江敏超 宋怡欣 張炳達(dá)

[摘要] 在土地征收過程中農(nóng)民土地私權(quán)利存在被公權(quán)力侵害的現(xiàn)象。來自市場(chǎng)的高額的土地出讓收益是公權(quán)力不當(dāng)行使的誘因，改革現(xiàn)有的土地征收規(guī)則必須從市場(chǎng)規(guī)則入手，在抑制政府征地利益的同時(shí)將利益逐步讓度給農(nóng)民，因此對(duì)政府公權(quán)力的制衡與對(duì)農(nóng)戶私權(quán)利的保護(hù)是不可分割的。本文重點(diǎn)闡釋兩個(gè)方面，一是為何要進(jìn)行征地收益的再分配，二是如何確定利益再分配的標(biāo)準(zhǔn)。

[關(guān)鍵詞] 土地征收 補(bǔ)償 公平性

[中圖分類號(hào)] D922.32 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1004-6623（2015）02-0074-04

[基金項(xiàng)目] 上海電機(jī)學(xué)院國(guó)際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易學(xué)科（13XKJ02）與博士生科研經(jīng)費(fèi)支持。

[作者簡(jiǎn)介] 江敏超（1975 — ），上海人，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士，上海市奉賢區(qū)人民法院奉城法院副庭長(zhǎng)；宋怡欣（1983 — ），上海人，上海電機(jī)學(xué)院講師，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士，研究方向：土地政策；張炳達(dá)（1965 — ），上海人，同濟(jì)大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院教授，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

目前我國(guó)土地征收存在的矛盾主要是：一方面地方政府需要財(cái)政收入，導(dǎo)致土地征收很容易被看成是地方政府?dāng)控?cái)?shù)墓ぞ?；另一方面目前土地征收各地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不一。無論是從維護(hù)公權(quán)力正當(dāng)性的角度，還是農(nóng)戶私權(quán)利保護(hù)的角度，現(xiàn)有的法律規(guī)定都沒能很好地調(diào)整農(nóng)戶、房產(chǎn)商與政府這三者之間的利益關(guān)系。筆者認(rèn)為應(yīng)在私權(quán)利與公權(quán)力之間找到一個(gè)合理的界限，讓兩者協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

一、土地征收中公權(quán)力與市場(chǎng)運(yùn)行的關(guān)系

保障農(nóng)民能夠耕種土地是社會(huì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)。在早期《周禮》所記載的“井田制”中，農(nóng)戶土地私權(quán)利可以被視為一種嘗試，農(nóng)戶可以在完成貴族土地上的耕種勞役后在周邊國(guó)有土地上進(jìn)行耕種并獲得收益，這使農(nóng)民能夠通過勞動(dòng)取得穩(wěn)定的收入。而到了西周后期中央政府失去對(duì)土地的控制后，土地被大量的兼并，農(nóng)民收入的喪失使社會(huì)穩(wěn)定被打破，最終導(dǎo)致了王朝的覆滅。商鞅變法推行了“受田制”，對(duì)農(nóng)戶土地私權(quán)利保護(hù)的相關(guān)制度得以具體推行，通過土地登記制度更廣泛地將荒地分配給農(nóng)民耕種并保障其權(quán)利，秦國(guó)的國(guó)力由此穩(wěn)定發(fā)展并最終統(tǒng)一六國(guó)。到了魏晉時(shí)期，對(duì)農(nóng)民土地權(quán)利的保護(hù)已經(jīng)被發(fā)展成為一套思想體系，雖然土地作為商品能夠進(jìn)行交易，但作為一種重要的生產(chǎn)資料卻不適合交易。

為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，國(guó)家通過各種方式保障農(nóng)民耕種土地，但卻難以奏效。第一種方式是實(shí)行的土地所有權(quán)國(guó)有化，并再此基礎(chǔ)上分配給農(nóng)民，如《魏書 . 食貨志》上記載的：“諸男夫十五以上，受露田四十畝，婦人二十畝，奴婢依良?！T民年及課則受田，老免及身沒則還田?！钡诙N方式是對(duì)土地增加稅收，如宋代王安石變法引入的田畝稅，如果土地被兼并而無人耕種就會(huì)成為所有者的負(fù)擔(dān)。但是上述改革都有其弊端，例如土地的國(guó)有化雖然能保障土地的耕種，卻完全忽視了土地的商品價(jià)值性。清末太平天國(guó)的《天朝田畝制度》規(guī)定：“天下人人不受私，物物歸上主?！敝率蛊洳粌H得罪了地主還得罪了農(nóng)民，而使運(yùn)動(dòng)走向失敗。增加稅收則需要重新丈量土地明確產(chǎn)權(quán)，直接影響了權(quán)貴階層的利益，如明朝的張居正推行《一條鞭法》將人頭稅轉(zhuǎn)為地役稅，在其去世后被完全廢止?？疾煳覈?guó)五千年的歷史可以發(fā)現(xiàn)，要維持社會(huì)的穩(wěn)定，既要維護(hù)好農(nóng)戶土地的私有權(quán)利，也要尊重私有權(quán)利的市場(chǎng)運(yùn)行規(guī)律。

一套完善的土地征收制度，與市場(chǎng)本身的接軌是十分重要的。事實(shí)上目前的土地征收大部分來源于商業(yè)開發(fā)，在這種情況下公權(quán)力不應(yīng)該被視為市場(chǎng)的管理之力，更應(yīng)該被認(rèn)為是市場(chǎng)的組成部分，如果這一部分無法被市場(chǎng)規(guī)律所引導(dǎo)，直接的結(jié)果便是市場(chǎng)秩序被打破。

二、集體土地所有制下

對(duì)私權(quán)利的保護(hù)及缺失

對(duì)土地私權(quán)利的清晰界定是土地征收補(bǔ)償公平性的前提。一方面，私有土地權(quán)利的權(quán)利主體必須清晰界定，只有這樣才能使其獲得充分維護(hù)；另一方面，對(duì)于私有權(quán)利的維護(hù)規(guī)則亦必須清晰，否則主體將面臨無法可依的尷尬境地：

（一）集體土地所有制下對(duì)私權(quán)利保護(hù)

集體土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低的重要原因是認(rèn)為集體土地并非完整的私有土地，因此農(nóng)民無權(quán)維護(hù)，實(shí)則大謬。

新中國(guó)成立之前所開展的土地革命并未否定農(nóng)民的土地權(quán)利。在中國(guó)革命的早期，確實(shí)存在對(duì)土地私有權(quán)利的徹底否定，《井岡山土地法》（1928年）要求沒收農(nóng)民土地在內(nèi)的一切土地，但是由于無法得到農(nóng)民的支持，很快就在《興國(guó)土地法》（1929年）中改為保護(hù)貧農(nóng)的土地，即從完全國(guó)有化向土地私權(quán)利的再分配轉(zhuǎn)變?？箲?zhàn)期間的《關(guān)于抗日根據(jù)地土地政策的決定》（1942年）甚至一度中止了對(duì)土地權(quán)利的重新分配，直到解放戰(zhàn)爭(zhēng)期間《中國(guó)土地法大綱》（1947年）才重新明確肯定了農(nóng)民土地的私有權(quán)利，也就是說中國(guó)革命之所以能夠成功，與保障農(nóng)戶土地的私有權(quán)利這一基礎(chǔ)是不可分開的。

集體土地所有制是為了保護(hù)農(nóng)民的土地權(quán)利而設(shè)置。作為我國(guó)土地權(quán)利制度的基礎(chǔ)，1950年的《土地改革法》第一條即首先肯定了在解放戰(zhàn)爭(zhēng)中農(nóng)民所獲得土地的合法性。由于農(nóng)業(yè)機(jī)械化水平的低下，社會(huì)化大生產(chǎn)以提高生產(chǎn)效率才是集體所有制產(chǎn)生的原因，并非為了實(shí)現(xiàn)土地的國(guó)有化。根據(jù)1953年的《關(guān)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)互助合作的決議》，土地私權(quán)利被視作一種“股東權(quán)利”而充分肯定了其私權(quán)利自由支配屬性：“農(nóng)業(yè)合作社以土地入股應(yīng)該遵循自愿互利原則，允許農(nóng)民退股。”事實(shí)上，集體土地所有制所設(shè)立的目的正在于防止土地的徹底國(guó)有化，1958年的《關(guān)于在農(nóng)村建立人民公社問題的決議》曾經(jīng)談及：“人民公社建成以后，不要忙于改集體所有制為全民所有制，在目前還是以采用集體所有制為好，這可以避免在改變所有制的過程中發(fā)生不必要的麻煩?！币虼思词乖诩w所有制下，農(nóng)民作為土地的權(quán)利主體是難以被否定的。

（二）集體土地所有制下私權(quán)利保護(hù)的缺失

現(xiàn)有的集體土地所有制權(quán)利架構(gòu)需要完善。所有權(quán)包括占有、使用、收益與處分四大權(quán)能，集體所有制建立之初，我國(guó)先后出臺(tái)了《關(guān)于整頓和鞏固農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的通知》、《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》對(duì)集體土地所有權(quán)制度進(jìn)行規(guī)范，穩(wěn)定了農(nóng)村的土地關(guān)系，解決了土地的占有、使用問題，但是收益問題無法解決，因此土地生產(chǎn)效率長(zhǎng)期低下，所以在1988年出臺(tái)的《土地管理法》中才會(huì)將兩田制、反租倒包等方式引入，并逐漸形成了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。對(duì)于集體土地所有權(quán)的處分，現(xiàn)有集體土地所有制一直沒能完善，因?yàn)榧w土地所有制的目的即在于控制土地的流轉(zhuǎn)，如果建立所有權(quán)的流轉(zhuǎn)、處分制度，是與集體土地所有制的立法初衷相悖的，也正是如此對(duì)于土地征收補(bǔ)償之標(biāo)準(zhǔn)才會(huì)無法獲得統(tǒng)一。

然而集體土地征收補(bǔ)償又必須有一個(gè)公平的標(biāo)準(zhǔn)。就目前我國(guó)土地征收的現(xiàn)狀來看，“土地所有權(quán)交易市場(chǎng)”其實(shí)已經(jīng)存在，土地必須通過政府征收才能進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，因此大部分土地征收過程實(shí)質(zhì)上是將農(nóng)民的土地所有權(quán)通過政府之手被房產(chǎn)商轉(zhuǎn)化為了商業(yè)利益，政府征收成了開發(fā)商市場(chǎng)行為的一個(gè)環(huán)節(jié)，這是無法體現(xiàn)《物權(quán)法》與《土地管理法》的立法本意的，延續(xù)原有僵化的行政征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，只會(huì)造成市場(chǎng)本身的混亂，這既包括損害農(nóng)民的合法權(quán)利，亦包括對(duì)農(nóng)地的過度開發(fā)。而從美國(guó)土地征收補(bǔ)償?shù)囊?guī)則可以發(fā)現(xiàn)，一個(gè)較高的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)往往可以有效地制約公權(quán)力以恢復(fù)市場(chǎng)秩序。

三、集體土地所有制下征收性質(zhì)的分析

（一）征收補(bǔ)償?shù)墓怖鎸傩?/p>

從目前國(guó)內(nèi)土地開發(fā)的實(shí)踐來看，有些地區(qū)對(duì)于城市土地的補(bǔ)償與農(nóng)村土地的補(bǔ)償存在很大差異，城市土地開發(fā)拆遷補(bǔ)償合同，屬于商事行為，而農(nóng)村土地補(bǔ)償由政府分別與農(nóng)戶和開發(fā)商簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議和土地出讓協(xié)議，屬于行政行為，兩者之間最根本的區(qū)別即在于后者要求基于公共利益，而基于公共利益所進(jìn)行的征收補(bǔ)償，往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于土地所有權(quán)的實(shí)際價(jià)值，因此可以說土地征收中公共利益性質(zhì)才是我國(guó)農(nóng)地征收補(bǔ)償?shù)陌Y結(jié)所在。

根據(jù)意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家帕累托的闡釋，社會(huì)利益的最優(yōu)狀態(tài)，是指任何人福利的增加不會(huì)導(dǎo)致他方福利的減少，因此在這種情況下除非社會(huì)各方的利益得到充分補(bǔ)償，否則不應(yīng)該視為獲得了公共利益。也就是說從根本上講，征收只是通過政府之手所進(jìn)行的社會(huì)利益的再分配。無法通過市場(chǎng)之手進(jìn)行，或者是由于市場(chǎng)機(jī)制的不完善，或者是由于市場(chǎng)制度的阻礙，例如集體土地禁止流轉(zhuǎn)。無論是市場(chǎng)之手還是政府之手實(shí)質(zhì)上都是為了增加社會(huì)福利，因此必須尊重價(jià)值規(guī)律，支付合理對(duì)價(jià)，使社會(huì)總福利獲得提高。

征收補(bǔ)償所支付的公平對(duì)價(jià)并不排斥源于商業(yè)收益。在現(xiàn)有補(bǔ)償制度下土地征收補(bǔ)償款主要來源于政府的財(cái)政支出，但政府畢竟是市場(chǎng)的管理者而非交易者，不可能做到與失地農(nóng)民公平協(xié)商，因此目前土地征收補(bǔ)償?shù)拿?，?shí)質(zhì)上是政府行政體制與市場(chǎng)自由交易之間的矛盾，只有打破這一僵化的補(bǔ)償方式才能從根本上解決問題。在我國(guó)大量農(nóng)地被用作商業(yè)開發(fā)的現(xiàn)實(shí)情況下，繼續(xù)回避土地征收背后的商業(yè)利益不僅不能解決征地補(bǔ)償矛盾，反而會(huì)使問題進(jìn)一步混亂。只有將征地背后的商業(yè)利益納入法律進(jìn)行合理規(guī)制，才能抑制愈演愈烈的征地補(bǔ)償中的問題。

（二）征地補(bǔ)償?shù)乃饺死鎸傩?/p>

土地補(bǔ)償?shù)乃饺死鎸傩灾饕憩F(xiàn)為土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。從權(quán)利性質(zhì)上講，集體土地所有權(quán)屬于共同共有關(guān)系，這種制度上的安排與國(guó)有土地所有權(quán)同樣不可能形成土地交易市場(chǎng)及價(jià)格，這就意味著對(duì)于土地征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不可能建立在土地所有權(quán)之上。從現(xiàn)有的制度安排上看，在集體土地所有制之下真正的私權(quán)利其實(shí)是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以進(jìn)行交易，實(shí)現(xiàn)土地征收補(bǔ)償公平，只有對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行公平補(bǔ)償。

對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)補(bǔ)償應(yīng)該以土地使用權(quán)出讓費(fèi)為基礎(chǔ)。建設(shè)用地使用權(quán)出讓是土地征收補(bǔ)償?shù)膶?shí)際來源，兩者基于的所有權(quán)不同而被賦予了不同的權(quán)利名稱，實(shí)質(zhì)上兩者都屬于用益物權(quán)，因此將土地使用權(quán)出讓費(fèi)用轉(zhuǎn)化為土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)補(bǔ)償資金確屬公平，無法執(zhí)行的實(shí)質(zhì)是《土地管理法》作為一項(xiàng)征收補(bǔ)償制度的發(fā)展問題。1986年出臺(tái)《土地管理法》，目的在于解決土地承包問題，而且當(dāng)時(shí)并無完善的土地權(quán)利登記制度，更重要的是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)屬于用益物權(quán)，必須由法律明確規(guī)定，因此在之后的30年中農(nóng)村土地補(bǔ)償制度始終無法與城市土地使用權(quán)相接軌?！段餀?quán)法》出臺(tái)后，上述問題已經(jīng)全部解決，但由于《土地管理法》2004年的修改早于《物權(quán)法》的規(guī)定，因此相關(guān)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)仍然沿用了債權(quán)理論，才導(dǎo)致了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的降低。

對(duì)土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的修改既有其理論意義，也有其實(shí)踐意義。首先，從制度體系上看，《物權(quán)法》出臺(tái)之后，《土地管理法》作為一項(xiàng)關(guān)系極其密切的制度規(guī)范，相關(guān)的權(quán)利征收補(bǔ)償制度的確有完善的必要；其次，從立法目的上看，征收本身屬于為了社會(huì)公共利益進(jìn)行的資源再分配，因此必須尊重市場(chǎng)的價(jià)格機(jī)制，給予一個(gè)公平的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，最大限度地讓政府安排好土地資源；最后，從農(nóng)民私權(quán)利保護(hù)的角度看，完善、對(duì)接現(xiàn)有的土地補(bǔ)償制度，可以避免大量征地矛盾的出現(xiàn)，有利于農(nóng)村關(guān)系的穩(wěn)定。

四、征收補(bǔ)償體系公平性的完善

綜上所述，有關(guān)征收補(bǔ)償體系公平性的完善是《土地管理法》的一個(gè)重要方面。《土地管理法》第47條、48條、49條分別對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償程序與補(bǔ)償分配進(jìn)行了規(guī)定，筆者認(rèn)為對(duì)于上述三個(gè)方面，都存在修改的必要：

首先，明確土地征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)?！锻恋毓芾矸ā返?7條規(guī)定土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)重要特點(diǎn)是標(biāo)準(zhǔn)的固定，不僅由地方政府規(guī)定而且基于農(nóng)業(yè)產(chǎn)值進(jìn)行了限制，而無論如何農(nóng)業(yè)生產(chǎn)價(jià)值無法與商業(yè)開發(fā)價(jià)值相比較，因此筆者認(rèn)為對(duì)于土地征收的補(bǔ)償，應(yīng)該直接規(guī)定來自于土地出讓后的建設(shè)用地使用費(fèi)。不可否認(rèn)的是，如此補(bǔ)償在法理上的一個(gè)明顯的錯(cuò)誤是農(nóng)民損失的是土地所有權(quán)，而受到補(bǔ)償?shù)氖峭恋爻邪?jīng)營(yíng)權(quán)，但是從實(shí)踐的角度看，這一方式不僅會(huì)大大提高農(nóng)民的實(shí)際補(bǔ)償份額，而且也避免了政府征收土地的利益性。

其次，細(xì)化土地征收的補(bǔ)償程序?！锻恋毓芾矸ā返?8條有關(guān)補(bǔ)償程序僅規(guī)定政府應(yīng)該進(jìn)行公告并聽取農(nóng)戶意見，過于粗略而難于起到權(quán)利保護(hù)作用。筆者認(rèn)為土地征收與補(bǔ)償實(shí)際屬于兩個(gè)方面的問題。如上文所述，征收雖屬于強(qiáng)制行為，但補(bǔ)償卻屬于政府征收的義務(wù)，因此并不適用聽取意見的方式。現(xiàn)有的土地使用權(quán)出讓方式，拍賣、招標(biāo)由政府主持，但如果土地征收的補(bǔ)償可以來自于土地出讓后的建設(shè)用地使用費(fèi)，那么農(nóng)戶作為土地使用權(quán)出讓費(fèi)用的直接受益人，則應(yīng)該被允許參與甚至主導(dǎo)這一活動(dòng)。

最后，理清土地征收補(bǔ)償?shù)姆峙淠Ｊ?。《土地管理法》?9條將補(bǔ)償款的分配權(quán)力歸于村委會(huì)，實(shí)際并不合理。如上所述，土地所有權(quán)設(shè)立的主要目的有二：防止土地兼并與提高生產(chǎn)效率。在這種情況下，才會(huì)產(chǎn)生村集體作為農(nóng)戶的代理人行使土地所有權(quán)，而一旦土地被征收，村委會(huì)持有土地補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)又在于何處？因此筆者認(rèn)為，一旦農(nóng)村土地被征收補(bǔ)償，村委會(huì)并不應(yīng)該當(dāng)然地參與這一過程，而應(yīng)該由實(shí)際被征地而收入受到影響的農(nóng)民組成團(tuán)體或選舉代表，來參與補(bǔ)償過程并接受、分配補(bǔ)償款。

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