王瑩

[摘 要]索賠在國際工程項目中的重要性眾所周知，如何采取適當(dāng)?shù)姆绞匠晒λ髻r是業(yè)主和承包商雙方關(guān)注的焦點。文章對合同挫折的制度，構(gòu)成要件及其效力進行了系統(tǒng)闡述，同時列舉出若干判例對合同挫折進行詳細闡釋，并舉出工程項目索賠的案例將合同挫折成功引入國際工程索賠中，對合同挫折這一獨特的索賠方法進行了探討。應(yīng)當(dāng)指出，不能盲目應(yīng)用合同挫折，應(yīng)該在充分理解合同挫折的基本原理和使用條件的基礎(chǔ)上，在適當(dāng)?shù)臅r候靈活運用合同挫折。

[關(guān)鍵詞]合同挫折；國際工程；索賠；判例應(yīng)用

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.41.194

合同挫折，簡單地說就是：合同“履行不可行”與合同“目的落空”。

合同挫折制度實際是英美法中規(guī)定的合同免責(zé)制度。研究合同挫折制度對于履行國際承包工程合同、維護自身合法權(quán)益有著十分重要的意義。

1 合同挫折制度

在英美法系中一直堅守著“絕對合同責(zé)任”的原則。就是說即使責(zé)任方無過錯或者因為外界原因意外地加重其負擔(dān)、減少其得益，責(zé)任方也必須承擔(dān)合同責(zé)任。但以下三種判例除外，三種案例分別為判例一：1536年艾伯特訴克拉克案，判例二：1597年海德訴迪安案，判例三：1629年威廉斯訴勞埃德VSW.瓊斯案，而正是這三種判例成為英美法系合同挫則制度建立健全的源泉。

合同挫則制度還產(chǎn)生于“目的落空”的一個判例：1903年英國法院判決的科雷爾訴亨利案。英國法院審理認為，合同的目的是觀看典禮游行，此為雙方締結(jié)合同的基礎(chǔ)。但合同的目的既然落空，合同便告終結(jié)，雙方所承擔(dān)的義務(wù)均應(yīng)解除，因此，判決被告無須支付租金余額。

2 合同挫折的構(gòu)成要件及其效力

2.1 合同挫折構(gòu)成要件

合同挫則的構(gòu)成要件有三個：①未預(yù)見到的但并不拘泥于不可預(yù)見；②不是當(dāng)事人的過失所引起的；③法律上、物質(zhì)上、實際上不可能。

根據(jù)以上對合同挫折要件分析總結(jié)合同挫折事態(tài)的類型有以下幾種：

（1）法令變化，包括合同訂立后原約定履行成為違法；

（2）政府行為，如土地被征服征用；

（3）合同標(biāo)的物損毀或滅失；

（4）合同當(dāng)事人一方死亡、疾病或失去履約能力；

（5）特別反常的遲延或拖期。

合同挫折使合同在造成合同挫折的事態(tài)發(fā)生時，整個合同自動終止，任何一方當(dāng)事人都能提出合同挫折抗辯，而不限于其履行受事態(tài)影響的一方。

2.2 合同挫折效力

合同挫折對合同雙方當(dāng)事人的效力可分為三種：對已產(chǎn)生的權(quán)利的效力，尚未產(chǎn)生的權(quán)利的效力以及隨后的履行的效力。

合同挫折對已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利的效力。合同挫折的主要效力為終止將來的履行義務(wù)，但也影響合同項下已產(chǎn)生的權(quán)利。按照合同應(yīng)支付的款項，不再支付，已經(jīng)支付的，要根據(jù)合同法要求返還。一方為履行合同，在合同解除前已支出的費用，法院要做出返還費用的決定。

合同挫折對尚未產(chǎn)生的權(quán)利效力。一般說，一方當(dāng)事人沒有提供完畢的合同項下的勞務(wù)或得益，沒有清債的義務(wù)。一方只是在合同全部履行時才應(yīng)清債。或者就可分成幾種不連續(xù)的債務(wù)的合同，對已經(jīng)履行的才應(yīng)該清償。但是如果在合同解除前，合同的履行已給予一方相當(dāng)大的得益的，法院得命令得益的一方支付不超過得益價值的金額。

合同挫折對隨后的履行的效力。造成挫折的事態(tài)發(fā)生之后的履行，將不按照合同規(guī)定進行清償，而是按照法院確定的合理金額清償。這樣，就可能對環(huán)境根本改變之后進一步的履行義務(wù)，按低于或在大多數(shù)情形下高于合同的價格進行清償。

可以看出，合同挫折應(yīng)該產(chǎn)生兩種交替的效力，第一種是作為不履行的理由，第二種就是作為合同不適用于當(dāng)事人已完成的履行的理由，從而使提高或降低合同價格成為可能[1]。

3 合同挫折原則在國際工程索賠中的運用

索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象，是雙向性的，是一種權(quán)利的主張。在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是由對方不履行或不適當(dāng)履行義務(wù)，即應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況下造成的損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）時間補償?shù)囊?，這是維護自己的正當(dāng)權(quán)益，是增加利益或減少損失的正當(dāng)手段[2]。

在各種施工索賠中，可以提出適用合同挫折原則的主要有以下幾種類型：

（1）政府法令變更索賠；

（2）業(yè)主風(fēng)險索賠；

（3）工期拖延索賠；

（4）施工現(xiàn)場變化索賠。

3.1 政府法令變更索賠

這是承包商增加收入的好機會。但必須有充分證據(jù)證明政府法令變更給承包商的義務(wù)和責(zé)任帶來根本的變化，且只有在進入訴訟階段才能提出。由于政府法令的改變使承包商履行合同的費用增加，則所增加的金額由業(yè)主負責(zé)，承包商可以就政府法令變更增加工程費用。比如政府頒布法令從單休日變成雙休日，這樣施工成本就要增加，如果是大型工程，工期幾年，這種情況下如果承包商協(xié)商增加費用不果的情況下，可以在訴訟中提出合同挫折索賠。

3.2 業(yè)主風(fēng)險索賠

業(yè)主風(fēng)險索賠是指當(dāng)承包商承擔(dān)了本屬于業(yè)主應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險，導(dǎo)致經(jīng)濟損失或工期損失而提出的索賠。業(yè)主風(fēng)險在FIDIC第4版中分別在第20.4分條款“業(yè)主風(fēng)險”和第65條“特殊風(fēng)險”加以規(guī)定歸納有十條屬于業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險[3]，當(dāng)承包商遇到上述事件時應(yīng)該向業(yè)主提出協(xié)商調(diào)解，如果協(xié)商調(diào)解不能解決承包商的損失，承包商可以通過訴訟請求法院索賠。

3.3 工期拖延索賠

工期拖延索賠指的是在工程施工過程中，由于客觀因素影響或人為干擾引起施工進度拖延，致使承包商為了完成合同規(guī)定的工程花費了較原計劃更長的時間和更大的開支而提出的工期補償和成本費用補償要求。在工期拖延索賠中工期延誤大致分為兩類[4]：①可原諒的拖期，即若工期延誤不是由于承包商的責(zé)任則承包商可以得到原諒。若拖期的責(zé)任者是業(yè)主、業(yè)主代表或者咨詢工程師，承包商不但可以延長工期還可以獲得經(jīng)濟上的補償；若工期的拖延是由于客觀原因（如天災(zāi)、工人罷工等）造成的，此時承包商的雖能獲得工期延長但不能得到經(jīng)濟補償；②不可原諒?fù)掀?，即工期延誤是由于承包上的責(zé)任（如施工組織不好、材料供應(yīng)不足等）以及由承包商承擔(dān)風(fēng)險的工期延誤（如一般性的天氣不好影響施工進度），此種情況下，承包商既無延長工期的權(quán)力也無權(quán)索賠來獲得任何經(jīng)濟補償。

3.4 施工現(xiàn)場變化索賠

這種索賠是適用于合同挫折原則的四類索賠中最難的一種。施工現(xiàn)場變化索賠是指，在施工過程中承包商“遇到了一個有經(jīng)驗的承包商不可能預(yù)見到的不利自然條件或人為障礙”，因而導(dǎo)致承包商為完成工程要花費超出計劃的額外開支，承包商向業(yè)主請求這些額外開支的補償即為施工現(xiàn)場變化索賠。

所謂施工現(xiàn)場變化主要是指給項目實施帶來嚴重困難的施工現(xiàn)場的地下條件（即地質(zhì)、地基、地下水及土壤條件）的變化以及同樣給項目實施帶來嚴重困難的人為障礙。至于自然災(zāi)害中其他非地下條件，類似水文氣象方面原因造成的施工困難，如特大暴雨、洪水給施工帶來的破壞或經(jīng)濟損失，則屬于施工的風(fēng)險問題，而不屬于施工現(xiàn)場變化的范疇。在施工索賠中處理的原則是：一般的不利水文氣象條件是承包商的風(fēng)險，特殊反常的不利水文氣象條件即通常所說的不可抗力則是業(yè)主風(fēng)險。在合同實施的過程中往往對“一個有經(jīng)驗的承包商不可能預(yù)見到的”產(chǎn)生不同的理解，原因在于即使專家對于地質(zhì)水文等方面的勘查資料進行的分析也不盡相同，因此合同雙方往往為了自身利益引證對自己有力的理論，這也是施工現(xiàn)場變化索賠爭議的難點所在。

3.5 案例

下面我們來看一個案例。原告（即承包商）與被告（即業(yè)主）簽訂了一個工程合同，內(nèi)容是原告為被告拆掉一座舊橋，建造一座新橋以代之。施工方案和施工技術(shù)規(guī)程由被告的工程師提供，并且合同要求原告需按被告工程師的指示行事。施工方案中包括使用浮船箱進行作業(yè)。后來證明使用浮船箱毫無意義。在使用浮船箱耗費頗多時間和金錢后，橋梁施工改變了不同的作業(yè)方法。原告提出索賠，認為施工方案和施工技術(shù)規(guī)程都由被告提出，且合同要求原告按工程師命令行事。所以實際上被告擔(dān)保按照施工方案和施工技術(shù)規(guī)程，工程不會超過造價。但英國上議院最后認為，合同中并沒有這樣的明示擔(dān)保，也不存在相關(guān)內(nèi)容的默示擔(dān)保。在這里，Lord Chelmsford提出了有關(guān)承包商必須自己確認要進行的工程可行的基本義務(wù)。原告在該案中敗訴。

但值得注意的是Lord Cairns認為本案中采用與方案不同的施工方案使得工程變得“如此特殊，如此難以預(yù)料，與一般人所考慮和計算的情況相比是如此不同”，合同因此受挫，原告有權(quán)提出索賠，得到合理費用補償。即，本案原告如果以合同挫折為由提出訴訟，應(yīng)該可以成功索賠。

由此可見，掌握合同挫折原則對于承包商和業(yè)主來說都是十分必要的，但是我們也不能盲目地去運用這一原則，應(yīng)當(dāng)在充分理解合同挫折的基本原理和使用條件的基礎(chǔ)上，在適當(dāng)?shù)臅r候靈活運用合同挫折。

4 結(jié) 論

合同挫折法律制度越來越完善。在實踐中，司法機關(guān)或仲裁機關(guān)究竟應(yīng)在多大程度上行使自由裁量權(quán)，英國大法官是這樣解釋的：仲裁員所做出的裁決只要不是違反了受挫的大原則、大精神，受挫與否或何時受挫由其裁定。但是，在處理法律規(guī)定和當(dāng)事人意愿的關(guān)系上，普通法的作法似有欠妥。具體表現(xiàn)在，受挫事件令合同無須經(jīng)過一方或雙方去宣示，便自動中斷。法律沒有充分尊重當(dāng)事人在合同受挫后針對新情況重新協(xié)商和調(diào)整合同的權(quán)利。這一點不像大陸法，情事變更直接帶來的法律后果是要求重新協(xié)商權(quán)。基于本文的主題及篇幅所限，對此不做深入探討。

參考文獻：

[1]梁桂寧.國際經(jīng)濟合作[M].北京：中國大百科全書出版社，2002.

[2]趙曉偉.新紅皮書合同條件下的施工索賠[J].國際經(jīng)濟合作，2004（9）：52-54.

[3]FIDIC.菲迪克（FIDIC）合同指南[M].北京：機械工業(yè)出版社，2007.

[4]Bryan A.Garner.A Dictionary of Modern Legal Usage [M].UK： Oxford University Press，2001.