摘要：從憲法與刑法的關(guān)系、近代刑法產(chǎn)生與發(fā)展的過(guò)程以及國(guó)外刑法理論對(duì)合憲性解釋的解釋來(lái)看，刑法的合憲性解釋是指對(duì)刑法做出合乎罪刑法定原則的解釋。提倡合憲性解釋?zhuān)瑢?duì)刑法領(lǐng)域法治的實(shí)現(xiàn)、劃定刑法解釋的界限以及厘定刑法理論的發(fā)展方向，均具有重要意義。合憲性解釋是一種解釋限度，而非具體的刑法解釋方法，但對(duì)刑法解釋方法構(gòu)成了明顯的制約。合憲性解釋?xiě)?yīng)當(dāng)在所有的刑法解釋方法中得到貫徹，因而與刑法解釋方法之間不存在位階關(guān)系；而且，從邏輯和解釋實(shí)踐來(lái)看，刑法解釋方法之間也不存在位階關(guān)系。在形式上，對(duì)刑法做出未超出文義范圍的解釋結(jié)論就滿足了合憲性解釋的要求；從實(shí)質(zhì)上看，合憲性解釋的貫徹還得借助于體系解釋、歷史解釋、目的解釋等刑法解釋方法的具體運(yùn)用。

關(guān)鍵詞：刑法；合憲性解釋?zhuān)蛔镄谭ǘㄖ髁x；解釋限度；解釋方法

中圖分類(lèi)號(hào)：DF61文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.15

自薩維尼把法律解釋方法分為語(yǔ)義解釋、邏輯解釋、歷史解釋和目的解釋以來(lái)參見(jiàn)：卡爾·恩吉施.法律思維導(dǎo)論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2004：87-88.，這四種解釋方法在刑法領(lǐng)域被廣泛使用，并成為刑法解釋的經(jīng)典方法。參見(jiàn)：漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特.德國(guó)刑法教科書(shū)（總論）[M].徐久生，譯. 北京：中國(guó)法制出版社，2001：191.在我國(guó)，學(xué)者們大都承認(rèn)這四種解釋方法屬于刑法解釋的基本方法，但除此之外，刑法理論上還提出了刑法的合憲性解釋。如有學(xué)者曾提出了刑法解釋中的合法性原則，指出：“合法性原則是指刑法的解釋必須符合憲法和法律的要求?！盵1]這實(shí)質(zhì)上等于提出了合憲性解釋的概念。有學(xué)者認(rèn)為，合憲性解釋是與文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋相并列的一種刑法解釋方法，并強(qiáng)調(diào)合憲性解釋在刑法解釋方法體系中的終極意義。參見(jiàn)：梁根林.罪刑法定視域中的刑法適用解釋[J].中國(guó)法學(xué)，2004，（3）：128； 蘇彩霞.刑法解釋方法的位階與運(yùn)用[J].中國(guó)法學(xué)，2008，（5）：106.有學(xué)者指出，為了制約目的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)提倡合憲解釋?！靶谭ê蠎椥越忉尩膶?shí)質(zhì)是對(duì)刑法文本的合憲審查，從實(shí)質(zhì)合理性角度對(duì)目的解釋構(gòu)成制約。”[2]還有學(xué)者將合憲性解釋作為體系解釋的種類(lèi)之一進(jìn)行闡述，指出：“體系解釋并非僅要求解釋結(jié)論在刑法范圍內(nèi)具有協(xié)調(diào)性，還要求解釋結(jié)論具有合憲性。符合憲法的解釋本身，就是重要的解釋理由?！盵3]由此看來(lái)，對(duì)于合憲性解釋本身的含義、合憲性解釋的地位以及合憲性解釋與刑法解釋方法之間的關(guān)系等問(wèn)題，在我國(guó)刑法學(xué)界不僅存在很大爭(zhēng)議，而且也顯得很凌亂。

那么，到底應(yīng)當(dāng)如何理解合憲性解釋?zhuān)亢蠎椥越忉屖欠駥儆诰唧w的刑法解釋方法？在刑法理論與實(shí)踐中是否應(yīng)當(dāng)提倡合憲性解釋?zhuān)磕芊褚罁?jù)合憲性解釋來(lái)建立一種刑法解釋方法體系？對(duì)這些問(wèn)題的深入思考，顯然有利于刑法解釋學(xué)的深入發(fā)展；同時(shí)，對(duì)刑法解釋實(shí)踐乃至刑法領(lǐng)域法治的形成所具有的重要指導(dǎo)意義，是不言而喻的。

一、刑法合憲性解釋的概念及意義（一）刑法合憲性解釋的概念

在我國(guó)刑法理論上，人們大都承認(rèn)應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法進(jìn)行合憲性解釋。一般認(rèn)為，刑法的合憲性解釋?zhuān)褪菍?duì)刑法做出合乎憲法要求的解釋。如有學(xué)者指出：“合憲性解釋?zhuān)侵感谭ǖ慕忉寫(xiě)?yīng)當(dāng)符合憲法的原則與精神，而不能與憲法相抵觸。”[4]還有學(xué)者指出，對(duì)刑法條文的解釋結(jié)論必須符合憲法；違反憲法的解釋不僅是沒(méi)有說(shuō)服力的解釋?zhuān)沂菬o(wú)效的解釋?zhuān)粚?duì)于公民行使憲法所賦予的權(quán)利的行為，即使行使方式、程序不當(dāng)，也不得輕易解釋為犯罪；倘若對(duì)刑法的某個(gè)條文無(wú)論如何解釋?zhuān)贾荒艿贸鲞`反憲法的結(jié)論，那么該條文就是違憲的。參見(jiàn)：張明楷.刑法分則的解釋原理（上）[M].2版.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：59.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者也指出，從事刑法解釋時(shí)，必須以憲法的規(guī)定與精神以及相應(yīng)的價(jià)值判斷為標(biāo)準(zhǔn)，這即是合憲性解釋?！耙罁?jù)合憲性解釋?zhuān)谭l文若有多重意義同時(shí)存在時(shí)，則應(yīng)選擇與憲法的規(guī)定和精神相符的意義，以及合憲保障人民的基本權(quán)利與自由意旨，作為法條的標(biāo)準(zhǔn)意義?！盵5]除此之外，還有學(xué)者從違憲審查的角度來(lái)理解刑法的合憲性解釋?zhuān)赋觯谭ǖ暮蠎椥越忉專(zhuān)瑢?shí)質(zhì)上就是刑法的合憲性審查。刑法的合憲性解釋或合憲性審查，可以而且應(yīng)當(dāng)從多路徑、多個(gè)角度并且全方位地進(jìn)行；刑法合憲性解釋與合憲性審查，必須超越罪刑規(guī)范的文本及其適用解釋的狹隘視野，在憲法的原理與精神的導(dǎo)引下，以憲法文本與實(shí)踐為依據(jù)，進(jìn)行多角度、全方位的裁量與判斷，使解釋結(jié)論符合正當(dāng)性與合憲性的要求，并且在必要時(shí)宣告違憲的刑法文本無(wú)效。 參見(jiàn)：梁根林.罪刑法定視域中的刑法適用解釋[J]，中國(guó)法學(xué)，2004，（3）：130.

在我國(guó)，人們之所以提倡對(duì)刑法進(jìn)行合憲性解釋?zhuān)饕腔趯?duì)憲法與刑法之間的效力位階關(guān)系的考慮。換言之，憲法是母法，刑法是子法，因而刑事立法和司法都應(yīng)當(dāng)符合憲法的要求，對(duì)刑法進(jìn)行合憲性解釋就是自然而然的事了。然而在本文看來(lái)，把刑法的合憲性解釋界定為“對(duì)刑法做出合乎憲法要求的解釋”，沒(méi)有說(shuō)清楚到底什么是刑法的合憲性解釋。主要理由有二：其一，在我國(guó)，雖然人們都承認(rèn)憲法與刑法之間屬于母法與子法的關(guān)系，但憲法對(duì)刑法起到了怎樣的“母法”作用？這一點(diǎn)并不清楚。其二，在我國(guó)，人們普遍認(rèn)為刑法解釋必須合乎憲法的原則與精神，但對(duì)于刑法而言，憲法的原則與精神是什么？也不是很清楚。另外，有學(xué)者主張通過(guò)把對(duì)刑法的解釋結(jié)論納入憲法審查的范圍來(lái)建立刑法的合憲性解釋?zhuān)芍^找到了合憲性解釋的制度基礎(chǔ)和技術(shù)路徑，但這并非合憲性解釋的含義。因而，如果真要提倡與貫徹刑法的合憲性解釋?zhuān)蛻?yīng)當(dāng)拋棄“合憲性解釋是指刑法的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)合乎憲法的原則與精神”這類(lèi)空洞的概念。

現(xiàn)代法學(xué)蘇永生：刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個(gè)罪刑法定主義的理論邏輯那么，究竟什么是刑法的合憲性解釋呢？在本文看來(lái)，所謂刑法的合憲性解釋?zhuān)侵笇?duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋。理由如下：endprint

首先，從憲法與刑法的關(guān)系來(lái)看，刑法的合憲性解釋?xiě)?yīng)當(dāng)是指對(duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋。通俗地講，憲法與刑法的關(guān)系就是刑法的運(yùn)行必須符合憲法的規(guī)定。具體表現(xiàn)為兩個(gè)層面：一是刑法的制定和修改要符合憲法的規(guī)定；二是刑法的司法適用要符合憲法的規(guī)定。其中，第二個(gè)方面與刑法的合憲性解釋直接相關(guān)。憲法主要涉及三個(gè)方面的內(nèi)容，即個(gè)人的基本權(quán)利和義務(wù)、國(guó)家最重要機(jī)關(guān)的組織職權(quán)及其相互關(guān)系、憲法的修改。 參見(jiàn)：王世杰，錢(qián)端升.比較憲法[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，2010：11-13.其中，最為重要的是個(gè)人的基本權(quán)利和義務(wù)，后兩項(xiàng)內(nèi)容都是為此服務(wù)的。在此意義上說(shuō)，憲法主要是授權(quán)性法律規(guī)范。憲法不僅是一部普通的權(quán)利文件，而且是一部保護(hù)所有人權(quán)利的基本文件，是每一個(gè)理性人都能同意接受的“社會(huì)契約”。 參見(jiàn)：張千帆.憲法學(xué)導(dǎo)論[M].2版北京：法律出版社，2008：28.就此來(lái)看，刑法的適用必須符合憲法的規(guī)定，就意味著刑法的適用必須以保障人權(quán)為基本歸宿，而這正是罪刑法定原則的精神意蘊(yùn)。申言之，刑法的適用必須符合憲法的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是指刑法的適用必須符合罪刑法定原則的要求。刑法的適用過(guò)程是一個(gè)解釋刑法的過(guò)程，因而說(shuō)刑法的適用必須符合罪刑法定原則的要求，就等于說(shuō)刑法的解釋必須符合罪刑法定原則的要求，此即刑法的合憲性解釋。也正因?yàn)槿绱?，法治?guó)家一般都將罪刑法定原則作為法治原則在憲法中規(guī)定了下來(lái)。

其次，從近代刑法的產(chǎn)生與發(fā)展來(lái)看，刑法的合憲性解釋?xiě)?yīng)當(dāng)是指對(duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋。近代刑法是在批判與否定封建刑法的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。其中，批判的內(nèi)容包括封建刑法的干涉性、恣意性、身份性以及刑罰的殘酷性等，批判的核心在于封建國(guó)家的權(quán)力不受限制，過(guò)于強(qiáng)大，致使個(gè)人權(quán)利慘遭踐踏，批判的結(jié)果是在刑法領(lǐng)域確立了罪刑法定原則。因而，近代刑法的產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上意味著罪刑法定原則的確立，近代刑法的發(fā)展從根本上講就是罪刑法定原則的發(fā)展和完善。而且，值得注意的是，罪刑法定原則的法律淵源主要不是刑法，而是憲法或憲法性文件。例如，罪刑法定原則最早的法律淵源被認(rèn)為是1215年英王約翰簽署的《自由大憲章》第39條，且在英國(guó)后來(lái)的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》、《人身保護(hù)法》等憲法性文件中得到確認(rèn)。罪刑法定原則傳播到美國(guó)和歐洲大陸后，先后在美國(guó)1774年的《權(quán)利宣言》、法國(guó)1789年的《人權(quán)宣言》和1791年的《法國(guó)憲法》中得以確立。即使在今天，法治國(guó)家依然把罪刑法定原則作為法治原則來(lái)看待，并在憲法中加以規(guī)定，甚至有的國(guó)家只在憲法中規(guī)定了罪刑法定原則。如《德國(guó)基本法》第103條第2款規(guī)定了罪刑法定原則，同時(shí)，在現(xiàn)行《德國(guó)刑法典》第1條規(guī)定了罪刑法定原則。在日本，《日本國(guó)憲法》第31條、第39條和73條明文規(guī)定了罪刑法定原則，但在現(xiàn)行《日本刑法典》中卻找不到對(duì)罪刑法定原則的直接規(guī)定。由此來(lái)看，憲法與刑法的關(guān)系集中體現(xiàn)為罪刑法定原則，罪刑法定原則屬于法治原則，并且通過(guò)刑法來(lái)具體貫徹這種情況在大陸法系國(guó)家的刑法理論上也得到了確認(rèn)。例如，在德國(guó)著名刑法學(xué)家羅克辛教授的《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第一卷）中，“罪刑法定原則”被表述為“法治原則”，并指出，法律制度不僅必須提供適當(dāng)?shù)姆椒ê褪侄蝸?lái)預(yù)防犯罪，而且必須限制刑罰力的干涉，從而不會(huì)使公民毫無(wú)保護(hù)地受到“蠻荒國(guó)家”的任意或者過(guò)分對(duì)待。法治原則有四項(xiàng)作用：第一，禁止類(lèi)推解釋?zhuān)坏诙棺鳛樾塘P根據(jù)和使刑罰嚴(yán)厲的習(xí)慣法；第三，禁止溯及既往效力；第四，禁止不確定的刑法和刑罰。（參見(jiàn)：克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論：第1卷[M].王世洲，譯北京：法律出版社，2005：77-80.）；相應(yīng)地，應(yīng)當(dāng)把刑法的合憲性解釋理解為對(duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋。

最后，從國(guó)外刑法理論對(duì)合憲性解釋的解釋來(lái)看，刑法的合憲性解釋?xiě)?yīng)當(dāng)是指對(duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋。雖然各國(guó)刑法理論沒(méi)有明確提出合憲性解釋的概念，但合憲性解釋的觀念是始終存在的。但凡涉及刑法的合憲性解釋問(wèn)題時(shí)，大都將合憲性解釋理解為對(duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋。如日本著名刑法學(xué)家大塚仁教授指出，由于罪刑法定主義的要求，在刑法上不允許類(lèi)推解釋?zhuān)驗(yàn)樗搅朔杀緛?lái)預(yù)想的范圍。在第二次世界大戰(zhàn)前，廣為承認(rèn)類(lèi)推解釋的學(xué)說(shuō)很有力，也允許它的立法例，但今天維持這種態(tài)度就違反了憲法的旨趣，是不妥當(dāng)?shù)摹⒁?jiàn)：大塚仁.刑法該說(shuō)（總論）[M].3版.馮軍，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003：77.在此，大塚仁教授雖然沒(méi)有明確對(duì)合憲性解釋下定義，但合憲性解釋作為刑法解釋的根底是不容否認(rèn)的。而且，所謂合憲，即禁止類(lèi)推，合乎罪刑法定原則；相應(yīng)地，刑法的合憲性解釋就是對(duì)刑法做出合乎罪刑法定原則的解釋。在德國(guó)著名刑法學(xué)家羅克辛的刑法理論中，也沒(méi)有明確提出合憲性解釋的概念，但從其理論脈絡(luò)中可以看出，以作為法治原則之罪刑法定原則為界限對(duì)刑法進(jìn)行解釋?zhuān)瑯?gòu)成了刑法的合憲性基礎(chǔ)。羅克辛是在解釋與禁止類(lèi)推的關(guān)系中闡述刑法解釋的，指出雖然刑法用語(yǔ)在或大或小的范圍內(nèi)都具有多重含義，但法官在解釋刑法時(shí)無(wú)論如何都不能突破《德國(guó)基本法》第103條第2款所設(shè)定的法治原則（罪刑法定原則——引者注）。參見(jiàn)：克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：84-85.由此來(lái)看，只有對(duì)刑法做出合乎罪刑法定原則的解釋才是符合憲法要求的解釋。在美國(guó)的刑法學(xué)論著中，“罪刑法定原則”是“合法性原則”的同義語(yǔ)，其憲法基礎(chǔ)在于：其一，《美國(guó)憲法》第一章第九節(jié)和第十節(jié)禁止聯(lián)邦和州的立法機(jī)關(guān)制定“直接對(duì)特定的人/人群直接宣判有罪/無(wú)罪的法案”和“禁止進(jìn)行事后立法條款”。其二，《美國(guó)憲法》第五和第十四修正案的正當(dāng)程序條款。這些條款以及美國(guó)聯(lián)邦最高法院于1914年確認(rèn)的“因不明確而無(wú)效”的憲法原則對(duì)刑法的適用解釋構(gòu)成了明顯的制約，是衡量刑法解釋結(jié)論是否合憲的重要依據(jù)。參見(jiàn)：約亞書(shū)·德雷斯勒.美國(guó)刑法精解[M].4版王秀梅，等，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009：34-40.由此看來(lái)，把刑法的合憲性解釋理解為對(duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋?zhuān)诖箨懛ㄏ岛陀⒚婪ㄏ档男谭ɡ碚撝芯哂幸恢滦?，而且這種理論均來(lái)自于對(duì)刑法與憲法關(guān)系的基本認(rèn)識(shí)以及法律的規(guī)范分析。endprint

（二）提倡刑法合憲性解釋的現(xiàn)實(shí)意義

可見(jiàn)，把刑法的合憲性解釋理解為對(duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋?zhuān)皇羌兇獾睦碚摻?gòu)，而是對(duì)法治經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。而且，對(duì)于當(dāng)下中國(guó)而言，這一理論總結(jié)有著極為重要的現(xiàn)實(shí)意義和理論價(jià)值。

1.促進(jìn)刑法領(lǐng)域法治的實(shí)現(xiàn)

把刑法的合憲性解釋理解為對(duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋?zhuān)顬橹匾抑苯拥囊饬x在于促進(jìn)刑法領(lǐng)域法治的實(shí)現(xiàn)。罪刑法定原則與法治之間關(guān)系密切。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者業(yè)已指出：“可以說(shuō)，罪刑法定原則是刑事法治的內(nèi)在精神。如果說(shuō)，在刑法中選擇一個(gè)關(guān)鍵詞，那么非罪刑法定原則莫屬?！盵6]“奉行罪刑法定主義幾乎是19世紀(jì)所有文明國(guó)家的立國(guó)原則，實(shí)行罪刑法定原則是邁向法治的第一步，而且是最為重要、最為關(guān)鍵的一步。”[7]然而，罪刑法定原則的立法化，并不意味著罪刑法定原則就能夠在司法實(shí)踐中得以貫徹實(shí)現(xiàn)。我國(guó)有學(xué)者甚至認(rèn)為，罪刑法定原則在我國(guó)司法實(shí)踐中被瓦解了?！罢f(shuō)到罪刑法定的現(xiàn)實(shí)困境，我可能比別人有更多的感觸。其中一個(gè)重要感觸令我自己都覺(jué)得震撼：罪刑法定寫(xiě)入刑法12年來(lái)（至2009年——引者注），司法解釋和審判實(shí)踐都證明了這個(gè)原則的徹底失敗?！盵8]正如論者所言，這是一種感觸，而且感觸不一定準(zhǔn)確。但是，罪刑法定原則在中國(guó)當(dāng)下司法實(shí)踐中的基本樣態(tài)，通過(guò)邏輯演繹還是可以得出大致結(jié)論的。

事實(shí)上，正如我國(guó)學(xué)者業(yè)已指出的，由于缺乏相應(yīng)的制度設(shè)置和司法技術(shù)，罪刑法定原則根本無(wú)法對(duì)警察權(quán)力或者司法權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的限制，更毋庸說(shuō)是對(duì)立法權(quán)的限制了。例如，作為罪刑法定原則之下位原則的明確性原則，是對(duì)于立法者所提出的要求，其對(duì)于立法權(quán)的限制極為必要。但在我國(guó)，任何違背罪刑法定精神的立法都無(wú)法得到糾正，即使嚴(yán)重違背這一原則的相關(guān)刑事立法也仍將繼續(xù)有效。參見(jiàn)：勞東燕.罪刑法定本土化的法治敘事[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：27.在我國(guó)刑法理論上，罪刑法定原則被認(rèn)為允許擴(kuò)張解釋而不允許類(lèi)推解釋?zhuān)捎跀U(kuò)張解釋與類(lèi)推解釋之間的界限難以劃定，致使類(lèi)推解釋往往假借“擴(kuò)張解釋”之名進(jìn)入刑事司法過(guò)程，對(duì)罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)制造了障礙。例如，把《刑法》第116條中的汽車(chē)解釋為包括大型拖拉機(jī)，就是這種情況的表現(xiàn)。通過(guò)對(duì)我國(guó)法律文化傳統(tǒng)和當(dāng)下的司法實(shí)踐認(rèn)真考察后不難發(fā)現(xiàn)，罪刑法定原則在我國(guó)不僅缺乏自由主義的哲學(xué)基礎(chǔ)，而且缺乏實(shí)踐的支撐。因而，與通過(guò)懲罰犯罪進(jìn)而保護(hù)社會(huì)的思考方式相比，以罪刑法定原則為支撐的通過(guò)限制刑罰權(quán)進(jìn)而保障人權(quán)的思考方式在我國(guó)始終處于弱勢(shì)地位。因而，如何提升罪刑法定原則的地位，使其對(duì)刑法的運(yùn)行構(gòu)成明顯制約，是我國(guó)刑法（學(xué)）發(fā)展所面臨的重要任務(wù)。

無(wú)解釋則無(wú)法律，法律在解釋中生存和發(fā)展。因而，刑法解釋是貫徹罪刑法定原則，最終實(shí)現(xiàn)刑法領(lǐng)域法治的重要途徑。把刑法的合憲性解釋界定為對(duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋并加以提倡，不僅能夠從觀念上把罪刑法定原則的精神和思考方式植入刑法解釋的向度之內(nèi)，而且如后所述，能夠?yàn)樾谭ń忉尩木唧w路徑提供技術(shù)路線。因而，提倡刑法的合憲性解釋?zhuān)谴龠M(jìn)刑法領(lǐng)域法治實(shí)現(xiàn)的必要步驟。

2.為刑法解釋方法的具體運(yùn)用劃定界限

“法學(xué)的永久的重大任務(wù)就是要解決生活變動(dòng)的要求和既定法律的字面含義之間的矛盾?！盵9]正因?yàn)槿绱耍谛谭ㄎ谋鞠鄬?duì)固定的前提下，對(duì)刑法文本的解釋結(jié)論卻隨著地域、時(shí)間、案件的特殊情況而有所不同?！霸诜ü偕砩?，個(gè)人的正義和制度的正義的對(duì)立，通過(guò)個(gè)人的、社會(huì)道德的決定而被克服。在他的工作中，法得到完善。”[10]刑法用語(yǔ)向社會(huì)生活開(kāi)放，并隨著社會(huì)生活的發(fā)展變化而變化。同樣是“兇器”，在有些情況下可以解釋為包括硫酸，但在有些情況下完全有可能解釋為不包括硫酸。把“賣(mài)淫”這一用語(yǔ)解釋為“婦女出賣(mài)肉體”的觀點(diǎn)雖然占據(jù)了人類(lèi)發(fā)展歷史的大部分時(shí)間，但隨著男性出賣(mài)肉體行為的增多，“賣(mài)淫”則被解釋為包括一切出賣(mài)肉體的行為。參見(jiàn)：陳興良.教義刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010：57-60.在這個(gè)意義上，任何犯罪的構(gòu)成要件都屬于開(kāi)放的構(gòu)成要件。在我國(guó)，即使被認(rèn)為屬于典型的封閉的犯罪構(gòu)成的偽證罪的犯罪構(gòu)成，在一定程度上也被認(rèn)識(shí)是開(kāi)放的，因?yàn)楸缓θ岁愂鍪欠駥儆谧C人證言，進(jìn)而被害人是否屬于證人的問(wèn)題，也是存在很大爭(zhēng)議的。在這種情況下，刑法解釋很容易被認(rèn)為是一種詮釋學(xué)意義上的解釋?zhuān)谭ń忉尣粌H應(yīng)當(dāng)向案件事實(shí)開(kāi)放，而且應(yīng)當(dāng)向社會(huì)生活開(kāi)放。

如若完全堅(jiān)持詮釋學(xué)意義上的解釋?zhuān)?dāng)然解釋、擴(kuò)張解釋乃至類(lèi)推解釋均可以成為刑法的解釋方法，但這顯然是不妥當(dāng)?shù)?。刑法是正義的文字表述，因而刑法用語(yǔ)為刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)劃定了界限。如果堅(jiān)持刑法文本完全向社會(huì)生活開(kāi)放，則意味著只要想懲罰一種行為，就完全可以把某種行為解釋為被某一刑法用語(yǔ)所包含。例如，當(dāng)司法者基于某種社會(huì)壓力欲嚴(yán)厲懲罰實(shí)施搶劫行為的真正軍警人員時(shí)，就會(huì)把“真正軍警人員搶劫”解釋為“冒充軍警人員搶劫”，適用搶劫罪的加重法定刑。其理由是：既然冒充軍警人員搶劫的情形屬于搶劫罪的加重情形，那么真正軍警人員搶劫的情形更應(yīng)當(dāng)按照搶劫罪的加重情形來(lái)處罰。參見(jiàn)：張明楷.刑法分則的解釋原理（上）[M].2版北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：67-68.當(dāng)司法者欲懲罰作虛假陳述的被害人時(shí)，就會(huì)把被害人陳述解釋為證人證言，相應(yīng)地把被害人解釋為證人，進(jìn)而適用《刑法》第305條的規(guī)定。其理由是：被害人陳述和證人證言一樣也是《刑事訴訟法》所規(guī)定的主要證據(jù)種類(lèi)之一，而且在刑事案件中詢問(wèn)證人的有關(guān)規(guī)定也同樣適用于詢問(wèn)被害人。參見(jiàn)：黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2012：821.可見(jiàn)，詮釋學(xué)意義上的解釋對(duì)彌補(bǔ)成文法的不足，特別是補(bǔ)充法律的漏洞具有重要意義。

然而，刑法與其他法律之間的差別，不僅表現(xiàn)為刑法的規(guī)制對(duì)象和制裁手段具有特殊性，更為重要的是，表現(xiàn)為刑法解釋與其他法律解釋之間的重大差異。與任何其他法律一樣，刑法也存在漏洞，但刑法是實(shí)行罪刑法定原則的，因而刑法的漏洞不允許補(bǔ)充?！霸谀承┣闆r下，對(duì)法律安定性和分權(quán)原則的考慮會(huì)要求嚴(yán)格禁止司法性的漏洞填補(bǔ)活動(dòng)。比如按照‘法無(wú)明文規(guī)定不為罪原則，對(duì)于確立刑罰以及加重刑罰的規(guī)定禁止類(lèi)推適用。此外，也不得通過(guò)類(lèi)推方式額外創(chuàng)設(shè)征稅或加重稅負(fù)的事實(shí)構(gòu)成；也就是說(shuō)，在此意義上稅法是完全以‘立法者命令為依據(jù)的?！盵11]可見(jiàn)，法律漏洞的填補(bǔ)主要是就民法而言的。將詮釋學(xué)意義上的解釋完全運(yùn)用到刑法解釋領(lǐng)域時(shí)，只是看到了法律解釋的普遍性，而沒(méi)有注意到刑法解釋的特殊性。“在一定程度上，每個(gè)法律解釋都有其時(shí)代性。這倒不是說(shuō)，解釋者必須立即屈從每種時(shí)代潮流或時(shí)尚。”[12]刑法規(guī)定的是犯罪與刑罰，均屬于重大事項(xiàng)，只能由立法者來(lái)決定。因而，司法者只能在刑法用語(yǔ)所具有的含義范圍內(nèi)對(duì)刑法做出解釋。在這個(gè)意義上，任何超出刑法用語(yǔ)含義范圍的解釋?zhuān)ò〝U(kuò)張解釋和當(dāng)然解釋?zhuān)┒际沁`反罪刑法定原則的解釋。把刑法的合憲性解釋界定為對(duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋?zhuān)∏∧軌蚴谷藗冋J(rèn)識(shí)清楚擴(kuò)張解釋和當(dāng)然解釋的本來(lái)面目，為刑法解釋方法的具體運(yùn)用劃定界限。endprint

3.厘定刑法理論的發(fā)展方向

刑法學(xué)的本體是刑法解釋學(xué)。所謂刑法解釋學(xué)，就是指對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行解釋與說(shuō)明而形成的一門(mén)學(xué)問(wèn)?！敖忉尅北旧砭褪且粋€(gè)哲學(xué)問(wèn)題。因而，圍繞如何解釋刑法，在刑法學(xué)術(shù)史上形成了實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論之爭(zhēng)，并以形式犯罪論和實(shí)質(zhì)犯罪論為支撐而具體展開(kāi)。參見(jiàn)：大谷實(shí).刑法總論[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2003：72-74.形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)在當(dāng)代中國(guó)的刑法學(xué)中已經(jīng)展開(kāi)，而且所涉及的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這一論爭(zhēng)在大陸法系國(guó)家刑法理論中所探討的范圍。參見(jiàn)：周詳.刑法形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)[J].法學(xué)研究，2010，（3）：61-63.所以，對(duì)刑法解釋方法和解釋限度之含義的設(shè)定和順序的調(diào)整，必然會(huì)影響到刑法理論的發(fā)展方向。那么，在當(dāng)下中國(guó)的刑法解釋領(lǐng)域，到底應(yīng)當(dāng)提倡與貫徹實(shí)質(zhì)解釋論還是形式解釋論？這從刑法解釋本身是說(shuō)不清楚的，必須聯(lián)系當(dāng)下中國(guó)刑事法治的現(xiàn)實(shí)需要。

完全可以說(shuō)，當(dāng)代中國(guó)處于刑事法治初建階段。在這一階段，刑事法治建設(shè)的主要障礙表現(xiàn)為民眾普遍缺乏對(duì)刑法規(guī)范的認(rèn)同感。造成刑法公眾認(rèn)同缺失的原因主要是：一方面，不管從理論還是立法來(lái)看，中國(guó)刑法在很大程度上是對(duì)西方刑法及刑法理論進(jìn)行大面積移植后形成的，與中國(guó)文化之間本身就存在著很多隔閡，而且在這種移植的背后往往蘊(yùn)涵著對(duì)中國(guó)文化的忽視乃至鄙視。另一方面，更為重要的是，普遍存在的司法腐敗使得“刑法說(shuō)話不算數(shù)”“刑法是為有權(quán)人和有錢(qián)人服務(wù)的”等經(jīng)驗(yàn)性說(shuō)教代替了人們期盼已久的“司法公正”“司法為民”等基本理念。因而，在當(dāng)代中國(guó)，樹(shù)立民眾對(duì)刑法規(guī)范的認(rèn)同感，是實(shí)現(xiàn)刑事法治的一個(gè)瓶頸問(wèn)題，關(guān)系著刑事法治建設(shè)的成敗。在這一問(wèn)題的解決上，形式解釋論則顯得意義重大，因?yàn)樾问浇忉屨撘笾覍?shí)于刑法的字面含義，反對(duì)首先依據(jù)處罰的必要性解釋構(gòu)成要件。

然而，刑法的公眾認(rèn)同缺失問(wèn)題不是短時(shí)期內(nèi)能夠解決的，也不是能通過(guò)一個(gè)口號(hào)或一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)就能夠達(dá)至的，而必須訴諸于具體入微、潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲的刑法解釋活動(dòng)。在當(dāng)今的刑法理論中，形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論已超出了原初意義——對(duì)構(gòu)成要件做出字面解釋還是依據(jù)處罰的必要性解釋構(gòu)成要件，而是發(fā)展為是否要求以刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定來(lái)指導(dǎo)與制約對(duì)構(gòu)成要件的解釋。在我國(guó)刑法理論中，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)主要表現(xiàn)在究竟以自由保障優(yōu)先還是以社會(huì)保護(hù)優(yōu)先來(lái)展開(kāi)價(jià)值判斷以及相應(yīng)的方法論選擇上。參見(jiàn)：勞東燕.刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭(zhēng)[J].法學(xué)研究，2013，（3）：123-126把刑法的合憲性解釋界定為對(duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋?zhuān)瑢?shí)質(zhì)上是在提倡形式解釋論，要求以自由保障為限度解釋刑法，在解釋方法體系上要求把文義解釋作為刑法解釋的終極方法來(lái)看待并加以運(yùn)用，因?yàn)橹挥袊?yán)格遵循文義，不超出文義的范圍，才使得刑法用語(yǔ)有效限制司法權(quán)成為可能?？梢?jiàn)，提倡合憲性解釋?zhuān)⑵浣缍閷?duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋?zhuān)粌H厘定了刑法解釋學(xué)的發(fā)展方向，而且對(duì)整個(gè)刑法學(xué)的發(fā)展所具有的明顯的導(dǎo)向作用是不容否認(rèn)的。

二、刑法合憲性解釋的性質(zhì)與地位（一）刑法合憲性解釋的性質(zhì)

合憲性解釋是否屬于一種獨(dú)立的刑法解釋方法？中外刑法理論對(duì)此有不同認(rèn)識(shí)。德國(guó)刑法理論一般認(rèn)為，刑法解釋方法包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋?zhuān)蠎椥越忉尣皇且环N獨(dú)立的解釋方法，而被認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)貫穿于各種刑法解釋方法中的最基本的解釋理由。參見(jiàn)：漢斯·海因里希·耶塞克，托馬斯·魏根特.德國(guó)刑法總論[M].徐久生，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2001：191；約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯.德國(guó)刑法總論[M].李昌珂，譯.北京：法律出版社，2008：24.在我國(guó)，有學(xué)者認(rèn)為，合憲性解釋是與文義解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋相并列的解釋方法；而且，符合刑法文本特性、罪刑法定原則與刑法解釋目標(biāo)要求的刑法解釋方法及其順序，應(yīng)當(dāng)是文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋→合憲性解釋。參見(jiàn)：梁根林.法定視域中的刑法適用解釋[J].中國(guó)法學(xué)，2004，（3）：128. 還有學(xué)者指出，從安定性優(yōu)先，兼顧妥當(dāng)性的刑法解釋方法的價(jià)值目標(biāo)出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)建立“文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋→合憲性解釋”的刑法解釋方法體系。（參見(jiàn)：蘇彩霞.刑法解釋方法的位階與運(yùn)用[J].中國(guó)法學(xué)，2008，（5）：100.）有學(xué)者指出，在刑法解釋方法中，論理解釋包括體系解釋、歷史解釋、目的性解釋、社會(huì)學(xué)解釋、合憲性解釋等。其中，合憲性解釋在這些解釋方法中當(dāng)然處于優(yōu)越地位，但刑法并非總是涉及憲法，在沒(méi)有涉及憲法的時(shí)候，上述解釋方法何者具有優(yōu)越地位，法理學(xué)和刑法學(xué)上的見(jiàn)解沒(méi)有統(tǒng)一。參見(jiàn)：曲新久.刑法學(xué)[M].2版.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009：22-23. 事實(shí)上，如果把罪刑法定理解為刑法的基本原則，理解為憲法與刑法之關(guān)系的集中表現(xiàn)的話，任何刑法的適用解釋都涉及憲法，不涉及憲法的刑法適用解釋是不存在的。因?yàn)槿魏涡谭ń忉尪急仨氃诒Ｕ先藱?quán)與保護(hù)法益之間尋求平衡，而這恰恰都是憲法性問(wèn)題。還有學(xué)者認(rèn)為，合憲性解釋不是一種獨(dú)立的解釋方法，而更是一種解釋理由。在對(duì)刑法文本進(jìn)行目的解釋時(shí)，也要遵循罪刑法定原則，換言之，為了實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的而解釋刑法分則條文時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意國(guó)民自由的保障。參見(jiàn)：張明楷.刑法分則的解釋原理（上）[M].2版.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：59，88.可見(jiàn)，在我國(guó)，合憲性解釋是否屬于獨(dú)立的刑法解釋方法？在刑法解釋中處于何種地位？還存在較大爭(zhēng)議。

本文認(rèn)為，如果把刑法的合憲性解釋界定為對(duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋?zhuān)敲春蠎椥越忉尵筒粦?yīng)當(dāng)是一種具體的刑法解釋方法，而毋寧說(shuō)是一種解釋限度。理由如下：

其一，罪刑法定原則決定了合憲性解釋只能是一種解釋限度。刑法的基本原則到底包括哪些？這一問(wèn)題在大陸法系國(guó)家既無(wú)定論，也無(wú)明顯的爭(zhēng)論。有的學(xué)者只承認(rèn)罪刑法定主義是刑法的基本原則，有的學(xué)者則認(rèn)為罪刑法定主義與責(zé)任主義是刑法的基本原則，還有的學(xué)者認(rèn)為法益保護(hù)主義、客觀違法論、行為主義是刑法基本原則，甚至有學(xué)者認(rèn)為謙抑主義也是刑法的基本原則，如此等等。參見(jiàn)：張明楷.外國(guó)刑法綱要[M].2版.北京：清華大學(xué)出版社，2007：19.但可以肯定的是，罪刑法定主義作為刑法的基本原則，具有不可動(dòng)搖的地位。在日本的絕大多數(shù)刑法教科書(shū)中，只有罪刑法定原則被作為一章或一節(jié)在刑法總論中得到集中闡述，似乎刑法的基本原則就是罪刑法定原則。在德國(guó)，有的教科書(shū)把“法治原則”作為“罪刑法定原則”的同義語(yǔ)并集中討論；參見(jiàn)：克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：74.有的教科書(shū)在“刑法與法治國(guó)家”的標(biāo)題下討論罪刑法定原則，而且刑法與法治國(guó)家的關(guān)系就表現(xiàn)為罪刑法定原則，換言之，法治國(guó)家在刑法領(lǐng)域是通過(guò)罪刑法定原則來(lái)展開(kāi)的； 參見(jiàn)：漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特.德國(guó)刑法總論（總論）[M].徐久生，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2001：156.更多的刑法教科書(shū)沒(méi)有把罪刑法定原則作為專(zhuān)門(mén)問(wèn)題來(lái)集中討論，而是把罪刑法定原則的內(nèi)容和要求貫穿于刑法基礎(chǔ)論、犯罪論、刑罰論以及罪刑各論的每一個(gè)問(wèn)題中來(lái)加以論述。這種情況表明，罪刑法定主義在大陸法系國(guó)家已經(jīng)深入人心，而且在德國(guó)似乎比日本更加明顯。endprint

在這種情況下，合憲性解釋自然是一種解釋限度，而不是一種獨(dú)立的刑法解釋方法，因而需要在任何一種刑法解釋方法中予以貫徹。為此，德國(guó)學(xué)者指出，解釋方法之桂冠當(dāng)屬于目的論之解釋方法，因?yàn)橹挥心康恼摰慕忉尫椒ㄖ苯幼非笏薪忉屩緛?lái)目的，尋找出目的的觀點(diǎn)和價(jià)值觀點(diǎn)，從中最終得出有約束力的重要的法律意思；但在根據(jù)法律目的進(jìn)行解釋時(shí)，法官總是將憲法的價(jià)值判斷放在首位（符合憲法的解釋?zhuān)诜梢?guī)定的范圍內(nèi)與憲法規(guī)范保持一致。參見(jiàn)：漢斯·海因里?！ひ耍旭R斯·魏根特.德國(guó)刑法總論（總論）[M].徐久生，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2001：193.與德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家相比，我國(guó)還比較缺乏罪刑法定原則生長(zhǎng)的土壤與環(huán)境。因而，為了使罪刑法定原則能夠在我國(guó)深入人心，則更應(yīng)當(dāng)從刑法的適用解釋開(kāi)始，要求解釋者（主要是指司法人員和從事學(xué)理解釋的學(xué)者）把合憲性解釋始終如一地貫徹到刑法解釋方法當(dāng)中。

其二，文義解釋方法的存在也決定了合憲性解釋是一種解釋限度。在刑事古典學(xué)派時(shí)期，為了貫徹罪刑法定原則，學(xué)者們反對(duì)法官解釋刑法。但事實(shí)證明，不對(duì)刑法進(jìn)行解釋就會(huì)使刑法無(wú)法得到正確適用，無(wú)法避免刑法的僵化，解釋實(shí)際上是適用刑法條文不可或缺的手段。正是在這種情況下，各國(guó)刑法理論和司法實(shí)踐大都允許對(duì)刑法進(jìn)行解釋。然而，為了不使罪刑法定原則的價(jià)值落空，各國(guó)刑法在賦予司法人員解釋刑法的權(quán)力的同時(shí)，對(duì)其框定了一個(gè)解釋的限度，即必須依據(jù)罪刑法定原則的要求對(duì)刑法做出不超出其用語(yǔ)之含義范圍的解釋。正是在這種情況下，文義解釋成為了刑法解釋的首要方法，也對(duì)其他解釋方法的運(yùn)用從邏輯上構(gòu)成了明顯的制約，即依據(jù)其他解釋方法所做出的刑法解釋不得超出刑法用語(yǔ)之含義范圍。在這個(gè)意義上，文義解釋實(shí)際上就是合憲性解釋的具體表現(xiàn)；換言之，合憲性解釋主要是通過(guò)文義解釋來(lái)展開(kāi)和實(shí)現(xiàn)的。隨著罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)化，學(xué)者們普遍提出了實(shí)質(zhì)解釋的概念，要求依據(jù)處罰的必要性解釋構(gòu)成要件。但不可否認(rèn)的是，罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)化只能依據(jù)處罰的必要性來(lái)出罪，絕不意味著把刑法沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的行為依據(jù)處罰的必要性進(jìn)行入罪。按照羅克辛的解釋?zhuān)镄谭ǘㄔ瓌t的實(shí)質(zhì)化，意味著基于法益保護(hù)思想，借助于一些調(diào)節(jié)性的規(guī)則，如社會(huì)相當(dāng)性、“輕微性原則”，將一些不具有處罰的必要性的行為排除于構(gòu)成要件。參見(jiàn)：克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].2版蔡桂生，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：30-31.相應(yīng)地，就刑法解釋而言，只能是在刑法用語(yǔ)的含義范圍內(nèi)依據(jù)處罰的必要性做出出罪化的解釋。這也是合憲性解釋的一種意向，是對(duì)文義解釋的進(jìn)一步貫徹?？梢?jiàn)，把合憲性解釋作為一種與文義解釋等其他解釋方法并列的刑法解釋方法，顯然是不符合邏輯的。

（二）刑法合憲性解釋的地位——與目的解釋的關(guān)系

合憲性解釋作為刑法解釋的限度，對(duì)刑事法治的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。正因?yàn)槿绱?，自近代以?lái)，任何一種具體刑法解釋方法的確立與展開(kāi)，都是圍繞如何實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則進(jìn)行的。但在我國(guó)，合憲性解釋并沒(méi)有取得目的解釋那樣的輝煌成就，進(jìn)而使其在刑法解釋中的地位出現(xiàn)了危機(jī)。

德國(guó)學(xué)者指出，一個(gè)法律規(guī)整通常以一種關(guān)于社會(huì)過(guò)程控制的特定法律政治模式為基礎(chǔ)：當(dāng)立法者對(duì)特定行為方式做出了有約束力的規(guī)定，他是以此實(shí)現(xiàn)特定目的。為了實(shí)行其規(guī)整目的，他要在這樣兩個(gè)方面分別做出判斷：一方面是其欲實(shí)現(xiàn)的各項(xiàng)規(guī)整目的，以及這些目的彼此之間的界定；另一方面是為實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)而采取的法律手段的合目的性。因此，對(duì)法律的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)服務(wù)于法律的目的。參見(jiàn)：齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：70-71.在這個(gè)意義上，任何法律解釋都應(yīng)當(dāng)是一種目的解釋。在刑法領(lǐng)域，提倡目的解釋的學(xué)者指出，目的解釋?zhuān)ɑ蚰康恼摻忉專(zhuān)侵父鶕?jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文真實(shí)含義的解釋方法。與其他法律解釋一樣，在解釋刑法時(shí)，必須考慮刑法最終要實(shí)現(xiàn)何種目的，進(jìn)而做出符合該目的的合理的解釋。在采用文理解釋、歷史解釋、體系解釋等解釋理由不能得出唯一解釋結(jié)論時(shí)，以及在采取上述解釋理由提示了解釋結(jié)論時(shí)，必須由目的解釋來(lái)最終決定。 參見(jiàn)：張明楷.刑法分則的解釋原理（上）[M].2版北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：83-84.而且，論者在論證目的解釋的合理性時(shí)，往往把德國(guó)法學(xué)家耶林提出的“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一個(gè)目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)”的論斷作為重要論據(jù)。提倡對(duì)刑法做出符合刑法目的的解釋?zhuān)@是沒(méi)有任何疑問(wèn)的。但問(wèn)題是，刑法的目的到底是什么？刑法的目的與其他法律的目的是否一致？這是值得認(rèn)真思考的問(wèn)題。

在刑法理論上存在這樣一種思維，即人們往往把刑法目的與犯罪本質(zhì)對(duì)應(yīng)起來(lái)進(jìn)行理解。在此思維主導(dǎo)下，刑法目的隨著人們對(duì)犯罪本質(zhì)的不同理解而變化。當(dāng)人們把犯罪的本質(zhì)理解為法益侵害性時(shí)，刑法目的就被界定為保護(hù)法益；當(dāng)人們把犯罪本質(zhì)理解為規(guī)范違反性時(shí)，刑法的目的就被理解為維護(hù)規(guī)范的有效性；當(dāng)人們把犯罪的本質(zhì)理解為義務(wù)違反性時(shí)，刑法的目的就認(rèn)為是促進(jìn)義務(wù)的實(shí)現(xiàn)；如此等等。然而，正如把女人或男人的特征解釋為是人的一般特征一樣，依據(jù)對(duì)犯罪本質(zhì)的不同理解來(lái)界定刑法目的的思維方式，顯然是犯了用部分代替或解釋整體的錯(cuò)誤，其不合理性是不言而喻的。

事實(shí)上，以對(duì)犯罪本質(zhì)的不同理解為前提來(lái)界定刑法目的，并不能夠說(shuō)明刑法目的的全部。這涉及刑法的社會(huì)機(jī)能到底是什么這一根本問(wèn)題，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面進(jìn)行討論。

其一，社會(huì)保護(hù)是否屬于刑法的機(jī)能？我國(guó)學(xué)者指出：“刑法的保護(hù)機(jī)能是指刑法對(duì)社會(huì)的保護(hù)效用。社會(huì)是由人構(gòu)成的，但社會(huì)又不是個(gè)人的簡(jiǎn)單聚合，而是有其特殊的結(jié)構(gòu)與機(jī)制。因此，社會(huì)保護(hù)主要是指刑法通過(guò)懲罰犯罪對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)和統(tǒng)治。刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能是刑法的性質(zhì)所決定的，也是刑法存在的根基?！盵13]仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，這段話表達(dá)了三層含義：一是社會(huì)保護(hù)機(jī)能是刑法的重要機(jī)能，是刑法存在的根據(jù)；二是刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能是通過(guò)懲罰犯罪來(lái)實(shí)現(xiàn)的；三是社會(huì)保護(hù)機(jī)能是由刑法的性質(zhì)決定的。然而，在本文看來(lái)，這些都是存在疑問(wèn)的。首先，刑法存在的根據(jù)真的是為了保護(hù)社會(huì)嗎？歷史證明，如果統(tǒng)治者只想懲罰犯罪，他完全可以拋開(kāi)刑法，因?yàn)閽侀_(kāi)刑法的懲罰擺脫了刑法的制約，使得懲罰更為迅速和有效。例如，在我國(guó)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的鄭、晉、楚等國(guó)出現(xiàn)了頒布成文法的活動(dòng)，但成文法的頒布引起了奴隸主貴族的堅(jiān)決反對(duì)。之所以如此，是因?yàn)樵诔晌姆ü贾?，奴隸主貴族實(shí)行的是“法不可知，則威不可測(cè)”的原則，而成文法的公布在很大程度上制約了奴隸主貴族的行為。（參見(jiàn)：蔡樞衡.中國(guó)刑法史[M].北京：中國(guó)法制出版社，2005：111-112.）“確立刑罰權(quán)的要求，和對(duì)于法治國(guó)家的要求一樣，是來(lái)自于弱勢(shì)的被統(tǒng)治者的愿望，這也是人類(lèi)一開(kāi)始想要制定刑法的動(dòng)機(jī)之所在。質(zhì)言之，人類(lèi)想要有刑法，不是要?jiǎng)?chuàng)設(shè)刑罰，而是要限制刑罰。因?yàn)椋y(tǒng)治者的刑罰本來(lái)就已經(jīng)存在了。”[14]顯然，社會(huì)保護(hù)機(jī)能是刑法存在的根據(jù)的說(shuō)法，恐怕是一種理論假設(shè)。其次，懲罰犯罪固然是為了保護(hù)社會(huì)，但這與其說(shuō)是刑法的機(jī)能，還不如說(shuō)是刑事政策的機(jī)能。因?yàn)樽越詠?lái)，刑事政策與刑法之間出現(xiàn)了功能和思考方式上的分野，即刑事政策是用來(lái)抗制犯罪的，而刑法是用來(lái)保障人權(quán)的。正因?yàn)槿绱?，李斯特所提出的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的觀點(diǎn)成為了著名論斷，以至于在西方社會(huì)獲得了大面積遵循。參見(jiàn)：克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].2版蔡桂生，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：3-4.最后，論者指出，社會(huì)保護(hù)機(jī)能是由刑法的性質(zhì)決定的。問(wèn)題是，什么樣的刑法性質(zhì)決定了刑法具有社會(huì)保護(hù)機(jī)能？如果把刑法理解為國(guó)權(quán)主義刑法（這顯然是一種刑事政策的思維），那么刑法可能是為了保護(hù)社會(huì)而存在的；但如果把刑法理解為民權(quán)主義刑法（這是本來(lái)意義上的刑法），那么刑法的機(jī)能就只能是保障人權(quán)。然而，實(shí)行罪刑法定原則的刑法或者法治社會(huì)的刑法只能是民權(quán)主義刑法。因而，現(xiàn)代刑法的性質(zhì)決定了刑法不可能具有社會(huì)保護(hù)機(jī)能。endprint

事實(shí)上，人們之所以不假思索地賦予刑法保護(hù)社會(huì)的機(jī)能，是因?yàn)槿藗兝硭?dāng)然地把刑法規(guī)范理解為行為規(guī)范。然而正如埃利希所指出，把法律理解為行為規(guī)則，這種法學(xué)本來(lái)就不大可能說(shuō)明一個(gè)原則，即人們即使根本不知道法律也受法律約束，因?yàn)槿藗儾淮罂赡馨凑掌渌恢赖囊?guī)則來(lái)行為。參見(jiàn)：歐根·埃利希.法學(xué)會(huì)學(xué)原理[M].舒國(guó)瀅，譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2009：11.雖然國(guó)家基于國(guó)民對(duì)國(guó)家的忠誠(chéng)義務(wù)而提出國(guó)民有學(xué)習(xí)法律的義務(wù)，但實(shí)際情況是，除了法律人（包括法律工作者和從事法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)習(xí)、教學(xué)與研究的人）之外，絕大多數(shù)人是不會(huì)主動(dòng)學(xué)習(xí)法律的。即便是法律人，特別是從事法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)習(xí)、教學(xué)與研究的人，由于受學(xué)科劃分和功利目的的影響，其對(duì)法律的了解恐怕也是殘缺不全的。他們對(duì)法律的學(xué)習(xí)往往是被動(dòng)的并且主要通過(guò)兩種途徑來(lái)達(dá)至：一是當(dāng)遇到某種法律問(wèn)題時(shí)，他們?yōu)榱私鉀Q問(wèn)題而學(xué)習(xí)法律；二是他們對(duì)法律的了解大都來(lái)自于顯而易見(jiàn)的法律實(shí)踐活動(dòng)。因而，把刑法規(guī)范界定為行為規(guī)范的意義是極為有限的。正如埃利希指出，要求人人都知道法律，或者提出一種擬制，說(shuō)適當(dāng)公布的法律是人所皆知的，這樣做不會(huì)使情況變得更好。參見(jiàn)：歐根·埃利希.法學(xué)會(huì)學(xué)原理[M].舒國(guó)瀅，譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2009：12.如果換一個(gè)方向，把刑法規(guī)范理解為裁判規(guī)范，則結(jié)果大不相同。因?yàn)槿绱死斫獠粌H意味著裁判者必須適用刑法規(guī)范，而且意味著裁判者不能脫離刑法進(jìn)行裁判。這兩個(gè)方面對(duì)刑事法治的實(shí)現(xiàn)意義重大，因?yàn)樗鼈儤?gòu)成了刑事法治之雙翼。如果說(shuō)第一個(gè)方面表達(dá)的是有罪必罰的話，那么第二個(gè)方面表達(dá)的就是罪刑法定，而這正是刑法領(lǐng)域法治的基本要求。自亞里士多德以來(lái)，有罪必罰始終是刑法領(lǐng)域法治的重要表現(xiàn)。亞里士多德法治公式中“已成立的法律獲得普遍的服從”就蘊(yùn)涵著有罪必罰思想。（參見(jiàn)：亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1965：199.）貝卡里亞通過(guò)論述刑罰的必定性表達(dá)了有罪必罰思想。（參見(jiàn)：貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993：59.）費(fèi)爾巴哈把有罪必罰作為刑法的最高原則之一來(lái)看待。（參見(jiàn)：安塞爾姆·里特爾·馮·費(fèi)爾巴哈.德國(guó)刑法教科書(shū)[M].徐久生，譯.北京：中國(guó)方正出版社，2010： 31.）在當(dāng)代中國(guó)，強(qiáng)調(diào)有罪必罰對(duì)于刑法領(lǐng)域法治的重要意義，絕不亞于罪刑法定。事實(shí)上，法律既對(duì)知道它們的人有效，也對(duì)不知道它們的人有效，所以把法律作為行為規(guī)則來(lái)理解是有問(wèn)題的；應(yīng)當(dāng)把法律確立為針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的規(guī)則，國(guó)家機(jī)關(guān)必須適用法律，而不管它是否為參與者所知。參見(jiàn)：歐根·埃利希.法學(xué)會(huì)學(xué)原理[M].舒國(guó)瀅，譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2009： 12.把刑法規(guī)范理解為裁判規(guī)范，不僅符合刑法規(guī)范產(chǎn)生與發(fā)展的目的，而且對(duì)當(dāng)下我國(guó)刑事法治的實(shí)現(xiàn)大有裨益。以此為基點(diǎn)來(lái)看，刑法的社會(huì)機(jī)能就不應(yīng)包括社會(huì)保護(hù)，而只能是人權(quán)保障。相應(yīng)地，刑法解釋只能為人權(quán)保障的刑法機(jī)能服務(wù)，合憲性解釋的地位自然就會(huì)得以凸顯。

其二，法益保護(hù)與罪刑法定到底是一種什么樣的關(guān)系？在刑法機(jī)能的闡述上，在我國(guó)還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法的機(jī)能包括法益保護(hù)與人權(quán)保障兩個(gè)方面，而且認(rèn)為二者之間是一種對(duì)立關(guān)系。參見(jiàn)：張明楷.刑法學(xué)[M].4版北京：法律出版社，2011：26. 在日本刑法學(xué)界，這種觀點(diǎn)也比較流行。參見(jiàn)：黎宏.日本刑法精義[M].2版北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：7-8.從論者的理論脈絡(luò)中可以看出，法益保護(hù)與前文提到的社會(huì)保護(hù)似乎是等同的概念。因?yàn)樯鐣?huì)保護(hù)論者所說(shuō)的社會(huì)保護(hù)包括對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益的保護(hù)參見(jiàn)：陳興良.本體刑法學(xué)[M].2版北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：36-37.，法益保護(hù)論者所說(shuō)的法益包括國(guó)家法益、社會(huì)法益和個(gè)人法益。參見(jiàn)：張明楷.刑法學(xué)[M].4版北京：法律出版社，2011：67.但應(yīng)當(dāng)注意的是，社會(huì)保護(hù)論者強(qiáng)調(diào)的是通過(guò)懲罰犯罪來(lái)保護(hù)社會(huì)，借用了刑事政策的立場(chǎng)，而法益保護(hù)論者似乎有意忽視了法益保護(hù)的具體路徑。從德日犯罪成立體系來(lái)看，當(dāng)前占據(jù)統(tǒng)治地位的是構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的三階層體系。其中，構(gòu)成要件承擔(dān)著罪刑法定主義的機(jī)能參見(jiàn)：張明楷.外國(guó)刑法綱要[M].2版北京：清華大學(xué)出版社，2007：71.，與法益保護(hù)密切聯(lián)系的是違法性，換言之，法益保護(hù)的問(wèn)題主要是在違法性階段來(lái)解決的。但違法性判斷是建立在構(gòu)成要件符合性判斷基礎(chǔ)上的實(shí)質(zhì)判斷，其內(nèi)容主要是判斷符合構(gòu)成要件的行為是否具有違法性，而且從判斷方式來(lái)看屬于消極判斷，即如果有違法性阻卻事由則排除行為的違法性。如前所述，即使在構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化后，依據(jù)法益保護(hù)的實(shí)質(zhì)判斷也只能是把不具有處罰必要性的行為排除在構(gòu)成要件之外。在這種體系設(shè)計(jì)中，通過(guò)違法性判斷之后得出的行為范圍不可能大于符合構(gòu)成要件的行為范圍。因而，從德日犯罪成立體系的邏輯關(guān)系來(lái)看，法益保護(hù)與罪刑法定原則的作用方向是一致的，堅(jiān)持法益保護(hù)與人權(quán)保障處于對(duì)立關(guān)系的觀點(diǎn)，顯然是不符合邏輯的。

由上可見(jiàn)，社會(huì)保護(hù)與法益保護(hù)雖然所保護(hù)的對(duì)象是一致的，但在作用機(jī)制上存在較大差異。詳言之，社會(huì)保護(hù)是借用了刑事政策的立場(chǎng)，以刑罰權(quán)的擴(kuò)張為實(shí)現(xiàn)手段，是一種入罪判斷；而法益保護(hù)是以刑罰權(quán)的緊縮為實(shí)現(xiàn)手段，是一種出罪判斷。難怪社會(huì)保護(hù)論者很明確地指出社會(huì)保護(hù)是通過(guò)懲罰犯罪來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而在法益保護(hù)論者那里，在刑法內(nèi)外所存在的難以克服的矛盾使其在法益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)手段上語(yǔ)焉不詳。進(jìn)而言之，如果說(shuō)社會(huì)保護(hù)論者認(rèn)為刑法的社會(huì)機(jī)能包括社會(huì)保護(hù)的觀點(diǎn)不符合刑法的性質(zhì)，那么法益保護(hù)論者把法益保護(hù)與人權(quán)保障對(duì)立起來(lái)的觀點(diǎn)，是與違法性判斷和構(gòu)成要件的判斷不對(duì)榫的，均具有不妥當(dāng)性。因而，刑法的社會(huì)機(jī)能只能是人權(quán)保障，即使堅(jiān)持刑法具有法益保護(hù)的機(jī)能，也只能是人權(quán)保障之下的法益保護(hù)，與罪刑法定原則的作用方向一致。在這種情況下，一切刑法解釋方法都應(yīng)當(dāng)為合憲性解釋服務(wù)，以法益保護(hù)為理論支撐的目的解釋亦不例外。

三、刑法合憲性解釋的貫徹（一）刑法解釋方法位階關(guān)系之否定endprint

為了貫徹刑法的合憲性解釋?zhuān)覈?guó)學(xué)者設(shè)計(jì)了以合憲性解釋為最終解釋方法的刑法解釋方法位階關(guān)系。如有學(xué)者指出，刑法解釋方法體系之間的位階關(guān)系表現(xiàn)為“文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋→合憲性解釋”。參見(jiàn)：蘇彩霞.刑法解釋方法的位階與運(yùn)用[J].中國(guó)法學(xué)，2008，（5）：106-108.言下之意，刑法解釋方法的具體運(yùn)用依次表現(xiàn)為文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋。然而，不論從解釋邏輯還是解釋實(shí)踐來(lái)看，關(guān)于刑法解釋方法位階關(guān)系的設(shè)計(jì)是存在疑問(wèn)的。

首先，對(duì)任何刑法用語(yǔ)都得先進(jìn)行文義解釋?zhuān)@并不意味著文義解釋就與其他解釋方法之間存在位階關(guān)系。這里存在一個(gè)如何理解“法律解釋”的問(wèn)題。嚴(yán)格意義上的解釋都是以待解釋之規(guī)范的“可能語(yǔ)義”為界限的。如果法律適用偏離了這一原則，比如出于正當(dāng)?shù)耐葘?duì)待的考慮，將某一法律規(guī)范適用于根據(jù)該規(guī)范的語(yǔ)義明顯不屬于其適用范圍的情形，或者不將該規(guī)范適用于明顯屬于其適用范圍的情形，則這些做法都不屬于法律解釋?zhuān)呀?jīng)進(jìn)入了對(duì)法律進(jìn)行補(bǔ)充或校正的法律續(xù)造領(lǐng)域。參見(jiàn)：齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：88.可見(jiàn)，所謂法律解釋?zhuān)瑢?shí)質(zhì)上就是對(duì)法律用語(yǔ)的含義進(jìn)行探究，超出用語(yǔ)含義范圍的所謂“解釋”就不再是法律解釋?zhuān)欠稍旆?。在刑法解釋過(guò)程中，文義解釋往往表現(xiàn)為兩種結(jié)果：一是當(dāng)通過(guò)文義解釋對(duì)刑法用語(yǔ)解釋后得出單一含義時(shí)，則沒(méi)必要再進(jìn)行其他解釋了。二是當(dāng)通過(guò)文義解釋對(duì)刑法用語(yǔ)解釋后得出多種含義后，還得借助于體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法進(jìn)一步明確刑法用語(yǔ)的含義?！懊總€(gè)解釋?zhuān)允且勒兆匀坏暮吞貏e的法學(xué)名詞術(shù)語(yǔ)字義，從法律條文的所用文字上開(kāi)始。字義多義時(shí)，以法律的產(chǎn)生史和在整個(gè)法律體系中的系統(tǒng)相關(guān)性作為進(jìn)一步的輔助手段?！盵15]可見(jiàn)，當(dāng)?shù)诙N結(jié)果出現(xiàn)后，體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法才能夠得到運(yùn)用。這時(shí)，體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法不是嚴(yán)格意義上的解釋方法，充其量只是在文義解釋框定下選擇恰當(dāng)文義的方法。換言之，體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法不是獨(dú)立于文義解釋之外的解釋方法，而是實(shí)現(xiàn)文義解釋的手段。文義解釋與體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法的邏輯關(guān)系是：文義解釋為體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法提供了一個(gè)解釋范圍，依據(jù)體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法得出的解釋結(jié)論最終還得接受文義解釋的檢驗(yàn)。因而，主張文義解釋與體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法之間存在位階關(guān)系的觀點(diǎn)，顯然是不符合邏輯的。

其次，體系解釋、歷史解釋和目的解釋三者之間也沒(méi)有位階關(guān)系。依據(jù)前述論者的觀點(diǎn)，體系解釋、歷史解釋和目的解釋三者之間也存在位階關(guān)系；換言之，當(dāng)依據(jù)文義解釋得出刑法用語(yǔ)具有多義性時(shí)，首先應(yīng)采用體系解釋?zhuān)蟛拍懿捎脷v史解釋?zhuān)詈蟛捎媚康慕忉寔?lái)闡明刑法用語(yǔ)的真實(shí)含義。但在本文看來(lái)，這并不符合實(shí)際，也不應(yīng)當(dāng)?shù)玫教岢?。一方面，雖然刑法解釋是一種創(chuàng)造性活動(dòng)，但是解釋者必須在刑法用語(yǔ)的含義范圍內(nèi)進(jìn)行創(chuàng)造?！胺ü俦仨氃诟鞣N可能的含義之間加以選擇，而這種根據(jù)特定規(guī)則進(jìn)行的創(chuàng)造性活動(dòng)，就被人們稱(chēng)之為解釋?！盵16]“法律不僅僅受限于立法者及其意圖，法律是一系列價(jià)值觀的集合?！盵17]在價(jià)值多元和文化多元的社會(huì)，當(dāng)司法者遇到刑法用語(yǔ)具有多種含義時(shí)，可能直接依據(jù)體系解釋、歷史解釋和目的解釋中的任何一種解釋方法得出刑法用語(yǔ)的真實(shí)含義，或者可能同時(shí)運(yùn)用體系解釋、歷史解釋和目的解釋中的兩種或者三種解釋方法得出刑法用語(yǔ)的真實(shí)含義，或者可能把體系解釋、歷史解釋和目的解釋中任何一種解釋方法作為第一種解釋方法，而把其他兩種解釋方法作為第二種或第三種解釋方法來(lái)使用。另一方面，刑法解釋過(guò)程是一個(gè)受刑法解釋理論指導(dǎo)的過(guò)程。在刑法用語(yǔ)具有多種含義的情況下，一個(gè)深受主觀解釋論影響的解釋者完全可能訴諸于歷史解釋?zhuān)粋€(gè)深受客觀解釋論影響的解釋者完全可能傾向于目的解釋和體系解釋。不僅如此，“不同的解釋方法必須根據(jù)解釋需求來(lái)確定。解釋需求來(lái)自于不同的案例所應(yīng)當(dāng)適用的不同的規(guī)范，在具體的工作步驟依次運(yùn)用于同一規(guī)范的詞上。然后在此基礎(chǔ)上總結(jié)出法律解釋結(jié)果；如果得到不同的部分結(jié)果，則必須以一個(gè)統(tǒng)一的眼光來(lái)衡量并論證其中哪一種結(jié)果更為合適?！盵18]可見(jiàn)，主張?bào)w系解釋、歷史解釋和目的解釋之間存在位階關(guān)系的觀點(diǎn)，是純粹的理論建構(gòu)。如果按照這種思維要求司法人員，不僅會(huì)制約司法人員的創(chuàng)造性，而且會(huì)使刑法規(guī)范面臨復(fù)雜多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)從而變得更為僵化。

最后，合憲性解釋恐怕很難與其他解釋方法之間形成位階關(guān)系。根據(jù)前述刑法解釋方法位階關(guān)系理論，合憲性解釋被認(rèn)為屬于最后一種解釋方法，也是最為重要的一種解釋方法，運(yùn)用文義解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋所得出的解釋結(jié)論都必須接受合憲性解釋的檢驗(yàn)。參見(jiàn)：蘇彩霞.刑法解釋方法的位階與運(yùn)用[J].中國(guó)法學(xué)，2008，（5）：105.問(wèn)題是，既然運(yùn)用其他所有解釋方法得出的解釋結(jié)論都必須接受合憲性解釋的檢驗(yàn)，何不徑直采用合憲性解釋來(lái)解釋刑法用語(yǔ)，而非得多此一舉呢？事實(shí)上，依據(jù)論者的理論設(shè)計(jì)，任何解釋方法都應(yīng)在合憲性的范圍內(nèi)進(jìn)行，即合憲性解釋之外的刑法解釋方法都是為合憲性解釋服務(wù)的。在這種情況下，合憲性解釋就不僅僅是最后才采用的刑法解釋方法，而是一切解釋的出發(fā)點(diǎn)。既然如此，何來(lái)的其他解釋方法在先而合憲性解釋在后的刑法解釋方法位階關(guān)系呢？

由上可見(jiàn)，在文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋之間并不存在位階關(guān)系。關(guān)于刑法解釋方法之間存在位階關(guān)系的說(shuō)法是站不住腳的。正如德國(guó)學(xué)者所指出，在各項(xiàng)解釋理由或解釋方法互相抵觸的情況下，在它們之間并不存在某種為理性所要求的嚴(yán)格的優(yōu)先次序。參見(jiàn)：齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：89.因而，企圖通過(guò)建立各種刑法解釋方法之間的位階關(guān)系來(lái)貫徹合憲性解釋的做法，是徒勞無(wú)益的。

（二）刑法合憲性解釋的具體貫徹endprint

既然合憲性解釋是指對(duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋?zhuān)敲雌湄瀼鼐蛻?yīng)當(dāng)遵循罪刑法定原則的思考方式?！白镄谭ǘㄔ瓌t，時(shí)至今日，仍然能夠作為刑事立法和刑法解釋學(xué)的指導(dǎo)原則而長(zhǎng)盛不衰、蒸蒸日上，主要是因?yàn)?，在民主主義、自由主義之類(lèi)的形式原理之上，還有更高層次的普遍原則即‘實(shí)質(zhì)的保障人權(quán)原理做支撐?！镄谭ǘㄔ瓌t的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，可以從（1）刑罰法規(guī)的用語(yǔ)明確，并且（2）內(nèi)容適當(dāng)，這樣兩個(gè)方面加以尋求?！盵19]我國(guó)學(xué)者也指出，罪刑法定原則的內(nèi)容包括形式的側(cè)面與實(shí)質(zhì)的層面。參見(jiàn)：張明楷.刑法學(xué)[M].4版北京：法律出版社，2011：54-62.那么，罪刑法定原則之形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面之間是怎樣的一種關(guān)系呢？對(duì)此有學(xué)者指出，在罪刑法定主義的形式要素的限制下，處罰必要性就成為進(jìn)一步出罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)。換言之，罪刑法定主義的形式內(nèi)容與實(shí)質(zhì)內(nèi)容之間存在邏輯上的遞進(jìn)關(guān)系。按照形式內(nèi)容，只要有法律的明文規(guī)定，在具備其他犯罪成立要件的情況下，就可以構(gòu)成犯罪；按照實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即使法律有明文規(guī)定，也并不一定具備了犯罪成立的構(gòu)成要件，還要根據(jù)是否具有實(shí)質(zhì)上的處罰必要性加以進(jìn)一步的排除。因而，根據(jù)罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)內(nèi)容所確定的犯罪范圍明顯要小于根據(jù)罪刑法定主義的形式內(nèi)容所確定的犯罪范圍。參見(jiàn)：陳興良.罪刑法定主義的邏輯展開(kāi)[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2013，（3）：54.本文認(rèn)為，這種對(duì)罪刑法定原則之形式內(nèi)容與實(shí)質(zhì)內(nèi)容之關(guān)系的解釋邏輯上符合罪刑法定原則的思考方式，實(shí)踐上符合罪刑法定原則的發(fā)展過(guò)程。刑法的合憲性解釋?xiě)?yīng)當(dāng)以罪刑法定原則所具有的這種“先形式后實(shí)質(zhì)”的思考方式為思路具體展開(kāi)。

從形式上看，只要解釋結(jié)論在刑法用語(yǔ)的含義范圍之內(nèi)，就已經(jīng)達(dá)到了合憲性解釋的要求。刑法是正義的文字表述，并通過(guò)用語(yǔ)對(duì)處罰范圍的劃定使正義得以實(shí)現(xiàn)。因而，刑法解釋包括劃定語(yǔ)義范圍和在各種可能的語(yǔ)義中確定真實(shí)含義兩個(gè)有機(jī)聯(lián)系的方面。而且，實(shí)踐中是分步驟進(jìn)行的，即先劃定刑法用語(yǔ)的含義范圍，然后在各種可能含義中確定真實(shí)含義。前者只借助于文義解釋就可以獲得，后者必須借助于體系解釋、歷史解釋、目的解釋等其他解釋方法。由此看來(lái)，文義解釋之外的其他解釋方法實(shí)質(zhì)上是在刑法用語(yǔ)的含義范圍內(nèi)選擇文義的方法，其真正功能不在于“解釋”，而在于依據(jù)一定的價(jià)值取向來(lái)“選擇”恰當(dāng)?shù)奈牧x。與此不同，文義解釋的重要功能在于為其他解釋方法劃定界限，即運(yùn)用其他解釋方法得出的解釋結(jié)論只有能夠被刑法用語(yǔ)的含義范圍所包含時(shí)，才是合法的。因而，任何在刑法用語(yǔ)含義范圍內(nèi)的解釋結(jié)論，都沒(méi)有突破用語(yǔ)所劃定的處罰范圍，因而符合罪刑法定原則的要求，是對(duì)合憲性解釋的貫徹。由此看來(lái)，從形式上貫徹合憲性解釋?zhuān)瑑H僅借助于文義解釋就夠了；換言之，只要解釋結(jié)論沒(méi)有超出刑法用語(yǔ)的含義范圍，就在形式上達(dá)到了合憲性解釋的要求。

從實(shí)質(zhì)上看，合憲性解釋的貫徹還要求在刑法用語(yǔ)的含義范圍內(nèi)選擇適合當(dāng)下案件解決的文義，這主要是由文義解釋之外的其他解釋方法來(lái)完成的。其中，依據(jù)立法原意的選擇就是歷史解釋?zhuān)罁?jù)用語(yǔ)在刑法體系中的一般含義進(jìn)行的選擇就是體系解釋?zhuān)罁?jù)處罰的必要性進(jìn)行的選擇就是目的解釋。由于依據(jù)這三種解釋方法（特別是目的解釋?zhuān)┻M(jìn)行的文義選擇，實(shí)際上是從實(shí)質(zhì)上縮小刑法的處罰范圍，因而屬于實(shí)質(zhì)意義上的解釋?zhuān)亲镄谭ǘㄔ瓌t之實(shí)質(zhì)側(cè)面的基本要求。例如，如果把刑法規(guī)定為犯罪但實(shí)際上不具有處罰必要性的行為解釋為犯罪，雖然沒(méi)有超出刑法用語(yǔ)的含義范圍，但實(shí)質(zhì)上違反了罪刑法定原則之禁止處罰不當(dāng)罰的行為之基本要求，因而應(yīng)當(dāng)將這種情況解釋為不構(gòu)成犯罪。在這一點(diǎn)上，目的解釋往往能夠發(fā)揮重要作用。刑法中所說(shuō)的目的解釋?zhuān)侵笇?duì)刑法用語(yǔ)做出符合法益保護(hù)目的的解釋。如德國(guó)學(xué)者指出，解釋的重點(diǎn)是問(wèn)尋法律的保護(hù)功能和法律的客觀意思與目的，而刑法的保護(hù)功能表現(xiàn)為以保護(hù)法益的方式，刑法在為實(shí)現(xiàn)公共福祉和維護(hù)社會(huì)秩序服務(wù)。參見(jiàn)：約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯.德國(guó)刑法總論[M].李昌珂，譯.北京：法律出版社，2008：24，5.在德日刑法理論中，與法益保護(hù)相對(duì)應(yīng)的概念是法益侵害，是違法性判斷的重要根據(jù)；在構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化后，也是構(gòu)成要件符合性判斷的重要根據(jù)。而且，從整個(gè)犯罪成立體系來(lái)看，不論違法性判斷還是根據(jù)法益侵害性程度的構(gòu)成要件符合性判斷，都屬于消極的出罪化判斷，其功能在于排除符合構(gòu)成要件但不具有法益侵害性的行為的違法性，或者排除形式上符合構(gòu)成要件但實(shí)質(zhì)上不具有處罰必要性的行為的構(gòu)成要件符合性。可見(jiàn)，目的解釋為把符合刑法用語(yǔ)的含義范圍但不具有處罰必要性的行為解釋為不具有實(shí)質(zhì)違法性提供了重要的解釋路徑，是實(shí)現(xiàn)合憲性解釋的重要解釋方法。在這個(gè)意義上，目的解釋不僅具有選擇刑法用語(yǔ)之含義的功能，同時(shí)還承擔(dān)著從實(shí)質(zhì)上貫徹合憲性解釋的重要任務(wù)。

四、結(jié)語(yǔ)在德、日等大陸法系國(guó)家，刑法解釋學(xué)大多不專(zhuān)門(mén)討論刑法的合憲性解釋。之所以如此，是因?yàn)楹蠎椥越忉屖且磺行谭ń忉尫椒ǖ幕A(chǔ)，不存在所謂合憲性解釋與目的解釋的沖突問(wèn)題。合憲性解釋不僅對(duì)各種刑法解釋方法構(gòu)成了制約，而且文義解釋集中體現(xiàn)了合憲性解釋的要求。究其根本原因，在于罪刑法定原則已經(jīng)作為法治原則得到了有效貫徹，并已深入人心，人們無(wú)須再為確立罪刑法定原則而設(shè)計(jì)刑法解釋方法。在這個(gè)意義上，刑法理論注重的并非“刑法的合憲性解釋”，而是“刑法解釋的合憲性”，并以此為根基來(lái)對(duì)刑法解釋問(wèn)題展開(kāi)討論。

在我國(guó)，罪刑法定原則雖然在立法上得以確立，但實(shí)踐中還面臨著一個(gè)司法化的問(wèn)題。因而，我國(guó)當(dāng)前的刑法解釋理論都應(yīng)當(dāng)圍繞罪刑法定原則的具體實(shí)現(xiàn)而展開(kāi)，除此之外的一切努力都是舍本逐末。刑法解釋是一個(gè)與犯罪成立體系緊密聯(lián)系的問(wèn)題。德、日等大陸法系國(guó)家犯罪成立體系的判斷遵循的是“從形式到實(shí)質(zhì)”的思考方式，并在刑法解釋理論上通過(guò)文義解釋對(duì)其他解釋方法的有效限制得到了實(shí)現(xiàn)。就刑法領(lǐng)域的法治而言，這一點(diǎn)具有普遍意義。在我國(guó)，從刑法理論對(duì)犯罪構(gòu)成體系的設(shè)計(jì)來(lái)看，基本上遵循的是“從客觀到主觀”的思考方式。之所以說(shuō)是“基本上遵循的是‘從客觀到主觀的思考方式”，是因?yàn)槲覈?guó)刑法理論的通說(shuō)把犯罪客體作為犯罪構(gòu)成的第一個(gè)要件來(lái)看待，而對(duì)犯罪客體的判斷則帶有較大的主觀成分。在這種思考方式指導(dǎo)下，實(shí)質(zhì)判斷通過(guò)犯罪客體首先進(jìn)入犯罪構(gòu)成符合性判斷，為以法益保護(hù)為內(nèi)容的目的解釋突破文義解釋?zhuān)M(jìn)而違反罪刑法定原則埋下了伏筆。因而，在我國(guó)當(dāng)下提倡刑法的合憲性解釋?zhuān)押蠎椥越忉尳缍閷?duì)刑法做出符合罪刑法定原則的解釋?zhuān)瑒t顯得意義重大。endprint

合憲性解釋主要為文義解釋提供了觀念支撐和理論基礎(chǔ)，同時(shí)為體系解釋、歷史解釋、目的解釋等其他解釋方法劃定了界限。然而，刑法的合憲性解釋本身只是一種觀念、一個(gè)框架，無(wú)法自給自足，它必須借助于刑法解釋方法才能得以展開(kāi)。合憲性解釋與具體的刑法解釋方法之間表現(xiàn)為“體”與“用”的關(guān)系，即合憲性解釋是“體”，而文義解釋以及作為選擇恰當(dāng)文義的其他解釋方法則是“用”。在形式上，合憲性解釋的實(shí)現(xiàn)依賴(lài)于文義解釋的有效貫徹；在實(shí)質(zhì)上，合憲性解釋的實(shí)現(xiàn)還有賴(lài)于體系解釋、歷史解釋、目的解釋等解釋方法的有效展開(kāi)。ML

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Abstract：Looking from the relationship between constitutional law and criminal law， the emergence and development of modern criminal law and the explanation to constitutional interpretation to criminal law in foreign criminal theories， the constitutional interpretation to criminal law refers to interpreting criminal law in line with the principle of nulla poena sine lege. Advocating constitutional interpretation to criminal law is significant to achieving rule of law in criminal field， delineating the boundaries to interpreting criminal law and stipulating the developing direction of criminal theory. The constitutional interpretation to criminal law is a limitation to interpreting criminal law， not a specific interpretation method. But it constrains interpretation methods of criminal law effectively. The constitutional interpretation to criminal law should be implemented in all interpretation methods of criminal law. As a result， there is not hierarchical relation between constitutional interpretation to criminal law and interpretation methods of criminal law. Moreover， in logic and practice of interpreting criminal law， there is not hierarchical relation among interpretation methods of criminal law. In form， making interpreting conclusion within the scope of literal meanings does conform to constitutional interpretation to criminal law； in essence， implementing constitutional interpretation to criminal law must utilize specifically other interpretation methods of criminal law， such as systematical interpretation， historical interpretation， purposeful interpretation， etc.

Key Words： criminal law； constitutional interpretation； the doctrine of nulla poena sine lege； interpreting limit； interpretation methodsendprint