作者簡(jiǎn)介：丁學(xué)文（1991-），男，漢族，安徽阜陽(yáng)人，法學(xué)碩士，華東政法大學(xué)法律學(xué)院刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)，研究方向：刑法學(xué)。

摘要：律師在保障當(dāng)事人合法權(quán)益的同時(shí)，其執(zhí)業(yè)行為也應(yīng)受到規(guī)范的約束，嚴(yán)重危害社會(huì)的行為甚至應(yīng)當(dāng)受到刑法約束。刑法為律師的執(zhí)業(yè)行為設(shè)置了禁區(qū)，明確律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中可能觸犯的罪名及刑罰?！缎谭ㄐ拚福ň牛ú莅福废嚓P(guān)條文也相應(yīng)調(diào)整著該禁區(qū)的范圍。

關(guān)鍵詞：證據(jù)；虛假訴訟；泄露案件信息；擾亂法庭；刑法修正案

一、前導(dǎo)性話(huà)題

2015年6月24日，《刑法修正案（九）（草案）》二審稿提請(qǐng)十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議審議，其中與律師執(zhí)業(yè)行為有關(guān)的包括第34條增設(shè)的虛假訴訟罪；第35條增設(shè)的泄露案件信息罪；第36條修正的擾亂法庭秩序罪。本次修正案從民事訴訟提起、案件信息公開(kāi)、法庭秩序維護(hù)等方面約束了律師的執(zhí)業(yè)行為。加之刑事訴訟中的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪以及非刑事訴訟中的妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，至此構(gòu)建了針對(duì)律師執(zhí)業(yè)行為的刑法規(guī)制體系。有人說(shuō)“保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利就是保護(hù)法治”，筆者深表贊同。[1]本文以《刑法修正案（九）（草案）》相關(guān)條文為視角，結(jié)合現(xiàn)行刑法及其他法律的相關(guān)規(guī)定，試圖探索律師執(zhí)業(yè)行為的刑法禁區(qū)。

二、罪名體系評(píng)析

（一）辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪

曾經(jīng)轟動(dòng)全國(guó)律師界的“楊在新等律師妨害作證一案”至今讓人心有余悸，楊在新等四名律師因在刑事訴訟中教唆、引誘證人做偽證，涉嫌觸犯辯護(hù)人妨害作證罪。[2]該案不僅讓涉事律師承擔(dān)了法律責(zé)任，更給廣大律師們敲響了警鐘。律師的執(zhí)業(yè)行為也要時(shí)刻受到法律的監(jiān)督與約束。律師在刑事訴訟與非刑事訴訟過(guò)程的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)種類(lèi)與刑法罪名應(yīng)對(duì)之間的關(guān)系主要如以下表格所示：

設(shè)置律師涉證據(jù)類(lèi)犯罪的合理性不必多言，只是我國(guó)刑法對(duì)于律師涉證據(jù)類(lèi)犯罪的罪名體系尚存值得商榷之處。

1.作偽證與偽造證據(jù)存在交叉競(jìng)合關(guān)系。從本質(zhì)上講，作偽證與偽造證據(jù)屬于同一類(lèi)型行為，即“無(wú)中生有”，只不過(guò)我國(guó)刑法將作偽證與偽造證據(jù)區(qū)分開(kāi)，使得學(xué)者和司法人員在解釋偽造證據(jù)中的“證據(jù)”時(shí)，將證人證言排除在外。[3]這種區(qū)分在刑事訴訟中可能影響不大，畢竟辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪是一個(gè)選擇罪名，罪名不同對(duì)于法定刑無(wú)任何影響。但是在非刑事訴訟中則不同，此時(shí)作偽證與偽造證據(jù)是兩個(gè)罪名，具有兩套不同的法定刑體系。妨害作證罪存在加重處罰情形，但幫助偽造證據(jù)罪不存在加重處罰情形。如果律師在某一類(lèi)型的訴訟中同時(shí)存在作偽證與偽造證據(jù)這兩種行為，最終罪名及法定刑也會(huì)因該訴訟類(lèi)型的不同而不同。

2.律師的同一性質(zhì)的行為在不同訴訟類(lèi)型中的最高法定刑不同。就律師妨害作證而言，其在刑事訴訟與非刑事訴訟中的最高法定刑都為7年有期徒刑。但是律師幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)行為的法定刑卻因?yàn)樵V訟種類(lèi)的不同而不同，具言之，在非刑事訴訟中的最高刑為3年有期徒刑，而在刑事訴訟中則為7年有期徒刑。因此，對(duì)刑事辯護(hù)律師職務(wù)犯罪的打擊力度要遠(yuǎn)大于民事。

3.可能存在對(duì)于隱藏證據(jù)等行為刑法無(wú)法規(guī)制的現(xiàn)象。隱藏證據(jù)與毀滅證據(jù)不同，毀滅證據(jù)的核心在于證據(jù)的徹底滅失，而隱藏證據(jù)的核心在于證據(jù)的收集難度加大。如果將毀滅證據(jù)解釋為包含隱藏證據(jù)則可能超出語(yǔ)言文字“含義射程”，如果不作此解釋則有失偏頗。當(dāng)然，對(duì)于隱藏證據(jù)而不予提供的行為往往是律師的代理策略，尤其是對(duì)己不利的證據(jù)。但是《刑事訴訟法》第40條和第46條規(guī)定了律師對(duì)于特殊情形下的證據(jù)告知義務(wù)，如不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人以及準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪等。如果律師違反了上述證據(jù)告知義務(wù)，造成司法秩序的嚴(yán)重破壞，也應(yīng)當(dāng)需要由刑法評(píng)價(jià)。

4.對(duì)于刑事訴訟中阻止證人作證的行為無(wú)法得到刑法評(píng)價(jià)。我國(guó)刑法僅規(guī)定了在非刑事訴訟中，如果律師以暴力、威脅、賄買(mǎi)等方法阻止證人作證，構(gòu)成妨害作證罪，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)提升法定刑。但辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪僅包括辯護(hù)人、訴訟代理人在刑事訴訟中威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證，而不包括阻止證人作證。這樣就會(huì)導(dǎo)致刑事辯護(hù)律師適用各種方法阻止證人作證，從而逃避刑罰處罰。筆者認(rèn)為這種罪名體系設(shè)置有放縱之嫌。從社會(huì)危害性角度而言，在刑事訴訟中阻止證人作證的危害性要大于非刑事訴訟，其可能導(dǎo)致行為人因證據(jù)不足而逃脫罪名。

（二）虛假訴訟罪

在《刑法修正案（九）（草案）》之前，學(xué)界普遍將虛假訴訟行為稱(chēng)之為“訴訟欺詐”，視其為詐騙罪的行為手段之一。[4]司法實(shí)踐中也存在著認(rèn)為虛假訴訟行為是詐騙罪的間接正犯的情形。[5]當(dāng)然也有將虛假訴訟行為視為證據(jù)類(lèi)犯罪的情形。[6]甚至有學(xué)者建議增設(shè)“訴訟詐騙罪”這一特別罪名。[7]而《刑法修正案（九）（草案）》擬將虛假訴訟罪單獨(dú)成罪，以厘清現(xiàn)有理論與實(shí)踐的混亂局面，也進(jìn)一步完善了妨害司法罪的罪名體系。此舉雖然會(huì)解決一些理論與實(shí)踐的問(wèn)題，然而通過(guò)刑法修正案的方式增加新的罪名，必然又會(huì)引起一些新的問(wèn)題。

1.民事訴訟中的律師可以作為虛假訴訟罪的正犯而不是幫助犯。虛假訴訟罪的犯罪主體一般是虛假訴訟的提起者，也即民事訴訟中的原告或者反訴中的被告。虛假訴訟罪看似與律師的執(zhí)業(yè)行為無(wú)太大關(guān)系，但民事訴訟中的原告或者反訴中的被告在提起民事訴訟時(shí)，往往會(huì)選擇委托律師，有的當(dāng)事人甚至全權(quán)委托律師，在整個(gè)訴訟過(guò)程中都不露面。但虛假訴訟罪的犯罪主體并不必須為訴訟當(dāng)事人。律師完全有可能作為虛假訴訟的提起者而構(gòu)成虛假訴訟罪，而不是作為訴訟當(dāng)事人的幫助犯。這等于將律師的幫助行為實(shí)行化，將原來(lái)的共同犯罪規(guī)定為單獨(dú)犯罪，不再使用共同犯罪中的一些規(guī)定，包括從輕或者減輕處罰規(guī)定。

2.律師在立案階段就可能構(gòu)成虛假訴訟罪。在全權(quán)委托律師提起或者律師與訴訟當(dāng)事人同謀提起虛假民事訴訟的情形下，律師都可能構(gòu)成虛假訴訟罪。虛假訴訟罪是一種行為犯，“嚴(yán)重妨害司法秩序”只是強(qiáng)調(diào)了該罪所侵犯的法益是司法秩序。因此只要提起虛假訴訟，即構(gòu)成此罪。虛假訴訟罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)著眼于“提起”。在當(dāng)下民事訴訟立案登記取代立案審查的制度背景下，提起訴訟就等于立案。由此可以看出，立法機(jī)關(guān)將打擊虛假訴訟的時(shí)間點(diǎn)提前到訴訟提起時(shí)，律師在立案階段就有可能構(gòu)成虛假訴訟罪。

（三）泄露案件信息罪

我國(guó)三大訴訟法均規(guī)定了案件不公開(kāi)審理制度，該制度主要包括依職權(quán)不公開(kāi)審理與依申請(qǐng)不公開(kāi)審理，前者如國(guó)家秘密、個(gè)人隱私、審判時(shí)被告系未成年人；后者如對(duì)當(dāng)事人提出申請(qǐng)的確屬涉及商業(yè)秘密的案件與當(dāng)事人申請(qǐng)不公開(kāi)審理的離婚案件。針對(duì)當(dāng)前律師頻繁泄露案件中的某些不公開(kāi)信息以吸引媒體及公眾眼球，形成“民意輿論先決”，制造司法“偽公正”左右法院判決的情形，《刑法修正案（九）（草案）》擬增設(shè)“泄露案件信息罪”，規(guī)定律師泄露、公開(kāi)披露、報(bào)道依法不公開(kāi)審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的信息的行為將受到刑罰處罰，給律師們的執(zhí)業(yè)行為又設(shè)立了一個(gè)“禁區(qū)”。當(dāng)民意不再是民眾的法律情感表達(dá)，而是變?yōu)槁蓭焸兪种械霓k案工具，當(dāng)律師們?cè)诜ㄍブ舛皇窃诜ㄍド线M(jìn)行“辯護(hù)”，法律規(guī)定的形式上的不公開(kāi)審理就淪為實(shí)質(zhì)上的公開(kāi)審理。有學(xué)者質(zhì)疑，“該規(guī)定是否有歧視律師群體的嫌疑？”[8]筆者認(rèn)為，泄露案件信息罪的增設(shè)是有必要的?！霸诒ＷC公開(kāi)是原則的前提下，也應(yīng)堅(jiān)持依法不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的就不能公開(kāi)?！盵9]

公開(kāi)是原則，不公開(kāi)是例外。當(dāng)破壞不公開(kāi)審理制度達(dá)到嚴(yán)重妨害司法秩序的程度時(shí)，有必要將這種行為納入刑法評(píng)價(jià)體系。那些認(rèn)為現(xiàn)有的律師執(zhí)業(yè)規(guī)范已經(jīng)能夠評(píng)價(jià)律師泄露案件信息的行為，刑法增設(shè)泄露案件信息罪實(shí)屬多余而且草率的觀點(diǎn)是有待商榷的。泄露案件信息罪打擊的是律師們泄露不公開(kāi)信息而不是任何案件信息的行為，而且必須達(dá)到使得信息公開(kāi)傳播或者其他嚴(yán)重后果的程度。這種行為嚴(yán)重妨害了司法秩序，具有刑罰可罰性，既然擬納入刑法，就當(dāng)然符合罪刑法定主義的精神，我們要思考的應(yīng)該是如何防止該罪名在司法實(shí)踐中被濫用，而不是從根本上否定立法。如果該行為僅由現(xiàn)有的律師執(zhí)業(yè)規(guī)范調(diào)整，則會(huì)導(dǎo)致更多的律師利用媒體報(bào)道不公開(kāi)的案件信息從而影響司法。

當(dāng)然，本罪的犯罪構(gòu)成依然有值得深入研究的地方，我國(guó)三大訴訟法僅僅規(guī)定了何為“不公開(kāi)審理的案件”，并未規(guī)定此類(lèi)案件的哪些信息屬于“不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的信息”。本罪中的“其他嚴(yán)重后果”也屬于兜底性條款。泄露案件信息罪中的犯罪構(gòu)成要件存在不明確性，進(jìn)而存在被濫用的可能性。但這種弊端不是泄露案件信息罪本身引發(fā)的，而是立法技術(shù)方面帶來(lái)的。我們不應(yīng)以此為由否定泄露案件信息罪這個(gè)罪名本身。

（四）擾亂法庭秩序罪

擾亂法庭秩序罪是律師執(zhí)業(yè)行為的又一大“禁區(qū)”。擾亂法庭秩序罪主要調(diào)整的是律師在法庭中的執(zhí)業(yè)行為，而非庭外。1997年刑法對(duì)于該罪僅規(guī)定了兩種行為方式，即聚眾哄鬧、沖擊法庭和毆打司法工作人員。但是本次《刑法修正案（九）（草案）》擬在此基礎(chǔ)上增加兩種行為方式，即侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽(tīng)法庭制止和其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序行為。其中二審稿針對(duì)擾亂法庭秩序的入罪標(biāo)準(zhǔn)刪除了“嚴(yán)重”二字，使得該罪變成名副其實(shí)的行為犯。擾亂法庭秩序罪的立法修正可以說(shuō)進(jìn)一步限定了律師在法庭上的言與行。雖然本罪的犯罪主體是任何達(dá)到刑事責(zé)任能力的自然人，但不得不承認(rèn)的是，律師作為法庭的“常客”，其任何偏激、沖動(dòng)的辯護(hù)或者代理行為都可能被解釋為“其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序行為”，尤其是現(xiàn)實(shí)生活中存在的“死磕派”律師，其更是與法庭糾纏到底，將任何程序上的瑕疵無(wú)限放大，這無(wú)形之中會(huì)“點(diǎn)燃”法官們的情緒，將自己拉入擾亂法庭秩序的“黑名單”。

三、余論

律師是保障當(dāng)事人合法權(quán)益的忠誠(chéng)衛(wèi)士，是法治事業(yè)的重要參與者，是法律共同體的一員。正因?yàn)槿绱?，才更需要將律師的?zhí)業(yè)行為納入法治軌道，一旦律師作出嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，違反了刑法，后果則不堪設(shè)想。但是這僅為禁區(qū)設(shè)置的正當(dāng)性，而非合理性。合理性建立在正當(dāng)性基礎(chǔ)之上，是正當(dāng)性的進(jìn)一步延伸。罪名設(shè)置的合理性關(guān)乎千萬(wàn)律師們的執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，關(guān)乎我國(guó)將來(lái)律師行業(yè)的發(fā)展。因此，有必要在全面考察現(xiàn)階段我國(guó)律師執(zhí)業(yè)行為的失范現(xiàn)象，綜合平衡各方利益需求，把握當(dāng)下法治進(jìn)程和未來(lái)律師行業(yè)的發(fā)展動(dòng)態(tài)，做到前置規(guī)范與刑法的合理銜接。（作者單位：華東政法大學(xué)）

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