù)額要素進(jìn)一步從立法中刪除，但考慮到腐敗治理的階段性及司法操作的實(shí)際問(wèn)題，仍應(yīng)通過(guò)司法解釋將數(shù)額作為犯罪情節(jié)的一個(gè)參考因素加以明晰化。

3．構(gòu)建“對(duì)稱性”治理結(jié)構(gòu)

通常情況下，行賄是受賄的源頭，加強(qiáng)對(duì)行賄行為的刑法治理，是現(xiàn)代國(guó)家腐敗治理的應(yīng)然選擇。中國(guó)在行賄罪與受賄罪立法上的“不對(duì)稱性”不符合腐敗源頭治理之要求，應(yīng)當(dāng)予以及時(shí)修正。具體包括:一是就行賄罪和受賄罪的犯罪構(gòu)成要素進(jìn)行對(duì)應(yīng)性調(diào)整，刪除為他人謀取利益、謀取不正當(dāng)利益等冗余要素，形成簡(jiǎn)潔、嚴(yán)密的對(duì)向關(guān)系。二是構(gòu)建行賄與受賄的同罰體系。根據(jù)《刑修(九)》對(duì)受賄罪法定刑幅度的修正，對(duì)行賄罪進(jìn)行對(duì)應(yīng)性調(diào)整，規(guī)定“犯行賄罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。三是擴(kuò)大“囚徒困境”原理在賄賂犯罪立法設(shè)計(jì)中的積極作用，建構(gòu)“雙邊型”特別自首制度。將行賄罪的“因被勒索給予國(guó)家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄”之犯罪阻卻事由調(diào)整為行賄罪的法定減輕情節(jié);增加針對(duì)受賄罪的特別自首制度，其適用條件略嚴(yán)于行賄罪，規(guī)定“受賄人在被追訴前主動(dòng)交代受賄行為的，可以從輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕處罰”。

4．確立“嚴(yán)中從嚴(yán)”的刑事責(zé)任體系

借鑒匈牙利經(jīng)驗(yàn)，在賄賂犯罪刑事責(zé)任體系構(gòu)建中引入“責(zé)權(quán)相適應(yīng)”原理，根據(jù)公職級(jí)別高低差別，設(shè)置不同的罪行體系。由于受賄罪與貪污罪具有不同的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)將兩罪的刑罰設(shè)置予以分開(kāi)規(guī)定。在受賄罪刑罰處罰獨(dú)立化的前提下，應(yīng)將高級(jí)公職人員受賄規(guī)定為受賄罪的法定加重情況，即規(guī)定“高級(jí)國(guó)家工作人員犯本罪的，應(yīng)加重處罰”。同時(shí)，在行賄罪中也應(yīng)增加“向高級(jí)國(guó)家工作人員行賄的，應(yīng)加重處罰”。