安晨曦

摘要：立法理想與法律運行實踐間背離的中國境遇，以文本法律不完全是“能用之法”，且立法承諾在執(zhí)法中不能全部兌現(xiàn)之困局為現(xiàn)實表征。以進化論理性主義的哲學(xué)立場和無知論的知識假設(shè)為理論支撐，采取反復(fù)試錯、吸納建議、對話商談等自發(fā)性工具，將實踐證明可行的執(zhí)法經(jīng)驗提煉與抽象，進而升華為普遍性規(guī)則的試驗立法進路，是修正建構(gòu)論唯理主義立法進路并撬動當前格局的一個支點。試驗立法進路以“采納—輻射”這個簡式架構(gòu)為運作邏輯。目前的試驗立法主要有嘗試探索型試驗立法、落實測試型試驗立法與示范效仿型試驗立法三種模式。試驗立法的實踐性意味著多數(shù)立法活動將建立在證據(jù)或?qū)嵶C研究的基礎(chǔ)上，也將具有方法論的意義，有望成為我國立法方法法定化的發(fā)展方向。

關(guān)鍵詞：試驗立法嘗試探索型落實測試型示范效仿型

中圖分類號：DF01文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）03-0112-12

引言

在我國法之運行或維修實踐中，善于觀察的人士可能已經(jīng)察覺到一種現(xiàn)象，即由“立法”直接推動的制度變革，無論是專家學(xué)者的文本型理論論證、還是司法實踐者基于部門經(jīng)驗的修法建言，抑或是法律修訂館中立法者為吸納議論和批判而進行的座談或調(diào)查等等，都未能解圍一個長期的困局：文本法的立法承諾在執(zhí)法①中并不能全部兌現(xiàn)，文本法不完全是“能用之法”。②基于進化論理性主義的哲學(xué)立場和無知論的知識假設(shè)，“任何個人試圖憑據(jù)理性而成功地建構(gòu)出比經(jīng)由社會逐漸演化出來的規(guī)則更具效力的規(guī)則，都是不可能的；退一步講，即使他成功地建構(gòu)出了這樣的規(guī)則，那么也只有當這些規(guī)則得到了所有人遵守的時候，方能真正發(fā)揮其效力并有助于其目的實現(xiàn)。③由于人們都存在必然的無知與認識的偏差，不可能完全預(yù)測到制度運行的實際，再加之對新生或移植制度所需的土壤與環(huán)境認識不足，更未能去考察所移植制度的域外運行狀況，所以這種理想情懷式的、部門本位式的、片面經(jīng)驗式的制度建構(gòu)主義立法進路，使得立法預(yù)期與法律運行實踐間背離的中國境遇一直存在。④

為突圍這個困局，能否創(chuàng)設(shè)另外一種立法進路呢？其實，六十余年的立法實踐表明，法律草創(chuàng)過程中的先行先試探索是值得肯定并提倡的一種立法進路。雖然法律草創(chuàng)實踐中存在著大量的先行先試片段，但這些現(xiàn)象的群集與抽象在“概念”屬性上怎樣去認識？此些現(xiàn)象有沒有一個類屬的模式化格局？這種立法現(xiàn)象的未來發(fā)展趨勢如何？筆者擬嘗試性地對這些問題進行探究，并附帶對各種先行先試立法現(xiàn)象的積極效果與存在的問題予以評析，但無意對存有的問題提出改良對策，旨在表明一種態(tài)度或一個思路，一個旨在撬動當前困局的支點。

一、試驗立法及其內(nèi)在邏輯

（一）何為試驗立法

1.立法現(xiàn)象對試驗立法的詮釋

“不明白某學(xué)術(shù)上之用語者，亦不明白該學(xué)術(shù)?！雹菰囼灹⒎ㄗ鳛橐环N立法現(xiàn)象，⑥客觀地存在于法之草創(chuàng)過程中，但作為一個學(xué)術(shù)概念之提倡，并未引起諸學(xué)者之關(guān)注。他們只是為論證其他議題之需要而借鑒使用或附帶說明，無意做出科學(xué)周延的界定。概念系理論之基石，若概念不明晰，則判斷難以確立、推理難于立足，進而體系無法確立?；卮鸷螢樵囼灹⒎ǎ瑒t需觀察諸多的試驗立法現(xiàn)象。因為一個科學(xué)的概念，不僅具有“理論性的品格”，更有著“客觀的品性”。⑦

這一問題，需借助“法的產(chǎn)生”問題作為前引。法是如何產(chǎn)生的？盡管不乏先驅(qū)之爭辯，但至今仍是一個尚無定論、且不會平息的議題。中國社會轉(zhuǎn)型與特殊國情語境下的法律，存在兩種推動社會變革的進路：一是基于建構(gòu)理性的整體主義自上而下的推進模式；二是立足于實踐理性的經(jīng)驗主義進路，主張政府主導(dǎo)、社會聯(lián)動自上而下和自下而上相結(jié)合的方式。⑧由于我國主要遵從前一種模式，從而出現(xiàn)了文本法“不好用”，甚至被架空或虛置之困境。由于采取被學(xué)者稱為“變革性立法模式”、“建構(gòu)主義立法進路”、“立法推進主義的變法模式”等所造之法難以適應(yīng)當前的執(zhí)法需求，因而為了改良法的實效性，多元的立法主體⑨已在漸進地嘗試試錯機制，一種類似卡爾·波普爾的“試錯法”。⑩因為“未來總是不可知的，在社會實踐領(lǐng)域，要擴大對它的認識不是通過猜想——猜想意味著太大的風(fēng)險——而是通過從現(xiàn)實中找出可能與未來有關(guān)聯(lián)的細節(jié)，再認真考證它們與未來的關(guān)聯(lián)度：將它們作為前提條件，通過改變這些前提條件，比較不同的結(jié)果輸出，并反復(fù)進行這個過程，直到找出的這些細節(jié)和未來的關(guān)聯(lián)度讓研究者滿意為止”。B11立法者或?qū)⒎锹殭?quán)立法權(quán)范圍內(nèi)的立法事務(wù)委托于有權(quán)機構(gòu)自主發(fā)掘，或?qū)⒎刹莅钢械募僭O(shè)先置于群眾中去證偽，或?qū)⒁浦?、理性建?gòu)的制度在選定的地區(qū)試運行等等，基本是一種“從群眾中來再到群眾中去”的自發(fā)性立法進路，這些立法手段均帶有學(xué)習(xí)性、觀察性、嘗試性等因素，筆者將這些立法現(xiàn)象稱為試驗立法。這也正如歷史法學(xué)的主要代表薩維尼所言，立法者是發(fā)現(xiàn)，而不是創(chuàng)造法律。B12當然，我國不是判例法國家，法的產(chǎn)生雖然要避免對理性能力的過度自信，但不宜通過試驗立法的制度改革，還應(yīng)遵循立法的建構(gòu)進路，因為“進化論理性主義的側(cè)重點始終在于理性的限度方面，那么它的意思就一定不是說理性根本不具有任何的建設(shè)性使命……”B13這也誠如龐德曾指出的：“組成一個法律體系的那部分法令，包含兩種成分，一種是命令性成分，一種是傳統(tǒng)性成分。前者是立法者的創(chuàng)作……傳統(tǒng)性成分是經(jīng)驗的產(chǎn)物”。B14

2.立法模式對試驗立法的注解

試驗立法是一種立法模式。此結(jié)論是以試驗立法作為一種立法現(xiàn)象為前提而推出的。因為模式主要是形態(tài)各異之現(xiàn)象類型化的結(jié)果。但它屬于自成體系的模式？還是屬于已有模式的一種？則不無疑問。

學(xué)界有專門針對立法模式的研究成果，如認為我國存在著（或經(jīng)歷了）變革性立法模式、自主性立法模式、B15追趕型與回應(yīng)型模式、官僚型與民主型模式、管制型與服務(wù)型模式等。B16但我們發(fā)現(xiàn)很難將試驗立法歸入其中的某一特定模式中，如新中國成立初期的暫行法與試行法（以下簡稱“暫（試）行法”），基本屬于尋求“有法可依”目標下的激進立法或追趕型立法；而近年來的法律草案征求意見現(xiàn)象，則明顯屬于民主型立法模式。又如從司法公開示范立法之形態(tài)看，則是典型的服務(wù)型立法模式。借鑒立法模式的主流觀點來看，“立法模式是一個國家制定、修改、廢止法律的慣常套路、基本的思維定式和具體的行動序列以及由諸因素決定的法律確認的立法制度、立法規(guī)則”。B17這一界定重在強調(diào)“一個國家在一定歷史時期內(nèi)具有相對穩(wěn)定性的創(chuàng)制法律的慣常風(fēng)格，這種慣常風(fēng)格并非一朝一夕可以形成，而是時間的產(chǎn)物，它直接來自于歷史的積淀和智慧”。B18而試驗立法秉持的理念是“公眾對法律的信任不應(yīng)只是源于異想天開的爭論和政治運動的誘人力量，用實驗方法證明法律的效力可以為這種信任提供更堅實的基礎(chǔ)。在實驗觀察表明法律的某個方面無效或者有反作用，并對此加以改變的同時，法律自身也會隨之得到改進”。B19它注重經(jīng)由執(zhí)法經(jīng)驗的提煉與抽象或制度效果證明的試驗而升華為普遍性規(guī)則。因而，先試先行的理念與由點及面的方法論表明，它屬于一種與既有立法模式相并列的新模式。

（二）試驗立法的結(jié)構(gòu)與運作邏輯

事物之邏輯，表征著它發(fā)展的客觀規(guī)律性。分析試驗立法的運作邏輯，需要厘清其基本的結(jié)構(gòu)及要素。試驗立法的結(jié)構(gòu)主要由立法推動主體、試驗地區(qū)或部門、試驗主體、試驗項目、試驗運行機制、試驗結(jié)果評價機制等要素組成。這些要素均屬于試驗立法模式發(fā)展和演變的內(nèi)在驅(qū)動力，若從構(gòu)造主義層面而言，這種內(nèi)生變量便是構(gòu)成試驗立法模式之要素的總和。其中，立法推動主體因《憲法》、《立法法》等的規(guī)制而具有恒定性，即一般是全國人大及其常委會，但也會因正當性不足、試驗項目不同而由其他組織，如最高司法機關(guān)來推動。B21試驗地區(qū)或部門的選取，則需考慮地區(qū)的代表性、試驗項目的性質(zhì)、重要程度等。有的需在全國范圍內(nèi)試驗，如法律試行、創(chuàng)制性行政規(guī)范等；有的只需局部試驗，B22如授權(quán)“兩高”對刑事速裁程序試點、最高人民法院（以下簡稱最高院）引領(lǐng)的司法制度試點等；還有的是以“試驗區(qū)”形式展開，如當前的司法體制改革在上海、廣東、吉林、湖北、海南、青海6個省市先行試點；接受試驗項目的部門也具有多元性，除推動方自身可以進行試驗立法外，根據(jù)《憲法》、《立法法》或其他法律決定，其他主體包括國務(wù)院、地方各級人大及其常委會、最高法院、最高人民檢察院等。試驗主體，是一個抽象的概念，可以從法的普遍性理論來解釋，即全民，如法律草案征求意見的面向主體即是不特定的民眾。試驗項目，包括法律草案、授權(quán)立法事務(wù)、單項制度或政策束等。試驗運行機制是與試驗立法的內(nèi)在邏輯密切關(guān)聯(lián)的問題，一般而言，多數(shù)試點項目都應(yīng)經(jīng)過授權(quán)、選點、部署、督導(dǎo)、觀察、交流、擴點、總結(jié)等環(huán)節(jié)，如維拉研究所實施的司法改革項目，分為項目規(guī)劃、實施試點項目、評估與調(diào)整、推廣幾個階段。B23在試點成果推廣前，還存在一個更為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，即成果的評價。由試點推動方按照一定的標準以座談會、研討會、調(diào)查或匯報等組織形態(tài)對試點項目的試運行情況作出評判。

從上述各要素的架構(gòu)來看，試驗立法是一個由點及面、自下而上的過程。一般而言，無論何種形態(tài)的試驗立法都是先將制度或政策方案置于推動方選定的地區(qū)或部門進行“實踐測試”，從演練中吸納地方知識與經(jīng)驗，進而反饋到立法決策層為正式制度的生成提供機遇。從時間維度看，試驗立法一般都有相應(yīng)的周期，如授權(quán)立法中的“條件成熟期”；B24授權(quán)“兩高”試點刑事速裁程序的“2年期”；B25草案征求建議的“起止期”等。B26從空間維度看，試驗立法是一個縱橫相間且為互動式的立體格局。整個試驗過程均在推動方的上層指導(dǎo)與監(jiān)督下運行，而且各類試驗?zāi)Ｊ骄卸ㄆ诨虿欢ㄆ诘膮R報、總結(jié)、交流等短期試驗效果分析階段。

于此，試驗立法基本遵循了這樣一條邏輯主線：推動方首先要對試驗承擔方的試點成果予以認可，然后通過成果轉(zhuǎn)型后逐步將正式的制度推廣到全國。這一過程可以用“采納—輻射”這個簡式架構(gòu)概括。采納階段，即是推動方對試點成果的認可。認可即涉及到推動方對試驗結(jié)果的評判與取舍；如果是局部試驗的，還涉及到是否要進一步擴點推廣的問題；若試點結(jié)果存在不良取向，還需對試點方案的調(diào)整、暫停、叫停等做出決定。在這一過程中，推動方似乎只是試驗立法的裁決者，而非當事方主體。而且，試驗成果能否上升為法律制度，還存在一個說服機制，即“盡力說服決策者，他們應(yīng)當永久性地并在更大規(guī)模上采納革新措施”。B27當然，這里需要證明成果的現(xiàn)實可行性、產(chǎn)生的預(yù)期結(jié)果以及采納成果是一種英明的投資等。輻射階段，是將認可的試驗成果進行轉(zhuǎn)化后，將制度予以“輻射”式推廣，推廣的范圍一般是全局。以全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》為例（以下簡稱《授權(quán)試點決定》），“試點期滿后，對實踐證明可行的……”這里便存在一個試點結(jié)果是否可行的評判，即是否“采納”試驗結(jié)果的問題?！皩嵺`證明可行的，應(yīng)當修改完善有關(guān)法律”，既涉及到成果的轉(zhuǎn)型，也涉及到成果向全國的“輻射”或推廣。

（三）試驗立法進路的優(yōu)越性

與制度建構(gòu)主義立法進路相比，立法的試驗主義進路具有其優(yōu)越性，即通過立法的試點可以塑造執(zhí)法中的“能用之法”。從進化論理性主義與建構(gòu)論唯理主義的知識框架分析，“建構(gòu)論唯理主義傳統(tǒng)所提出的命題之一是人生而具有智識的和道德的秉賦，而這種秉賦能夠使人根據(jù)審慎思考而型構(gòu)文明，并宣稱所有的社會制度都是，而且應(yīng)當是，審慎思考之設(shè)計的產(chǎn)物。然而，進化論理性主義者卻明確指出，文明乃是經(jīng)由不斷試錯、日益積累而艱難獲致的結(jié)果，或者說它是經(jīng)驗的總和……文明于偶然之中獲致的種種成就，實乃是人之行動的非意圖的結(jié)果，而非一般人所想像的條理井然的智識或設(shè)計的產(chǎn)物”。B28前者主張“制度的起源并不存在于構(gòu)設(shè)或設(shè)計，而在于成功存續(xù)下來的實踐”；B29而后者認為，“所有的社會制度都是，而且應(yīng)當是，審慎思考之設(shè)計的產(chǎn)物”。B30在這一點上，培根也預(yù)設(shè)了人之理性建構(gòu)法律的能力，B31與哈耶克的看法相悖。

對于2012年修正的《民事訴訟法》確立的諸多新制度，筆者赴?？谑袃杉壏ㄔ赫{(diào)研后發(fā)現(xiàn)，由于新制度沒有前期的試點，最高法院又未制定新的司法解釋，多數(shù)法院對新制度采取了漠視、規(guī)避適用的態(tài)度。假設(shè)立法前經(jīng)過了制度的試驗，在一定周期內(nèi)反復(fù)觀察制度運行的效果，執(zhí)法者可以感悟并總結(jié)可行的經(jīng)驗，調(diào)整或剔除與制度運行環(huán)境不符的制度，這樣使得所立之法與能用之法間的隔閡得以消除，真正使文本法的承諾得以實現(xiàn)。

再從我國目前采取的委托立法和自行立法兩種立法方式看，前者主要是立法機關(guān)委托特定的機關(guān)擬制法律草案，而后對草案進行審議、修改、表決通過的立法方式，如立法機關(guān)曾委托最高法院擬制法官法草案、委托公安部擬制治安管理處罰法草案等；后者是立法機關(guān)通過立法調(diào)研形成法律草案，并推動法律的頒行，如2012年《民事訴訟法》的修正就屬于此方式。這兩種方式的共同缺陷在于，都沒有在立法草創(chuàng)中對制度運行進行試點，使得草案本身就帶有執(zhí)行的不可預(yù)期性，無法預(yù)測制度運行后可能產(chǎn)生的效果，而在立法者良善意愿推動下的制度變革，在司法實踐中卻變得難以操作。這種通過立法直接推動制度變革的路徑，類似于林毅夫先生所指的強制性制度變遷，即政府法令引起的變遷，B32并非將執(zhí)法規(guī)律與經(jīng)驗付諸時間的檢驗，再轉(zhuǎn)嫁于民意的決策來接納它。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，《民事訴訟法》確立的誠實信用原則、虛假訴訟制度、裁判文書查閱制度等，法院在無更為具體的司法適用細則指引的情況下，不敢冒然適用，想適用卻不知如何具體操作，結(jié)果便是新制度只是徒有虛名。也誠如有學(xué)者所言：“理論上很完美的制度并不一定可以付諸實施，而行之有效的制度卻未必是事先設(shè)計好的?！盉33

二、嘗試探索型試驗立法

顧名思義，嘗試與探索性質(zhì)的試驗立法主要是填補法律的真空地帶。彭真委員長曾指出，對新的重大問題、重要改革，要制定法律必須先有群眾性的探索、試驗，即社會實踐檢驗的階段。在這個基礎(chǔ)上，經(jīng)過對各種典型、各種經(jīng)驗的比較研究，全面權(quán)衡利弊，才能制定法律。B34這一類型的試驗立法都存在一個共性，即試驗項目所依托的試驗方案以及根據(jù)該方案擬產(chǎn)生的試驗成果，完全由試驗部門在其權(quán)限范圍內(nèi)自主創(chuàng)設(shè)。這一共性也是該類試驗立法與其他類型試驗立法的本質(zhì)區(qū)別，當然也是其自成一類的標準。

（一）創(chuàng)制性行政規(guī)范

從功能上而言，行政規(guī)范有探索性與執(zhí)行性兩重功能。其中，探索性或創(chuàng)制性行政規(guī)范主要是行政主體依據(jù)法律賦予的立法權(quán)，即職權(quán)立法權(quán)，依法填補上位規(guī)范的空白，也被學(xué)者稱為“先行立法權(quán)”。B35此種立法類型之所以存在，主要是基于制定某領(lǐng)域的法律暫時存在經(jīng)驗局限、時機不成熟、社會客觀環(huán)境所限等原因，B36先由享有行政規(guī)范創(chuàng)制權(quán)的主體，對某個急需法律調(diào)整的社會領(lǐng)域，先以低位階的規(guī)范立法。在制度運行期間通過觀察制度的運行效果、反復(fù)試錯、吸納建議、對話商談、B37信息積累等演練場景，為法律的創(chuàng)制提供素材與藍本。從這個層面而言，“對于幅員遼闊的中央集權(quán)國家來說，在確保國家原則的統(tǒng)一性的前提下容許大量的地方性立法，這種局部的規(guī)范現(xiàn)象也具有‘試行的涵義”。B38

以2007年《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）的頒布為例，截至2006年11月，我國共有34個地方政府制定了有關(guān)信息公開的地方性法規(guī)或規(guī)章。B39在這些規(guī)定執(zhí)行期間，多數(shù)被證明可行的制度或舉措直接納入了《條例》的規(guī)制范疇?！稐l例》的實施至今已有六年，學(xué)界與實務(wù)界均提出了對其修繕的諸多建議，這些建議不僅是信息公開法律制定時的考量因素，也是《條例》運行間吸納的不滿。我國政府信息公開制度的推出，不僅采用了先地方立法積累經(jīng)驗、后中央立法整體推進的方式，實質(zhì)上也經(jīng)歷了不同時空試錯的考量，這種由地方嘗試各種解決問題辦法的推動模式也正如“原始人設(shè)法解決生存難題的基本方法——‘嘗試錯誤法，一種笨拙的功利主義”。B40此種由點及面、自下而上、由地方到中央的試驗主義立法進路，妥當?shù)匚{了地方經(jīng)驗與知識，也為經(jīng)驗的普及與經(jīng)驗的再否定營造了機遇。

（二）授權(quán)立法

授權(quán)立法是一個存有爭議的學(xué)理概念。筆者無意對各種觀點予以評價，僅在本文議題范圍內(nèi)以《立法法》所規(guī)定的授權(quán)立法為基點而使用。即試驗立法意義上的授權(quán)立法，僅指法律條文明示授權(quán)、全國人大及其常委會以決定形式作出的特別授權(quán)。它與創(chuàng)制性行政規(guī)范的本質(zhì)區(qū)別在于，前者的創(chuàng)制主體本身并無職權(quán)立法權(quán)限，而后者的制定主體無需全國人大或其常委會授權(quán)即可行使立法權(quán)。

授權(quán)立法之所以屬于嘗試探索型試驗立法，主要原因有二：一是授權(quán)立法屬于對法律未開墾領(lǐng)域的發(fā)掘。從授權(quán)內(nèi)容或事項看，當屬法律調(diào)整的范圍，但在摸著石頭過河的改革進程中各方面的社會資源暫無力供給法律草創(chuàng)所需的內(nèi)外條件，立法機關(guān)基于其職責(zé)所在，將立法事務(wù)委托于行政主體先行推動。最典型的是對經(jīng)濟特區(qū)的授權(quán)立法，當然這種授權(quán)形式主要是全國人大或其常委會的單行授權(quán)，B41如1981年11月，全國人大常委會通過《關(guān)于授權(quán)廣東省、福建省人大及其常委會制定所屬經(jīng)濟特區(qū)的各項單行經(jīng)濟法規(guī)的決議》，廣東省人大常委會于1987年通過《深圳經(jīng)濟特區(qū)土地管理條例》、1993年制定了《廣東省公司條例》、《廣東省珠海經(jīng)濟特區(qū)職工社會保險條例》等，這些創(chuàng)制性設(shè)計為國家相關(guān)法律的制定吸納了經(jīng)驗。30余年來，廣東省地方立法中屬于創(chuàng)制性、先行性立法的占到了近五成。B42二是被授權(quán)事項的規(guī)則草創(chuàng)并無先例可循，規(guī)范的具體內(nèi)容、操作細節(jié)等問題均需要獨自探索，屬于首次的規(guī)則創(chuàng)制，并非對授權(quán)事項的測試；而且此種規(guī)范不會長期存在，最終需要將探索的成果轉(zhuǎn)化為法律。正因為是“授權(quán)”進行立法，因而亦需關(guān)注授權(quán)本身的問題，如授權(quán)主體、授權(quán)期限、授權(quán)事項等，這也將是授權(quán)立法存續(xù)的一個正當性考量。

（三）授權(quán)司法試點

司法機關(guān)針對某制度的改革試點并非新生事物。在前幾輪司法改革中，最高法院始終是改革的引領(lǐng)者，已先后制定了四個改革綱要，涉及的改革項目、確定的試點法院數(shù)以百計，但有一點也是備受指責(zé)的便是其逾越了法治的邊界——多數(shù)改革項目突破了現(xiàn)有法律規(guī)定。如民事訴訟電子送達制度，在《民事訴訟法》將其正名前，最高法院早已在其話語權(quán)表達的窗口——司法解釋中予以確立。雖然這種制度的試點也是一種典型的立法試驗，但與授權(quán)立法等模式相比，欠缺合法性支撐。在新一輪司法改革的語境中，頂層設(shè)計與摸著石頭過河、法治與改革等長期的悖論，以《授權(quán)試點決定》通過為標志，有了暫時平息爭議的“定論”，但這種授權(quán)應(yīng)由全國人大還是其常委會來決定仍存有爭議。《授權(quán)試點決定》的“適時”出現(xiàn)，與其說是重大司法制度之變革有了合法性依據(jù)，還不如說是對刑事速裁程序前期已有試點的正當性追認。B43

筆者對《授權(quán)試點決定》本身不作價值取向?qū)用娴脑u析，但《授權(quán)試點決定》確實開創(chuàng)了全國人大常委會授權(quán)司法機關(guān)先行嘗試新制度運行的先例。司法試點之所以屬于探索型立法試驗，是因為法律不能及時供給裁判所需制度時，司法機關(guān)為尋求問題解決之道自行摸索嘗試，其中有益的經(jīng)驗實則也為該問題在立法層面的回應(yīng)提供了契機。比如，如何簡化《刑事訴訟法》的相關(guān)訴訟程序，從而建構(gòu)速裁程序，需要最高法院進行探索，無論是移植域外經(jīng)驗抑或是借鑒本土制度，這種試驗形態(tài)都是“有證據(jù)支持的立法”B44的典型。另外，與創(chuàng)制性行政規(guī)范、授權(quán)立法一樣，《試點辦法》B45對刑事速裁程序的規(guī)定同樣具有法規(guī)范的效力，但也由此產(chǎn)生了悖論，即制度試點雖有形式上的授權(quán)，但試點確實逾越了公意決策的法律，試點地區(qū)與其他區(qū)域的不同制度安排會引起行為類似而法律后果各異的不公平性，也可能由此對作為先行先試前提的“堅持國家法制統(tǒng)一原則”造成破壞。B46

三、落實測試型試驗立法

該類試驗立法主要適用于試驗推動方按照立法草創(chuàng)程序，已經(jīng)制定出推動方認為可行的法規(guī)范時，在全面推行實施前基于穩(wěn)妥等因素的考量，通過全面或局部試點的形式觀察該規(guī)范的“試運行”情況，并吸收各方的意見反饋、不斷進行調(diào)試與修正以適應(yīng)社會環(huán)境、接近法規(guī)范的預(yù)設(shè)目標。這類試驗立法與嘗試探索型試驗立法的區(qū)別在于，前者的推動方已經(jīng)初步形成了試驗項目的最初成果，只是欲求證該成果的現(xiàn)實可行性，試驗主體或部門并無權(quán)直接對最初成果予以修繕，只能向試驗推動方反饋建議，由推動方對建議進行甄別，并在一段時期后正式推廣該修正的成果。

（一）暫行法與試行法

我國暫（試）行法的雛形早在清末、民國時期的地方自治章程草創(chuàng)中即以“暫行章程”、“試辦章程”等形式出現(xiàn)，如1907年《試辦天津縣地方自治章程》、1933年《江寧自治實驗縣縣政府暫行組織條例》等。新中國成立初期，受立法所需的社會環(huán)境、經(jīng)驗技術(shù)等條件限制，暫行與試行性質(zhì)的法律成為我國法之創(chuàng)設(shè)的一種常規(guī)且?guī)в心Ｊ交\作的立法慣例。據(jù)筆者統(tǒng)計，這一時期（1949年—1954年）的暫（試）行法主要有8部；B471954年《憲法》頒布到十一屆三中全會這段時期，暫（試）行法主要有10部；B48恢復(fù)法制建設(shè)后的暫（試）行法有7部。B49此后，全國人大及其常委會制定的法律不再具有試行的性質(zhì)，暫（試）行法便集中于國務(wù)院及其部委的行政規(guī)范。

如果說“在國家建立之初，特別是在過渡時期，政治經(jīng)濟情況變動很快，在各方面都制定帶有根本性的、長期適用的法律是有困難的……在這種情況下，國家頒布暫行條例、決定、指示等等來作為共同遵守的工作規(guī)范，是必要的，適當?shù)?。只有在這些條例、決定、指示行之有效的基礎(chǔ)上，才可以總結(jié)經(jīng)驗，制定長期適用的法律”，B50是我國在特殊歷史時期權(quán)宜立法之舉的話，那么為何在改革開放后甚至更長一段時期，暫（試）行法仍長久存續(xù)且規(guī)模浩大呢？這一現(xiàn)象的存在對我國立法進路的選擇又有何種影響呢？筆者擬借助數(shù)理統(tǒng)計工具，立于觀察者與闡釋者的角度，對此現(xiàn)象進行價值無涉的解釋與分析。

筆者認為，無論哪個時期的暫（試）行法都有其生存的客觀理由。從數(shù)據(jù)可以看出，改革開放初期暫（試）行法占有較高的比例，其背后的影響因素主要是當時的立法政策，即“邊立法、邊完善”，“在經(jīng)驗成熟之后，立法機關(guān)還可以吸收各方面的經(jīng)驗和教訓(xùn)，對法律進行逐步的完善”。B52彭真委員長在第六屆全國人大三次會議預(yù)備會議上講話時指出：“經(jīng)驗證明，凡是新的重大問題、重要改革，總要經(jīng)過群眾性的探索、試驗，即社會實踐檢驗的階段。先用政策作指導(dǎo)，在探索、試驗中，成功的，就堅持；不成功的或者不完全成功的，就修正，就是堅持真理，隨時修正錯誤。錯了，不改，小問題就可能會變成大問題；改了，就會推動工作的前進。在這個基礎(chǔ)上，經(jīng)過對各種典型、各種經(jīng)驗的比較研究，全面權(quán)衡利弊，制定法律。在社會主義歷史階段，伴隨社會和各項事業(yè)的發(fā)展，立法工作經(jīng)常存在著這種過渡”。B53

進入90年代后，暫（試）行法雖在數(shù)量、規(guī)范類型方面有所變化，但依舊客觀存在于現(xiàn)實社會中。究其原因主要有二：一是立法政策。2001年國務(wù)院發(fā)布《行政法規(guī)制定程序條例》，其中第4條規(guī)定：“國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定制定的行政法規(guī)，稱‘暫行條例或者‘暫行規(guī)定”。B54基于該政策創(chuàng)制的暫（試）行法主要集中于行政規(guī)范的創(chuàng)制，如《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》等，但國務(wù)院部委“試行規(guī)范”的正當性依據(jù)，如國家環(huán)境保護總局2007年制定的《環(huán)境信息公開辦法（試行）》等或許并不能從立法政策中尋求，因為《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》只賦予了暫行性質(zhì)的法規(guī)范存在的妥當性。這里也有必要厘清暫行法與試行法的關(guān)系：二者都屬于法規(guī)范試驗的范疇，但前者具有臨時性、過渡性等屬性，正如屬于《立法法》第8條規(guī)定的事項“先行”制定行政法規(guī)一樣，經(jīng)過時間與全民的批判性檢驗最終會過渡到法律，其本質(zhì)在于，經(jīng)過這種檢驗后是否具備了取消其暫行性或上升為法律本身的條件。B55而后者主要是通過反復(fù)的試錯程序來吸納民間的多元要求，以鑒別、評價、選擇等工具性手段改進法規(guī)范的制度性設(shè)置，進而確保法規(guī)范的實效性。二是立法試驗主義的理念。顯而易見，暫（試）行法現(xiàn)象本身蘊含著試驗性的成分。試行立法早在新中國成立初期便初見端倪，但當時的立法并非秉持“試驗主義”的理念，而是基于立法條件、技術(shù)等受限而采取的立法策略。時任國務(wù)院法制局副局長的杜佩珊作了如下解釋：“我們八年來的法制建設(shè)，就是根據(jù)國家建設(shè)各個階段的不同情況，依據(jù)黨的政策，總結(jié)各方面工作的實際經(jīng)驗，由粗到細，由簡單到復(fù)雜，由單行到系統(tǒng)。一句話，從實踐產(chǎn)生，再實踐再發(fā)展的，絕不是坐在‘法律修訂館里空想或者抄襲而來的。所以我們的法制建設(shè)，只能先原則些綱領(lǐng)些，先試行或暫行，而后逐步加以具體化完備化”。B56當前，立法的試驗主義進路廣泛適用于各種法規(guī)范的草創(chuàng)中，除國務(wù)院部委外還有司法機關(guān)，如最高人民法院2000年發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》、最高人民檢察院2012年發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》等。

暫（試）行法在解決社會治理領(lǐng)域無法可依問題上有其存在的必要性，再加之《立法法》第10條所規(guī)定的“經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時……”本身是個主觀性很強的相對條件，因此，暫（試）行法的客觀存在也有其歷史必然性，但暫（試）行法的無限期存在勢必會對社會與法的確定性與安定性造成破壞。因此，一定期限的預(yù)設(shè)、法規(guī)規(guī)章等規(guī)范性文件的及時清理、對暫（試）行法運行中的反對、異議等批判性表達的適時評價則顯得尤為重要。唯有根據(jù)實踐效果予以矯正的法律，其正當性才易得到認可。

（二）草案征求意見

近年來，法律等規(guī)范性文件的決策者，遵照一定程序?qū)⒉莅肝谋疽阅撤N方式征詢有關(guān)部門或不特定公眾意見的嘗試已成為尋求立法科學(xué)化與民主化的常態(tài)機制。B57據(jù)筆者統(tǒng)計，自2005年起以互聯(lián)網(wǎng)平臺征集意見的法律草案約有58部。征求意見的期限一般為一個月；參與人數(shù)和意見條數(shù)最多的草案均是《勞動合同法修正案（草案）》，分別高達131912人次、557243條。除法律草案公開征求意見外，法律草案送審稿、行政法規(guī)草案、地方性法規(guī)草案、部門規(guī)章草案、司法解釋草案等均以多種公開渠道向社會各界征集意見。