馮程程

[摘 要]現(xiàn)代商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)被稱為“眼球經(jīng)濟(jì)”，商家消費(fèi)者為了吸引消費(fèi)者注意力衍生了許多“搭便車”的行為，對(duì)于此類行為的定性一直是司法中的疑點(diǎn)?，F(xiàn)代制度把“混淆可能性”作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)對(duì)“混淆可能性”的解釋和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的補(bǔ)充可以很好地解決商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的難點(diǎn)，把“商標(biāo)性使用”作為侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)造成商標(biāo)法體系上的混亂。

[關(guān)鍵詞]商標(biāo)；商標(biāo)侵權(quán)；商標(biāo)使用

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.34.193

1 引 言

在《商標(biāo)法》中，商標(biāo)使用分別出現(xiàn)在“商標(biāo)權(quán)的取得”和“商標(biāo)侵權(quán)”兩個(gè)部分，在“商標(biāo)權(quán)的取得”部分，商標(biāo)的在先使用可以成為撤銷他人商標(biāo)注冊(cè)的理由，即使他人商標(biāo)已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)，享有一定影響的在先使用人也可以在原范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標(biāo)，更進(jìn)一步，若經(jīng)過(guò)持續(xù)有效的商標(biāo)使用而使商標(biāo)成為馳名商標(biāo)，則該馳名商標(biāo)還可以擁有實(shí)際上的商標(biāo)權(quán)。而在“商標(biāo)侵權(quán)”部分，行為人的對(duì)商標(biāo)的不當(dāng)使用，引起了相關(guān)公眾的混淆，則會(huì)被認(rèn)為是商標(biāo)侵權(quán)行為。商標(biāo)使用先后在權(quán)利取得部分和侵權(quán)部分被提及，那么，應(yīng)該如何定義商標(biāo)使用？在取得權(quán)利和侵權(quán)部分的商標(biāo)使用是否含義相同？實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界對(duì)此問(wèn)題一直存在不同看法，2013年新《商標(biāo)法》第四十八條對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行了明確定義[ZW（]《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”。[ZW）]。這是在《商標(biāo)法》第一次對(duì)商標(biāo)使用做出明確定義，在一定程度上給商標(biāo)使用這一概念明確了其內(nèi)涵。對(duì)于實(shí)務(wù)中認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)提供了法律依據(jù)，但即便如此，商標(biāo)使用在商標(biāo)侵權(quán)中的地位依然是含混不清的，本文擬在第三次《商標(biāo)法》修改的基礎(chǔ)上，對(duì)商標(biāo)侵權(quán)中的商標(biāo)使用進(jìn)行闡釋，試圖厘清兩者關(guān)系。

2 混淆的幾種類型

對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)而言，美國(guó)立法、歐盟立法和TRIPS協(xié)定等都把“有導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的可能性”（簡(jiǎn)稱“混淆標(biāo)準(zhǔn)”）作為標(biāo)準(zhǔn)?；煜凑詹煌臉?biāo)準(zhǔn)可做不同分類：按照商標(biāo)混淆所涉出處的多少，可分為單一出處混淆和多出處混淆，單一出處混淆亦稱直接混淆，指消費(fèi)者誤認(rèn)為原被告的商品來(lái)自同一出處，多出處混淆亦稱間接混淆，指消費(fèi)者雖知道原被告的商品來(lái)自不同出處，但誤認(rèn)為兩者有贊助關(guān)系或其他關(guān)聯(lián)；如果消費(fèi)者將被告商標(biāo)誤認(rèn)為是原告商標(biāo)，即是正向混淆，如果消費(fèi)者把原告商標(biāo)誤認(rèn)為是被告商標(biāo)，即是反向混淆；按照消費(fèi)時(shí)間劃分，可分為售前混淆和售后混淆，這兩種混淆是伴隨互聯(lián)網(wǎng)而發(fā)展起來(lái)的新型混淆，售前混淆即是消費(fèi)者在購(gòu)買前誤將被告商標(biāo)和原告商標(biāo)混淆，或是被原告商標(biāo)吸引但進(jìn)行了對(duì)被告商品的購(gòu)買行為，而在消費(fèi)時(shí)消費(fèi)者能明確分清楚原告商標(biāo)和被告商標(biāo)，亦即此時(shí)混淆只發(fā)生在消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)行為之前，在進(jìn)行消費(fèi)行為時(shí)是不存在混淆的，而售后混淆則主要集中在奢侈品領(lǐng)域[1]。無(wú)論是哪種類型的混淆，其判斷的基準(zhǔn)點(diǎn)都是消費(fèi)者，對(duì)于一項(xiàng)商標(biāo)使用行為而言，如果可能造成消費(fèi)者的混淆，就是侵犯他人商標(biāo)權(quán)。而我國(guó)2013年新《商標(biāo)法》也明確規(guī)定了我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)采用“混淆標(biāo)準(zhǔn)”[ZW（]《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：……（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”。[ZW）]。

3 認(rèn)定混淆的條件

3.1 認(rèn)定混淆的條件之學(xué)理分析

依據(jù)《商標(biāo)法》對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定，要求商標(biāo)侵權(quán)成立至少要滿足以下條件：第一，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可。商標(biāo)是一種專用權(quán)，非商標(biāo)所有人要使用商標(biāo)就必須與商標(biāo)所有人簽訂相應(yīng)協(xié)議，通過(guò)轉(zhuǎn)讓或許可獲得商標(biāo)專用權(quán)，并且在合法范圍內(nèi)使用商標(biāo)。所以此處未經(jīng)許可不僅指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可而私自使用的行為，還指雖獲得使用許可，但其使用超出許可范圍的行為。第二，必須達(dá)到讓消費(fèi)者混淆的程度。但問(wèn)題是，此處的混淆是否要求以商標(biāo)性使用為前提，對(duì)此，學(xué)術(shù)界有不同看法。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)是對(duì)于商標(biāo)及其所代表的商譽(yù)所享有的權(quán)利，商標(biāo)所承載的商譽(yù)，系通過(guò)商標(biāo)的使用而獲利，一件已經(jīng)注冊(cè)但從來(lái)沒(méi)有使用過(guò)的商標(biāo)，很難稱為財(cái)產(chǎn)權(quán)意義上的商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍以及商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，都是由商標(biāo)所承載的商譽(yù)決定的，市場(chǎng)上的經(jīng)營(yíng)者使用與他人商標(biāo)相同或者近似的文字或圖形，只要沒(méi)有構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，沒(méi)有盜用該商標(biāo)所體現(xiàn)的商譽(yù)，或者沒(méi)有造成消費(fèi)者混淆的可能性，就不會(huì)侵犯他人的商標(biāo)權(quán)[2]。

3.2 認(rèn)定混淆的條件之實(shí)務(wù)分析

在德國(guó)OPEL商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，原告德國(guó)Adam Opel公司（以下簡(jiǎn)稱“歐寶公司”）是一家汽車生產(chǎn)商，被告Autec公司是一家生產(chǎn)汽車模型的公司，歐寶公司于1990年注冊(cè)了類別為玩具的“Opel”商標(biāo)，2004年，歐寶公司發(fā)現(xiàn)Autec公司依據(jù)歐寶公司一款汽車以1∶24的比例縮小生產(chǎn)了一款汽車模型，模型上也像原型車一樣在散熱格上標(biāo)注了Opel標(biāo)志，同時(shí)，Autec公司還在模型上標(biāo)注了自己的“Cartronic”標(biāo)志，對(duì)此，歐寶公司認(rèn)為Autec公司在其玩具模型上標(biāo)注“Opel”標(biāo)志的行為會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)模型車來(lái)源產(chǎn)生間接混淆，誤認(rèn)為Autec公司和歐寶公司之間存在某種關(guān)系，侵犯了它的商標(biāo)專用權(quán)。對(duì)此，德國(guó)法院認(rèn)為按照汽車原型進(jìn)行微縮生產(chǎn)相關(guān)汽車模型在德國(guó)已有上百年的歷史，對(duì)消費(fèi)者而言，不會(huì)因汽車模型上有“Opel”標(biāo)志而認(rèn)為這個(gè)模型的制造公司就是歐寶公司或與歐寶公司有關(guān)聯(lián)，相反，消費(fèi)者會(huì)認(rèn)為模型上的“Opel”標(biāo)志只是為了說(shuō)明此模型是依照歐寶公司的某款汽車為原型制造的，因此，Autec公司在其玩具模型上標(biāo)注“Opel”標(biāo)志的行為并不是要說(shuō)明此模型的制造來(lái)源，只是一種單純的描述性使用，換言之，此行為不是商標(biāo)使用，因而法院判斷此行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)[3]。德國(guó)法院這種“若行為不構(gòu)成商標(biāo)使用，則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)”的觀點(diǎn)，在歐洲其他的案例中，判決的法院也表達(dá)了這種觀點(diǎn)，在Celine v.Nancy案中歐洲法院表達(dá)了成立商標(biāo)侵權(quán)要以認(rèn)定商標(biāo)性使用為前提的觀點(diǎn)[4]。在國(guó)內(nèi)，也不乏類似案例，在“路易威登馬利蒂公司訴上海鑫貴房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”中，原告享有“LV”商標(biāo)在手提包上的商標(biāo)專有權(quán)，被告在自己經(jīng)營(yíng)的樓盤處做廣告，其中廣告中三分之一的內(nèi)容是一名半蹲模特，模特手中拎著一個(gè)LV商標(biāo)的包，原告認(rèn)為被告利用“LV”商標(biāo)及商品的知名度吸引相關(guān)受眾的注意力，借此提升其房地產(chǎn)項(xiàng)目的知名度，侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)和構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，而法院認(rèn)為廣告中的“LV”圖案對(duì)被告的樓盤沒(méi)有商標(biāo)性標(biāo)識(shí)作用，廣告中的“LV”圖案不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，所以僅認(rèn)定被告構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)但并不侵犯原告的商標(biāo)權(quán)。此外，近年來(lái)出現(xiàn)了越來(lái)越多的定牌加工引起的商標(biāo)糾紛，對(duì)于被告將委托生產(chǎn)的產(chǎn)品全部用于出口的行為，法院一般認(rèn)為被告作為受托方在產(chǎn)品上貼上商標(biāo)的行為不是商標(biāo)性使用，比如上海申達(dá)音響電子訴玖麗得電子一案中，被告是屬于受美國(guó)公司委托而生產(chǎn)產(chǎn)品再貼上委托方商標(biāo)的代工工廠，原告認(rèn)為自己享有該商標(biāo)的所有權(quán)，被告貼上標(biāo)志的行為侵犯了自己的商標(biāo)專用權(quán)，法官明確指出，涉外定牌加工行為中商品由于全部出口僅涉及的是美國(guó)市場(chǎng)及相關(guān)消費(fèi)者，在中國(guó)市場(chǎng)內(nèi)由于沒(méi)有銷售所以相關(guān)消費(fèi)者不會(huì)對(duì)該產(chǎn)品發(fā)生混淆和誤認(rèn)的可能，被告的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)[ZW（]見上海市第一中級(jí)人民法院（2008）滬一中民五（知）初字第317號(hào)民事判決書。[ZW）]。此外，同樣是涉及定牌加工，在鱷魚恤公司與利富公司的上訴案中，廣東省高級(jí)人民法院亦指出：代加工企業(yè)的貼牌行為是受委托方明確委托的，而且涉案產(chǎn)品并未在中國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)實(shí)際銷售，涉案產(chǎn)品的被訴侵權(quán)商標(biāo)并未在中國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)發(fā)揮識(shí)別商品來(lái)源的功能，中國(guó)國(guó)內(nèi)相關(guān)公眾不存在對(duì)該商品的來(lái)源發(fā)生混淆和誤認(rèn)的客觀基礎(chǔ)，商標(biāo)權(quán)利人的中國(guó)市場(chǎng)份額也不會(huì)因此被不正當(dāng)擠占，其注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)識(shí)別功能并未受到損害?？梢娫谠摪钢校ㄔ阂舱J(rèn)為涉外定牌加工的行為如果沒(méi)有引起國(guó)內(nèi)消費(fèi)者混淆的可能，即不構(gòu)成侵權(quán)[ZW（]見廣東省高級(jí)人民法院（2011）粵高法民三終字第467號(hào)民事判決書。[ZW）]。

4 商標(biāo)使用在商標(biāo)侵權(quán)中的地位

把商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)判定的前置要件，這一點(diǎn)在中國(guó)的實(shí)務(wù)領(lǐng)域比理論領(lǐng)域走得更遠(yuǎn)，主要是由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展帶來(lái)了許多新型的商標(biāo)侵權(quán)案件，比如搜索引擎服務(wù)商銷售關(guān)鍵詞的行為、彈出式廣告的行為等，法律制度往往并未對(duì)此類案件有相關(guān)規(guī)定，而根據(jù)商標(biāo)使用理論，先判定是否為商標(biāo)使用，再判斷是否成立商標(biāo)侵權(quán)。但這事實(shí)上是一種曲解。商標(biāo)使用理論源于英美法系，在歐洲、美國(guó)的一些判例確定下來(lái)，判例法的優(yōu)勢(shì)是可以突破法律的滯后性，根據(jù)實(shí)際情況應(yīng)時(shí)制宜得出合適的判決，缺點(diǎn)是破壞了法律的體系性，容易把處理個(gè)案得出的理論應(yīng)用在之后的類似案件中，在此，商標(biāo)使用理論體現(xiàn)得尤為明顯。在此，要對(duì)商標(biāo)使用有重新的認(rèn)識(shí)，必須回歸法律：根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否引起消費(fèi)者混淆，法律從未規(guī)定商標(biāo)使用應(yīng)該是作為判定商標(biāo)侵權(quán)的前置標(biāo)準(zhǔn)。更重要的是，商標(biāo)使用是從行為人使用商標(biāo)行為的角度上認(rèn)定的，這和商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)從是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的角度認(rèn)定是矛盾的，也就是說(shuō)，商標(biāo)使用理論從根本上把原來(lái)單一從消費(fèi)者角度判斷是否混淆來(lái)判斷侵權(quán)變成了先要從行為角度判定，再?gòu)慕Y(jié)果角度認(rèn)定的二元判斷標(biāo)準(zhǔn)，在這種標(biāo)準(zhǔn)下，很多行為都不會(huì)被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為，因?yàn)榉ü贂?huì)認(rèn)為它們首先就不構(gòu)成商標(biāo)使用行為。澳大利亞學(xué)者Dinwoodie和Janis明確反對(duì)認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)要以成立商標(biāo)性使用作為前提條件，他們認(rèn)為，商標(biāo)性使用只對(duì)獲得商標(biāo)權(quán)利起作用，但對(duì)判定被告是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)沒(méi)有作用，被告的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用，其實(shí)就是混淆可能性成立的另一種表達(dá)方式，因此，他們反對(duì)將商標(biāo)性使用作為判定商標(biāo)侵權(quán)的成立條件[5]。根據(jù)《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)使用的定義，商標(biāo)使用必須是發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)中，這意味著非商業(yè)性活動(dòng)中的對(duì)商標(biāo)的使用并不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”，現(xiàn)實(shí)中大量的非營(yíng)利組織使用注冊(cè)商標(biāo)并非是為在商業(yè)活動(dòng)中使用，也并非為了商業(yè)目的，這不僅表現(xiàn)在國(guó)外一些慈善機(jī)構(gòu)對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的使用中，也表現(xiàn)在我國(guó)非營(yíng)利性的高等院校對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的使用中。歐共體法院針對(duì)Radetzky-0rden訴BKFR的商標(biāo)撤銷案中涉及的非營(yíng)利性組織的商標(biāo)真實(shí)使用的問(wèn)題，于2008年12月9日作出第C-442/07號(hào)初裁，指出：如果非營(yíng)利性組織已經(jīng)在相關(guān)的商品或服務(wù)中注冊(cè)了有關(guān)的商標(biāo)，那么，它在對(duì)外通告、商業(yè)文件、廣告材料中使用該商標(biāo)的行為，可以視為一號(hào)指令中規(guī)定的“真實(shí)使用”，其會(huì)員在募集和發(fā)放善款的過(guò)程中佩戴含有商標(biāo)標(biāo)志的組織徽章的行為，也應(yīng)視為該商標(biāo)的真實(shí)使用。該案確立了非營(yíng)利組織在非商業(yè)活動(dòng)中使用其注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)使用的先例。同樣，網(wǎng)絡(luò)空間的商標(biāo)使用，無(wú)論是在商業(yè)中使用，還是在非商業(yè)中使用，都有可能產(chǎn)生一定的商業(yè)影響，因此，以“在商業(yè)活動(dòng)中”使用作為商標(biāo)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，已顯示出了難以克服的缺陷[6]。事實(shí)上，把商標(biāo)使用作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論是理論上還是實(shí)務(wù)中都是不合理的。商標(biāo)使用在獲得商標(biāo)權(quán)部分和商標(biāo)侵權(quán)部分都被提及，但商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”和獲取商標(biāo)權(quán)中的“使用”并不完全相同，商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)性使用應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的、善意的和具有一定商業(yè)規(guī)模的使用，如果只是為了應(yīng)付使用的義務(wù)而進(jìn)行的象征性使用不能滿足法律的要求。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見》明確指出：“沒(méi)有實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)，僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為，或者僅有商標(biāo)注冊(cè)信息的公布或者對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有專有權(quán)的聲明等的，不宜認(rèn)定為商標(biāo)使用”。侵權(quán)人的商標(biāo)性使用之范圍，要求侵權(quán)人將與商標(biāo)權(quán)人的注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字、圖案等標(biāo)識(shí)，用作指示自己提供的商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)識(shí)，從而建立該標(biāo)識(shí)與自己提供的商品或服務(wù)之間的特定聯(lián)系，以搭商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)上已建立的商譽(yù)之便車，謀取非法利益[2]。商標(biāo)使用的理論基礎(chǔ)是指商標(biāo)法應(yīng)為消費(fèi)者提供更多的消息，更多的信息可以提高社會(huì)的福利，并降低消費(fèi)者的搜索成本。在這個(gè)理解框架之下，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的銷售廣告詞服務(wù)就是非商標(biāo)使用，因?yàn)檫@一服務(wù)給消費(fèi)者提供了更多的與消費(fèi)者搜索有關(guān)的其他經(jīng)營(yíng)者的信息。然而，過(guò)多的信息并不會(huì)降低消費(fèi)者的搜索成本，反而會(huì)增加消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)。事實(shí)上，在商品或者服務(wù)市場(chǎng)上，消費(fèi)者需要的是有價(jià)值的信息，而不是簡(jiǎn)單的多。商標(biāo)使用理論很難處理互聯(lián)網(wǎng)上的商標(biāo)侵權(quán)糾紛[7]。

5 結(jié) 論

現(xiàn)在是一個(gè)“信息爆炸”的時(shí)代，生活中特別是互聯(lián)網(wǎng)上充斥著各種各樣的信息，現(xiàn)在的競(jìng)爭(zhēng)就是對(duì)消費(fèi)者“眼球”的競(jìng)爭(zhēng)，誰(shuí)更能吸引消費(fèi)者的注意，誰(shuí)就能在競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)有利位置，所以各個(gè)商家無(wú)不使用各種手段吸引消費(fèi)者注意力，其中最常見的就是“搭便車”行為，利用知名度廣的商標(biāo)為自己的商品吸引消費(fèi)者的注意，這種行為常被訴商標(biāo)侵權(quán)，但在尋求商標(biāo)法支持時(shí)又往往發(fā)現(xiàn)不符合相關(guān)法律規(guī)定，因?yàn)橄M(fèi)者并未產(chǎn)生混淆，此類行為完全可以被認(rèn)定為“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”——前述的“路易威登公司訴上海鑫貴房地產(chǎn)公司等商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”中被告的行為就被認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，事實(shí)上，在這方面，商標(biāo)法與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)出現(xiàn)交叉，售前混淆和售后混淆也被認(rèn)為是混淆的內(nèi)容。因此，在商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)中不應(yīng)把商標(biāo)使用作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的前置條件。

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