摘 要：在群體性糾紛解決過程中，群意表達易被集體意旨所表征而成為公開文本，但群體成員個體表意的隱藏文本并不能有效轉(zhuǎn)化為合意而被吸納其中、并在最終影響群體司法正義的實現(xiàn)。既有群體司法雖通過直覺法中的情理因素涵攝以及法庭的非社會化給予響應(yīng)，但也由此造成了群體性司法訴訟效率與共識達成的現(xiàn)代化之殤。德國針對私人投資者建立的首個示范性訴訟立法實踐表明：通過示范訴訟契約吸納當事人訴訟處分合意，可改善群體司法對每一個當事人的訴訟權(quán)保障程度；通過訴訟退出制，可協(xié)調(diào)無法達成“集體意旨”的少數(shù)當事人另行起訴；靈活運用包括勝訴酬金制在內(nèi)的起訴激勵，也在一定程度上紓解了群體性訴訟巨型化的困局。

關(guān)鍵詞：群體性糾紛；糾紛解決；示范訴訟；德國證券糾紛

中圖分類號：D951 文獻標志碼：A

文章編號：1006-1398（2015）02-0091-11

一 走出群體性糾紛解決的群意表達之惑

（一）群體性糾紛解決中的群意表達

很顯然，在一個日趨陌生人化的社會形態(tài)中，聚攏成員并形成群體的過程本身并不容易。在重視個人自主權(quán)利的現(xiàn)代社會，社會原子化狀態(tài)尤其突出。不過即便如此，形成群體所需的成員團結(jié)，還是在不斷地被生產(chǎn)出來。這種生產(chǎn)的機制，主要是來自于“集體意旨”（Collective Intentionality）。這是一種人類的集體性信念、欲望和意愿，是由個體不同層面的訴求交集所形塑。而這也通常被視為人類集體行為動機的源泉。[1]在一般以共同受害為表現(xiàn)形式的群體性糾紛樣態(tài)中，上述的“集體意旨”被強烈地集結(jié)在基于損害賠償和權(quán)利回復(fù)/創(chuàng)設(shè)為主要訴求的面向上，這源于群體中個體“共同完成（共同追求、共同相信）某種事務(wù)的感受，并形成一種共同分享的集體意旨”[2]24-25。這使得他們易于因為共同的集體意旨驅(qū)動而集結(jié)，并自覺不自覺接受規(guī)范霍布斯定理的宰制。規(guī)范的霍布斯定理表明：國家通過建立法律結(jié)構(gòu)，使私人協(xié)議意見分歧所造成的損失降低到最小。這一研究成果基本已經(jīng)成為了法經(jīng)濟學分析的共識，用以解釋法律作為規(guī)范帶來的正效應(yīng)。主要代表性文獻有：[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫. 法和經(jīng)濟學[M].張軍，譯. 上海：上海三聯(lián)書店， 1994：136； Cooter， The Cost of Coase[J]. Journal of Legal Studies， 1982（1）： 1-34.[英]霍布斯. 利維坦[M].黎思復(fù)，黎廷弼，譯.北京： 商務(wù)印書館，1985：128-132.該定理假設(shè)了“如若彼此爭斗不已，就會兩敗俱傷”的前提，但考慮到保護財產(chǎn)上可能存在的規(guī)模經(jīng)濟，借助于社會契約論內(nèi)含的“至少一次全體一致同意”的群體約束力，[3]就需要組建一個用于承認和履行各方產(chǎn)權(quán)的政府進行談判，以便于達成“社會契約”。

若霍布斯式的“社會契約”得以在共享集體意旨的群體中建立，那么建立這種意旨的交易費用就會左右群體的規(guī)模和性質(zhì)。而且，群體自有的集體活動性質(zhì)也會極大地干預(yù)這種群體發(fā)展本身。勒龐就指出這種缺乏集體理性以及被集體情緒所煽動的群情可能造成的巨大破壞力，甚至是消解群體本身的作用。[4]在現(xiàn)代公共管理中倍受重視的公民參與機制，也著力消除群體組織所采用集體委托模式，以克服上述締結(jié)“社會契約”所隱含的集體“理性無知”[5]。鏈接到具體的群體性糾紛解決，Searle教授通過“大眾矛盾的解決需要依賴集體意旨的干預(yù)”這一觀點，[2]23證明了通過集體行使解決群體性糾紛的巨大優(yōu)越性。即，該表達既包括在社會分配正義維度下，如何紓解不同人持有不同實質(zhì)正義標準的難題，實現(xiàn)一種更加公平的校正正義；又包含了前述交易費用方面的考量，以防止因為個人支付使用救濟成本約束而導致的正義獲取不力甚至失權(quán)的情形。特別是群體性糾紛特有的非正式傳播特性，帶來了糾紛解決結(jié)果被擴散而陷于公共輿論評價的挑戰(zhàn)，使得關(guān)于群體性糾紛解決的研究必須從準確解讀群體正義普適性內(nèi)涵的“知識供給”階段，發(fā)展到如何有效回應(yīng)民眾自然正義觀感兼顧實際利益需求的頂層設(shè)計。

具化于群體性糾紛解決的過程中，群體的正義觀念可以從斯科特的“兩分法”文本理論模型中找尋依據(jù)。所謂的“公開的文本”（public transcript）是指從屬者與那些支配他們的人之間公開的互動，是行為者進行行為的表面化規(guī)則；“隱藏的文本”（hidden transcript）指的是發(fā)生在后臺的話語，包括后臺所呈現(xiàn)出的話語、姿態(tài)和實踐所構(gòu)建、確認或者抵觸、改變“公開的文本”的內(nèi)容。斯科特使用“公開的文本”來描述那些受支配者與支配者人之間的一種行動策略，并易被支配者識別出來。因為彼此的權(quán)力差距而使得“公開的文本”的呈現(xiàn)越加儀式化?！半[藏的文本”則潛伏于行動的后臺（offstage），更真實反映受支配者的意愿，并具有否定“公開的文本”的價值，系在“不同的觀眾與不同的權(quán)力限制”下的產(chǎn)物。本文借此來觀照在群體性糾紛解決過程中，群體在法律形成的公開文本權(quán)威下，如何表現(xiàn)出他們獨特的隱藏文本，并以此來影響群體糾紛的解決。James C. Scott， Domination and the Arts of Resistance： Hidden Transcripts[M]. New Haven： Yale University Press， 1990.個體功利性的算計在具體司法中的體現(xiàn)，更多程度會形成“隱藏的文本”而發(fā)揮作用，但是在臺前的依據(jù)中，可能裁判還是更多地會借助于狹義的法理化的解析論證路徑去實現(xiàn)法院自身“法律化”的外觀和格式。由是，在一個發(fā)展的狀態(tài)中，才形成學者們指出的從審判中所展開的糾紛處理結(jié)果脫離不可言說的“沉默的知”這種隱藏文本狀態(tài)，而成為以法言法語的詞語概念所表達出的“話語”，并藉此形成圍繞法的理論體系及專業(yè)技術(shù)知識傳播、交往過程中的“流通”。[6]，因此，妄圖僅通過成文法的純粹“公開的文本”去找尋群體性糾紛解決的破解之門，無疑放棄了在更接近“真實的”表意的隱藏的文本面向上的挖掘努力。群體性司法（collective justice）如何回應(yīng)更加多元復(fù)雜的這種隱藏文本形式的“沉默的知”，也構(gòu)成了群體訴訟的正義生產(chǎn)的挑戰(zhàn)。

事實上，在這一挑戰(zhàn)的過程中，問題回到了彼得拉日茨（Petrazychi）對于法律規(guī)范的兩分法分離的進路上——司法代表的正式法律屬于實在法，民眾認知的規(guī)范限縮于直覺法，或者稱官方法和非官方法。當二者的分離出現(xiàn)相互沖突，構(gòu)成了裁判在事實過程中的兩難。[7]在群體性訴訟這一特殊場景下，法官所代表的是實在法的適用，而當事人所代表的是直覺法的適用。而直覺法所發(fā)軔的個案情況，可以被作為非專業(yè)人士的當事人在生活中所認知的一個普適的情理關(guān)系。為了實現(xiàn)民事糾紛解決本身的結(jié)果可接受性，必須在具體運用法律過程中，關(guān)照表征更多人意愿的直覺法及其內(nèi)涵的情理，也由此開啟了群體性訴訟當事人到庭參與訴訟的古典訴訟正當性。

另外一種正義的梳理在于法庭的非社會化特征。在布萊克的分析中，法律生活的常規(guī)化與非個人化非常必要，可以消除潛在的法律歧視。[8]因此司法必須排除案件中隱含的社會信息，例如“當事人的財富、受教育情況、職業(yè)、婚姻和居住史以及當事人之間的關(guān)系”，以減少案件處理上的差異。[9]不過，由于群體性司法的復(fù)雜性，這種對社會信息的排除反過來限縮了進入法庭的當事人群體規(guī)模：透過有限的代表人案件，防止復(fù)雜的社會特征對于司法裁判本身的干預(yù)。通過這種程序裝置的過濾，群體性司法在有限樣本的空間內(nèi)，雖然可免受外部社會信息的干預(yù)并直接實現(xiàn)同案同判，但是似乎未能在群體層面上徹底回應(yīng)德沃金對公民的“平等關(guān)切”指向的每個人意志，也很難在復(fù)雜多元的個體表達中呼應(yīng)絕大多數(shù)人“隱蔽文本”形態(tài)存在的常識正義的前提。這實質(zhì)上就是強調(diào)訴訟權(quán)保障的古典訴訟結(jié)構(gòu)所造成了群體性司法無法兼顧訴訟效率與親自參與訴訟的現(xiàn)代化之殤。

（二）補強與自洽：示范訴訟的生長邏輯

“示范訴訟”是一個常被擴張化識別的群體訴訟制度，季衛(wèi)東教授將其區(qū)分為“模式訴訟”和“原則訴訟”兩種形態(tài)：“前者側(cè)重于具體事實關(guān)系的認定和共同爭論點的處理，有利于歸并案件、減輕訟累、提高審理效率，是廣義上的‘試驗訴訟。后者則限于對未來的程序具有重要的實質(zhì)性價值的原則性法律問題之解決，是狹義上的‘試驗訴訟”[10]。甚至于這種試驗訴訟還被賦予了去驗證或者試驗一項立法的特殊使命，甚至成為一種立法實驗支持的法制項目改革。在New State Ice Co. v. Liebman案中，布蘭戴斯法官的少數(shù)意見從試錯過程的重要性、變革的必要性、個別的州成為漸進的社會改革的實驗室的可能性等角度來為法律實驗進行辯護，體現(xiàn)出了美國聯(lián)邦法院某種程度對于司法試驗的支持態(tài)度。[11]在這一解釋中，具有示范效用的訴訟模式，無論其所涉糾紛當事人是否為群體均可被涵蓋其中。

撇去帶有立法前瞻和賦權(quán)實踐目的且涉及人數(shù)眾多的某些狹義“試驗訴訟”典型的案例如美國第二大環(huán)境法判例的美國雪佛龍公司訴自然資源保衛(wèi)委員會（467 U.S. 837）案件，實際上就是檢驗“泡泡政策”出臺是否是曲解了《清潔空氣法》的精神。汪勁，嚴厚福，孫曉璞，編譯. 環(huán)境正義：喪鐘為誰而鳴——美國聯(lián)邦法院環(huán)境訴訟經(jīng)典判例選[M]. 北京： 北京大學出版社，2006： 286-307.，從類型化的角度出發(fā)，示范訴訟通常可以被區(qū)分為契約型示范訴訟、職權(quán)型示范訴訟和混合型示范訴訟三大類。[12]契約型示范訴訟是所有示范訴訟的基礎(chǔ)，系指示范訴訟程序的展開由各造自行通過契約方式引導，締約人的范圍可能與示范訴訟全部當事人完全相同，也可能有所不同，甚至僅為示范訴訟一造。該契約內(nèi)容涵蓋四個方面：其一，示范訴訟各方達成的暫時性或永久性停止訟爭協(xié)議；其二，示范判決拘束力協(xié)議，用以將示范訴訟判決既判力擴張到訴訟當事人之外的協(xié)議當事人；其三，執(zhí)行名義取得協(xié)議，賦予示范判決的執(zhí)行名義效力，當時債務(wù)人拒絕自動履行債務(wù)，債權(quán)人得以因示范訴訟判決而獲得執(zhí)行名義，以強制債務(wù)人履行其債務(wù)；其四，關(guān)于示范訴訟程序的約定，這包括示范訴訟當事人的擇定，示范訴訟當事人的權(quán)限約定，比如舍棄訴訟、認諾的限制等協(xié)議以及關(guān)于形成裁判基礎(chǔ)資料的事實、證據(jù)提出權(quán)限；另外還有關(guān)于第三審上訴限制等。[13]246-270由于這種示范解紛的良好理論預(yù)設(shè)前景，運用司法職權(quán)推動示范訴訟的職權(quán)型訴訟也應(yīng)運而生，借助成熟的職權(quán)型訴訟模式，交由法官引導群體各造接受并達成示范訴訟契約，并及至嗣后示范訴訟程序的推進，最終裁判既判力對群體糾紛當事人的波及。混合型示范訴訟，則兼具上述二類型特點，允許在啟動階段由當事人合意自行形成示范契約，并隨之將案件整體移交法官主導后續(xù)的示范案件推進。縱觀三種類型，作為一種預(yù)設(shè)性的制度藍圖向?qū)嵺`訴訟范式轉(zhuǎn)化的頂層設(shè)計，示范訴訟是源于群體共識訴求結(jié)合學界論證與司法協(xié)同的終極產(chǎn)物，系群體性觀念引導行動的組織現(xiàn)象。在群體性糾紛解決的場域中，通過建構(gòu)局部秩序（local order）引發(fā)的不同示范訴訟形態(tài)的權(quán)變性（contingent）結(jié)果，[14]證明了集體意旨的貫徹，并紓解了群體性解紛中不同公眾表達的排斥問題，這也是示范訴訟得以形塑的基本邏輯立場。

二 示范司法的立法摹本：德國示范訴訟的基本內(nèi)容

示范訴訟的創(chuàng)設(shè)，肇因于擁有運作良好的團體訴訟制度的德國，始終無法完美解決私人參與群體訴訟的問題。[15]作為首個將示范訴訟通過試驗性立法方式進行司法實踐的國家，德國《私人投資者示范訴訟法》（Act on Leda Cases of Private Investors，德文簡稱為KapMuG，下文簡稱《示范訴訟法》）設(shè)定了為期5年的日落條款。在2010年11月1日到期之后，德國立法機關(guān)繼續(xù)延長了該法的適用。

（一）緣何而生

集體訴訟需要遵循受到憲法保護的個人聽審權(quán)（Recht auf rechtliches Gehor）。該聽審權(quán)規(guī)定與德國憲法第20條第3款。See Hanno Merkt ，Managing Investor Mass Claims in Germany： Group Litigation under the new Investor-Sampel-Proceeding- Law （KapMuG），2006， 17 Journal of Interdisciplinary Economics 117， at 121.不過，這種一人一訴的情形，在面臨數(shù)千個針對德國電信（Deutsche Telekom）所提起的個人證券索賠訴訟的時候，在1999年，德國電信在首次公開發(fā)售的招股說明書中，說明公司持有的房地產(chǎn)包括完整的valuedits房產(chǎn)價值，這導致了其發(fā)行價格飆升。然而到了2001年德國電信就將其上述資產(chǎn)價格下調(diào)了20億歐元，投資者就懷疑德國電信夸大了地產(chǎn)價值，其股價應(yīng)聲下跌了 92%。股東的隨后發(fā)起的法律響應(yīng)是壓倒性的： 在2001年和2003年之間，超過13，000名個人向法蘭克福地區(qū)法院提起對德國電信（Deutsche Telekom）的證券虛假陳述的訴訟，并涉及754個不同的律師。據(jù)估計，如采用德國傳統(tǒng)個人訴訟方式進行單一專屬管轄，這些案件的解決將至少需要15年。 因不堪忍受訴訟遲延，11名原告以法蘭克福法院延遲否定正義為由，向聯(lián)邦憲法法院提出申訴。盡管最終聯(lián)邦法院駁回投訴，但要求加快案件審理呼聲開始出現(xiàn)。Moritz Balz and Felix Blobel， “Collective Litigation German Style： The Act on Model Proceedings in Capital Market Disputes[C]∥Eckart Gottschalk et al.， ed.， Conflict of Law in a Globalized World. Cambridge ：Cambridge University Press， 2007：126-132.德國立法機構(gòu)被迫重新考慮其關(guān)于集體賠償?shù)谋Ｊ亓?。這一反思的產(chǎn)物，就是針對資本市場上的投資者所提起的示范訴訟方案（Kapitalanleger- Musterverfahrensgesetz ，德語簡稱為KapMuG）。

盡管未能被納入德國民事訴訟法（Zivilprozessordnund）成為與共同訴訟和團體訴訟（Verbandsklagen）一樣的主流群體訴訟方式、還僅被限制運用于證券群體性糾紛解決，但示范訴訟仍顯示出在大規(guī)模公害案件（Mass tort cases）中化解傳統(tǒng)訴訟“當事人在場權(quán)”德國民事司法確立當事人在場的基本原則是，訴訟人必須個別來到法庭席前以獲益于或者受限于法院裁判。Peter L. Murray， Rolf Stumer， German Civil Justice[M]. Carolina ： Academic Press， 2004：203.的巨大優(yōu)勢。誠如評論者所言：示范訴訟法試圖調(diào)和的就是群體訴訟程序的必要性并恰當?shù)仡櫦皞€別案件的具體情節(jié)這兩個相互矛盾的目標，并以此確立了標桿。[16]31

（二）運作概覽

依據(jù)《示范訴訟法》第1條和第4條的規(guī)定：在公開市場上因為虛假信息產(chǎn)生的損害賠償訴訟的當事人，只要滿足提起的示范案件（lead cases）所針對的問題與其他同類案件中具有共性，且已經(jīng)起訴的至少10宗其他案件當事人也要求采用示范訴訟方式，那么該示范案件當事人就可以要求獲得示范訴訟的司法裁判。

從其效力來看，如果被確定為示范訴訟案件之后，地區(qū)高等法院將會通過示范訴訟法律程序，裁決在示范訴訟案件中業(yè)已經(jīng)過精確設(shè)定的基本事實問題及/或法律問題。在此期間，其他相同的證券虛假信息涉及的待決案件將會被暫停處理。示范訴訟裁決作出后，對所有先前示范訴訟案件所涉及的法院均具有一致的拘束力，而不問其原告之前是否已經(jīng)參與了此示范案件的審理。依據(jù)《示范訴訟法》第16條之規(guī)定，這種示范訴訟裁決甚至具有對其他個別案件爭點的波及力，而不會受到其他案件與示范案件爭點不同的影響。

值得注意的是，示范訴訟并不同于傳統(tǒng)的集團訴訟的退出制（opt-out）或者共同訴訟的加入制（opt-in），而是一種獨立的合并管轄，即示范訴訟程序一經(jīng)啟動，就會產(chǎn)生自動加入全體證券虛假陳述的當事人的效力，無論當事人是否同意，均沒有退出訴訟的可能，示范訴訟判決將會對所有人發(fā)生拘束力。不過，這種示范訴訟的裁判范圍僅是對爭議事實或法律問題的裁判，并不及于損害賠償。通過有利的示范訴訟而希望獲得賠償?shù)漠斒氯耍行柰ㄟ^個別提起損害賠償訴訟以求償。《示范訴訟法》并未賦權(quán)任何人替代未被確定的原告群體而提起群體損害賠償示范訴訟。[17]

與德國采用的“一批同類訴訟選擇最適合”進行示范訴訟的一宗代表性示范案件審理機制不同，愛爾蘭采用的是各個群體準訴訟人之間幾無組織聯(lián)系的“首宗”案件審訊方式，即通過對第一宗符合要求的“測試案件”進行審訊，為后續(xù)案件裁判提供指引。同時，實施“測試案件”的原告均只為自己權(quán)益而行事，并不承擔擔當該批訴訟其余訴訟人的任何責任。

（三）訴訟階段

投資者示范訴訟的基本做法是從系列個人索賠案件中，擇一作為示范案件（lead case）。其他案件的類似問題依此決定，將其裁決結(jié)果應(yīng)用于所有已先行注冊的個體糾紛。投資者示范訴訟通常包含三階段：由當事人通過程序申請，對示范案例問題的審判，其他獨立個案對適用示范案例決定的申請。

第一階段本質(zhì)上是圍繞如何評價示范訴訟案件展開的，即何種案件達到多少件數(shù)可適此程序。在此階段，原告向地區(qū)法院提起進行示范訴訟的申請。這一階段包含“平行訴訟”與“登記公告”。平行訴訟，主要是為了使得具有管轄權(quán)的地區(qū)高等法院相信示范訴訟具有開展的群體性意義。無論是原告起訴或者被告應(yīng)訴，必須存在適用于示范案例的情況是因為一審法院獲得了與示范案例類似爭點的起訴。這與美國式集團訴訟的共同問題處理類似。申請人必須證明，該典型性的問題“可能有超越個人的爭端而具有涉及其他同類案件的意義。” 登記公告，則是在當事人完成了上述示范訴訟案件的事實問題或法律問題的預(yù)決必要性證明，審理法院的裁定公示。在四個月內(nèi)的公告期內(nèi)，啟動最終示范訴訟的案件閾值就是要求至少已經(jīng)存在9個有關(guān)同一爭點的類似案件起訴。如果它們能夠被認定為涉及“相同的基本情況”，則這些案例將會被認為是“相似”。這一過程由受理申請由法院專設(shè)的示范訴訟立案注冊處（Complaint Registry）負責，并且免費向公眾提供在線訪問途徑。[16]

如果申請人數(shù)達到10人，第一個公示登記申請的審理法院將會裁定將案件移交到高等法院，并且各方不得對此提出上訴。其他擁有管轄權(quán)法院的地區(qū)高等法院也應(yīng)當接受這種裁決的拘束力。

第二階段就是地區(qū)高等法院對于示范案件的確定與審理，也是示范訴訟案件審理的主要階段。這一階段的核心事項是高等法院決定該示范訴訟的典型案件。這涉及選擇示范案件原告，即法院自由在第一個提起示范訴訟確認申請的地區(qū)法院的原告中裁量。通常，上訴法院將綜合考慮每個原告的訴訟請求以及任何群體原告之間曾達成的協(xié)議或者大多數(shù)原告的意見，以確定示范訴訟的具體原告和爭點。例如，在德國電信訴訟中，法院選擇的典型原告系依據(jù)其逾165萬歐元的大標的，且法律訴求涵蓋了其他大多數(shù)起訴所涉及爭議問題。[16]這一規(guī)定意在防止一方通過“起訴賽跑”（race to the courtroom），率先起訴成為示范訴訟的典型案件原告。[19]

當原告被確認后，法院將在聯(lián)邦電子公告的原告登記欄中宣布進入典型訴訟程序。此時，所有訴訟系屬或即將系屬的平行訴訟將會在示范訴訟最終解決前被中止。[18]地區(qū)法院做出訴訟中止的裁定，等于也是向平行訴訟當事人發(fā)出加入示范訴訟的傳喚。[20]152對于那些尚未進入注冊系統(tǒng)的申請人，他們有權(quán)選擇在典型性問題審理過程中加入到訴訟中。

示范案件一旦被確立后，當事人則無權(quán)對此上訴。這意味著示范案件爭點決定一經(jīng)宣布，已選擇加入訴訟的原告?zhèn)兙鸵芷錉廃c效的拘束。[18]2437有相反觀點則認為，當事人只在其有能力實質(zhì)地介入到審判中，才受示范訴訟裁判拘束。因此，若原告在到審判末期甚至審判之后才宣布加入訴訟，在理論上他們可能可以不接受示范判決拘束力的約束。[16]20

第三階段就是高等法院對示范案件的裁判做出之后，如何對中止審理案件的地區(qū)法院發(fā)生示范效力。對此，德國規(guī)定了示范訴訟案件裁判中原告提出的事實問題和法律問題的拘束力，并要求地區(qū)法院按照高等法院的示范裁決對平行案件進行審理。因此，高等法院所做出的上述裁決將會被原審法院所援引，以確保獨立起訴個案的一致性。不過，《示范訴訟法》并未賦予上述示范裁判具有既判力的“實質(zhì)確定力”（Materielle rechtskr？ftig），對于既判力問題，兼子一教授認為“一旦終局判決使之在訴訟程序中失去以聲明不服的方法被撤銷的可能性而被確定，就成為最終解決糾紛的判斷，它不僅拘束雙方當事人服從該判斷的內(nèi)容，使之不得重復(fù)提出同一爭執(zhí)，同時，作為國家機關(guān)的法院當然也必須尊重國家自己所作出的判斷，即使把同一事項再次作為問題在訴訟中提出時，也應(yīng)以該判斷為基礎(chǔ)衡量當事人之間的關(guān)系，這種確定判決所表示的判斷不論對當事人還是對法院都具有的強制性通用力，不得進行違反它的主張或判斷的效果就是既判力”。[日]兼子一，竹下守夫. 民事訴訟法[M]. 白綠炫，譯. 北京： 法律出版社， 1995：165.法官將有權(quán)考慮每個獨立起訴的個案情況后，再行分別做出決定。[20]152所有當事人（包括示范訴訟當事人以及被暫停的其他利害關(guān)系人），也均有權(quán)針對自己案件的判決提出上訴。

（四）特殊事項

對于訴訟成本的分擔，一般適用“敗訴方付費”的原則。如果示范案件的原告敗訴，示范訴訟的費用將由所有登記在冊的原告，依據(jù)其起訴標的大小按比例分攤。值得注意的是，為了平衡起訴激勵不足的情況，在訴訟已經(jīng)開始后撤回訴求的利害關(guān)系人要受判決拘束，但無需共攤成本。為了解決德國聯(lián)邦最高法院2007年3月決議認定的勝訴酬金律師費用制度違憲障礙，德國司法部提出了德國律師收費法（Rechtsanwaltsvergütungsgesetz， RVG）的動議，即在勝訴酬金制度攸關(guān)金融機構(gòu)的客戶能否順利起訴的情況下，該制度作為特例允許適用。[21]

三 乏人問津的尷尬：示范訴訟的運行缺陷

（一）權(quán)利偏頗

示范訴訟面臨的一個主要的挑戰(zhàn)是如何確保示范訴訟中的“利益相關(guān)各方”發(fā)揮了積極作用。為了維護當事人的聽審權(quán)（right to be heard），每一個暫停訴訟的當事人亦被授予“利益相關(guān)方”的地位，有權(quán)在示范案件訴訟過程中提交異于示范案件當事人的證據(jù)和意見書。若法院認定他們提出的附加問題與示范問題相關(guān)，示范案件的審理范圍亦可隨之擴大。不過，因為每一位索賠人均有權(quán)在示范訴訟的每個階段提交書面材料，將可能使得示范訴訟拖延且復(fù)雜化。[18]2437特別是對于被告而言，其可能在整個示范訴訟期間僅因回應(yīng)索賠人補充材料，就得被迫完成龐雜的司法文書作業(yè)而不堪重負。這一點甚至會被競爭對手利用，以秘密資助上述索賠人的個體行為達到訴訟之外拖垮被告的市場目的。

（二）和解乏力

對比于歐洲一直在大力推行的院外和解機制和美國式集團訴訟，投資人示范訴訟基本上不大可能帶來訴訟和解。依據(jù)《示范訴訟法》第14（3）規(guī)定：“《德國民事訴訟法》第91a條和306條不適用于示范訴訟程序。只要有利益相關(guān)方不贊成和解，通過和解程序而獲得示范案件處理結(jié)果也無效?！泵鎸Υ笮褪痉对V訟動輒萬人的訴訟規(guī)模，原告方的示范訴訟“代表人”根本無力也沒有激勵去完成與全體原告及被告的溝通協(xié)商工作。為此，該法規(guī)定所有索賠人必須事先達成避免曠日持久訴訟的解決方案。

這一規(guī)定可能被誤解為示范訴訟鼓勵和解。然而，“為了給其他個人的訴訟請求處理最終提供一個事實和法律的基礎(chǔ)”，該法并不持此支持和解立場。[22]鑲嵌在德國訴訟法中根深蒂固的“獲得裁判”訴權(quán)保護觀念，本身反對示范訴訟進行和解，以防止其他進入訴訟的利害關(guān)系人因缺乏加入和解談判程序而有害其訴權(quán)。沈冠伶對此批評為德國民事訴訟過度憲法化之傾向。[13]34除了原告面向的問題，示范訴訟隱含的和解禁止也衍派自歐洲關(guān)于美式群體訴訟產(chǎn)生“勒索效應(yīng)”顧慮的共識。[23]如果不禁絕和解，示范訴訟技術(shù)上固有的利害聯(lián)系人有權(quán)提起材料引發(fā)的案牘工作，以及頻繁啟動共同爭點問題磋商過程，將會成為以壓垮被告而“勒索”被告就范的訴訟策略。[24]

吊詭的是，盡管示范訴訟中和解不被鼓勵，但因示范訴訟畸形的訴訟費用支付規(guī)定，實踐中出現(xiàn)了一種不起訴（進行登記）而參考他人勝訴判例以私下和解的“搭便車”（Tretbrittfahrer）現(xiàn)象。例如，那些向漢堡公共調(diào)解機構(gòu)申請調(diào)解的投資者雖未起訴，如最終無法在調(diào)解機構(gòu)與德國電信和解，則可等到他人示范訴訟裁判勝訴后，采用搭便車方法分享勝訴利益。[20]155

（三）經(jīng)濟風險

示范訴訟的經(jīng)濟風險，源自于針對訴訟費和律師費負擔的歐洲付費規(guī)則。例如，德國《訴訟費用法》要求敗訴方支付全部訴訟費用以及雙方的律師費用。這導致了原告在經(jīng)濟上強烈的敗訴恐懼——他們不但從訴訟中一無所獲，而且要支付對方的巨額律師費用。同時，德國律師因為肯定能找到為訴訟買單的一方，也容易失去全力以赴的動力。[25]與之對比，美國集團訴訟之所能塑造出“私人檢察官”，并非他們的當事人多么富有公益正義感，而是以律師代理集團為核心的訴訟利益分享機制——原告不支付律師費用，待勝訴后則須與原告律師按比例分成，以平衡可能敗訴后費用開支的風險。一個有說服力的數(shù)據(jù)是，在2006-2007兩個年度，美國地區(qū)法院所審核的688宗集團訴訟和解案件，大概涉及330億美元的金額，其中的15%也就是大概50億美金落入律師腰包。[26]不過，因為《德國律師薪酬法》第49B條禁止勝訴酬金制，《示范訴訟法》并未直接規(guī)定風險代理制。僅在德國聯(lián)邦最高法院確認禁令違憲后，容許該制度在極為有限的情況下適用。

此外，盡管德國專門建立了第三方訴訟資助體系，允許特許的訴訟融資主體以相當于所得勝訴報酬的50%比例支付其代為墊付的訴訟費和律師費，[27]343-410但批評意見認為這種做法更接近于將群體訴訟作為一項投資，而并沒有根本解決上述律師勝訴激勵問題。并且這一做法還很有可能導致融資主體為了自身利益凌駕于當事人，成為訴訟的主導者。

正是在發(fā)動與推進示范訴訟的律師激勵不足，從已經(jīng)開始試行的情況來看，大量的示范案件訴訟并未出現(xiàn)：推行兩年僅有53份申請完成電子登記系統(tǒng)注冊，并且大多數(shù)和德國電信訴訟有關(guān)。許多其他注冊案件往往有頭無尾，其中有9宗類似案件在4個月的時效期間內(nèi)并未按照要求提交相關(guān)動議。即使出現(xiàn)了諸如戴姆勒-克萊斯勒汽車公司違反了信息披露義務(wù)示范訴訟案件的成功個案，不過就如同謹慎的評論所說的：“對于整體的表現(xiàn)來說，這是一個罕見的例外?！盵19]

四 示范訴訟機能對群體性正義的生產(chǎn)機理

在富勒看來，審判具有兩大特征，一個是法官依靠當事人形成審理對象，即爭點；另一個是法官依靠既定的法律標準解決爭點。[28]通常，這二者是統(tǒng)一的，即由特定當事人起訴而由法官完成對特定爭點的法律判斷。但是，這一問題在群體性糾紛中可能帶來某些效率上的問題。比如現(xiàn)代群體性糾紛所具有的大眾性（mass）、擴散型特點，使特定當事人逐一起訴失去了可能。這既包括了當事人起訴的成本，也包括了法院的司法容量。據(jù)此，理論實務(wù)界一直尋求以共同訴訟或者個體訴訟妥善應(yīng)對群體性糾紛的總量，并視之為化解此癥結(jié)的關(guān)鍵。如采用合并群體到一個訴訟的共同訴訟策略，需要解決當事人是否愿意加入及其內(nèi)部關(guān)系和如何訴訟合作等一系列問題，這可能還會衍生出如何兼顧全體訴訟人和個體訴訟人集合進行訴訟的意愿和成本，以及實現(xiàn)共同訴訟效果的程度。如采用個體訴訟解決，則問題將聚焦到原告是否有實施訴訟能力（這里特指支持訴訟實質(zhì)展開的專業(yè)能力和財政能力），以及是否會造成被告和法院訟累乃至潛在的一案數(shù)判面臨的法律統(tǒng)一適用。無論共同訴訟抑或個體訴訟，核心就是在群體訴訟中如何落實當事人訴訟處分權(quán)保障的問題，即如何在不（或盡可能?。┯绊懏斒氯擞行⑴c訴訟的情況下，實現(xiàn)解決群體性糾紛的規(guī)模效益。

此類群體性糾紛的規(guī)模效益，本質(zhì)上屬于基于某種訴訟規(guī)則的技術(shù)性的拓展。昂格爾從進化路徑指出了工具性規(guī)則的擴增離不開對法律合意性基礎(chǔ)的認知。依托對神法和自然法這兩類無需證明的規(guī)則解析，工具性規(guī)則需要在上述兩種規(guī)則中找到自身的合法性。隨著自治性法律秩序在現(xiàn)代社會的形成，工具性規(guī)則將進一步拓展到每個人，此時建立不侵犯他人的個體行為邊界意識，需要將法律規(guī)則進一步合法化，這要求合意必須產(chǎn)生于社會契約和對實質(zhì)正義標準的一致性認同。[29]這從共時性層面提供了關(guān)于示范訴訟需要建立在前置型示范契約的論證。

我們看到，以職權(quán)型示范訴訟為理路的解決做法，在一定程度上克服了群體達成示范契約的群體合意的困難。這一問題不能籠而統(tǒng)之地歸結(jié)在法官被授權(quán)的自由裁量范疇，從而含糊不清地將其視為群體性案件管理方法。倘使管理本身成為制度存在的原因，則不但產(chǎn)生倒果為因的邏輯謬誤，而且背離了訴訟制度所持守的消極性古典司法立場。職權(quán)介入更應(yīng)被解讀為是對個體選擇的干預(yù)，系基于其他群體性當事人利他性利益的考量。前述關(guān)于群體性當事人利益的聚合性特征，說明群體中若干成員的個體利益匯聚，能夠帶來規(guī)模效應(yīng)上的帕累托優(yōu)益。同時，為了緩解群體決策導致的對個人訴訟權(quán)保障上可能的印象，示范訴訟建立了以opt-out退出制的程序裝置，賦權(quán)那些“不兼容”群體共識的當事人自由退出訴訟的選擇權(quán)。當然，從另外一個角度來看，退出制的存在，等于將法官的職權(quán)型示范行動轉(zhuǎn)變?yōu)槟酒跫s形式，亦即法官所確立示范訴訟的指令，相當于是為當事人締結(jié)了示范訴訟契約。在法經(jīng)濟學看來，這樣的締約方式將更加有效率，不過其代價是可能會犧牲那些并不知曉示范公告的人的利益，美國集團訴訟中那些“被加入”的共同原告即是佐證。

如果從程序正義的角度，示范訴訟所欲達到的是一種裁判效果上的示范，并充分滿足了群體成員并不熟稔的法律認知水平要求，而轉(zhuǎn)向更為直觀的賠償/補償利益的衡量。然而，示范訴訟也據(jù)此被迫支付降低個人程序保障的代價，不可能為每個糾紛當事人提供一種“走向權(quán)利”（approach to rights）的過程正義。申言之，古典訴訟結(jié)構(gòu)要求以“訴訟在場權(quán)”為體征的當事人直接到庭領(lǐng)受利益或者承受義務(wù)。作為現(xiàn)代訴訟的示范司法，顯然要克服或者說紓解這種基于程序正義所產(chǎn)生的“在場”與常識正義要求的“效益”所產(chǎn)生的內(nèi)在緊張關(guān)系。對此，具體示范訴訟從雙重機能上去實現(xiàn)對于這種內(nèi)在緊張關(guān)系的克服：其一，示范引領(lǐng)機能，通過逆向運用“羊群心理”，從而引導群體的解紛利益標準的形成；其二，示范試錯機能，通過引導性案例的裁判來探知群體的公共接受底線，為下一步的解紛尋求共同的合意標準。具體分述如下。

就羊群心理而言，其實質(zhì)就是一種從眾心理。主要被運用于證券投資中人們會追隨大眾所同意的投資對象，而自己放棄對于投資對象的理性判斷。特別容易出現(xiàn)在投資熱潮中，投資者莫名其妙地隨波逐流、追漲殺跌。[30][31]這種心理現(xiàn)象被管理學所利用，形成了跟隨頭羊的羊群效應(yīng)（The Effect of Sheep Flock）。[32]羊群（集體）是一個很散亂的組織，如果一頭羊發(fā)現(xiàn)了一片肥沃的綠草地，后來的羊群就會一哄而上爭搶那里的青草，全然不顧旁邊虎視眈眈的狼，或者看不到其它更好的草原。也被稱為羊群直覺（herd instinct）或者羊群行為（herd behavior）。See Bikhchandani， Sushil； Hirshleifer， David； Welch， Ivo ，A Theory of Fads， Fashion， Custom， and Cultural Change as Informational Cascades[J]. Journal of Political Economy ，1992（5）： 992–1026.盡管羊群效應(yīng)一般被認為是訴諸群眾謬誤的基礎(chǔ)，但是如果逆向適用這一定理，則可以形成一種強勢的糾紛解決引導效果，從而誘使群體本身對于業(yè)已形成的某種糾紛解決標準的確認。無論結(jié)局如何，至少其在形式意義上經(jīng)由示范案例（lead case）所形成的是一種標準化的作業(yè)。而這種標準化作業(yè)，有利于在群體當事人的心理認知中，形成一種“羊群效應(yīng)心理”。歸結(jié)到最容易引發(fā)爭議的實體問題的爭點評價上，至少諸如侵權(quán)是否構(gòu)成、損害范圍如何確定等，都有利于通過示范案例的垂范而有助于建立群體各造的“直覺法”引導。當然，這種羊群心理的逆向運用，還建立在易被群體廣泛接納的平等性自然正義觀念上。在肯·賓默爾平等觀下的自然主義看來，正義是人們在具體情境中進行理性選擇的結(jié)果，是在博弈均衡狀態(tài)下達成的一種社會契約，是社會演化的結(jié)果。[33]這種社會演化本身就是“潤物細無聲”的群體潛移默化，即通過示范裁判形成的同案裁判帶來的一種平等“法律適用”的潛臺詞，進而締結(jié)帶有普遍適用社會契約的“格式條款”。很顯然，對比于不具有既判力擴張效果的共同訴訟，示范訴訟的裁判結(jié)果無論是借助職權(quán)示范還是契約示范，均可以在某種程度上構(gòu)成這種中間“社會契約”的宣告。同時，這種非正式的契約宣告，也串聯(lián)起了后述的第二點，即試錯機制的傳導效應(yīng)。

其二，示范訴訟裁判的試錯機能。在基層訴訟實踐中，示范訴訟實作為一種前置性的群體案件裁判標準獲得渠道，得為后續(xù)的自行和解提供方案。既然定調(diào)為和解，則顯然示范訴訟裁判本身將作為一種試探機制，某種意義上這是另外的“試驗訴訟”，用以探知群體各造對于可能的司法裁判結(jié)果的接受程度，并可借此傳遞出“司法信號”，從而為訴爭各方可能存在的合意分歧提供司法評價后的標準。此時，“在場”與“效益”存在的內(nèi)在緊張關(guān)系，還可能被示范訴訟程序所生產(chǎn)出來的標準予以平衡。即如果這種緊張是因為在兩個維度上的價值效用難以達成統(tǒng)一，那么示范訴訟因為共同爭點和類似問題的整理結(jié)果，本身就為上述兩個維度提供了共同的量綱。通過這種量綱，裁判者可以找到這樣的一把司法標桿，用以對即將解決的糾紛進行某種價值位序的排列。這樣一來，困擾上述程序與正義緊張的問題就直接被轉(zhuǎn)化為易被識別的哈耶克式“客觀正義行為的原則”（rule of just conduct）。[34]比如，采職權(quán)主導的德式示范訴訟，面臨擴散型小額侵害訴訟的證券投資者求償之訴。其訴爭點并不在于案件的實體侵害事實是否成立，而系如果這種事實判斷得以成立，應(yīng)如何解決小額原告本身的訴訟成本——收益不平衡的問題。[35]對此，示范訴訟在技術(shù)層面上，通過若干類似個案的存在來表征其群體性，并確保有廣泛代表性的“示范案件池”（lead case pool）可供挑選。借由法官的強職權(quán)來指示確立示范案件，除了避免了未來共同問題裁判可能缺乏代表性的風險，也消除了群體性糾紛各方難以達成示范案件合意之虞，進而還提升了案件的審判效率和當事人提出訴訟的激勵。最終，通過加入制，以當事人合意軟化當事人在場權(quán)的訴權(quán)危機，也實現(xiàn)了“程序選擇”對群體性訴訟構(gòu)造這種程序選擇的選項就是，要么當事人通過聲明加入示范訴訟來接受示范訴訟裁判約束，要么另行起訴。關(guān)于這一問題的分析機理，參見陳慰星. 民事訴訟當事人行為選擇的法經(jīng)濟學分析[D]. 重慶：西南政法大學，2009.的優(yōu)化——確保了需要另行起訴的當事人訴權(quán)。最終，這一試錯還可以借助示范發(fā)生的特殊場域（盡管德國是采用加入制，并不能絕對確保所有當事人如集團訴訟一般被納入）傳導性，帶來一種試錯程序運作后的規(guī)模效應(yīng)，引導“場外”的類似案件的比照解決。

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【責任編輯 龔桂明】