作者簡介：陳婧雯，西北政法大學(xué)研究生。

摘要：居住權(quán)存在可以追溯到羅馬法時期，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，大陸法系和英美法系大部分國家都規(guī)定了居住權(quán)制度。但是，我國居住權(quán)制度的建立仍然存在爭議。雖然我國沒有建立居住權(quán)制度，但是，我國有建立居住權(quán)的可行性和必要性。根據(jù)居住權(quán)的屬性，我國在立法體例和內(nèi)容上應(yīng)該從救濟性居住權(quán)和投資性居住權(quán)兩方面考慮，以便完善我國物權(quán)法的內(nèi)容和不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟。本文主要采取歸納分析的方法，實證分析方法，比較分析方法等方法對居住權(quán)進(jìn)行了淺析。

關(guān)鍵詞：居住權(quán)；救濟性居住權(quán)；投資性居住權(quán)

一、我國物權(quán)法設(shè)立居住權(quán)的爭議

（一）我國居住權(quán)設(shè)立的理論爭議

1.居住權(quán)肯定論。肯定論的代表觀點有：首先是以錢明星教授為代表，他認(rèn)為確立居住權(quán)的原因主要有四點：其一把居住權(quán)納入用益物權(quán)的體系，能夠提高房屋這種不動產(chǎn)在整個物權(quán)體系的地位；其二居住權(quán)能更好的發(fā)揮房屋的效用，真正做到物盡其用；其三是能夠平衡房屋所有和利用之間的關(guān)系[2]。江平教授也認(rèn)為我國應(yīng)該設(shè)立居住權(quán)，主要是因為該制度的目的是保護(hù)弱勢群體的利益并實現(xiàn)社會扶助效能，能夠有效利用房屋。王利民教授也認(rèn)為居住權(quán)能夠體現(xiàn)人們之間的相互幫助。

2.居住權(quán)否定論。居住權(quán)的否定論主要是以梁慧星教授為代表。他認(rèn)為居住權(quán)的設(shè)立主要為了處理三類人的糾紛，首先是父母，但在中國主要是通過《繼承法》來完成的；其次是離婚后夫妻之間的房屋的居住問題，但是這一矛盾主要是通過《婚姻法》來解決的，在著對于中國人的傳統(tǒng)習(xí)慣，離婚的雙方感情已經(jīng)破裂，已經(jīng)不肯能在居住在一起，設(shè)立居住權(quán)已經(jīng)沒有其實際的意義；最后根據(jù)外國的傳統(tǒng)，居住權(quán)的設(shè)立還為解決保姆和雇主之間的關(guān)系，但在我國雇傭保姆的情況十分少，而給保姆居住權(quán)的雇主就更少了。所以綜上所述居住權(quán)在我國的適用范圍是十分有限的[3]。其他否定其存在的原因主要有，其一就是中國的物權(quán)法的設(shè)立相對較晚，更加適合現(xiàn)代物權(quán)法的規(guī)定，而居住權(quán)本身不能轉(zhuǎn)讓，繼承，并不能在此權(quán)利上設(shè)立負(fù)擔(dān)。這就違背了現(xiàn)代物權(quán)法的精神。其二就是中國的物權(quán)法在其特點上并不完全屬于大陸法系的物權(quán)法，而是根據(jù)中國具體的國情而設(shè)立的，所以如果對居住權(quán)按照大陸法系的相關(guān)規(guī)定加以繼承將會使其與中國的物權(quán)法體系格格不入。

筆者認(rèn)為，我國《物權(quán)法》對居住權(quán)的否定主要是對居住權(quán)的涵義的理解過于局限，死板，并沒有看到居住權(quán)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的今天已經(jīng)突破了原有的概念，而出現(xiàn)了新的形式和適用的領(lǐng)域。同時再決定是否設(shè)立居住權(quán)的時候不能把注意力只放在了效益上，而忽略了公平。因為居住權(quán)所解決的少部分人的利益，但不能因為其關(guān)乎的是少部分人的利益就不對其進(jìn)行保護(hù)。最后，在考慮居住權(quán)設(shè)立與否時，不能死板的認(rèn)為我國物權(quán)制度沒有人役權(quán)和地役權(quán)的劃分，而對居住權(quán)進(jìn)行否定。

二、居住權(quán)在我國的必要性和可行性

（一）居住權(quán)在我國的必要性

1.我國特定的住房現(xiàn)狀需要對居住權(quán)立法。首先，房屋是稀缺資源，是人人都享有所有權(quán)是不現(xiàn)實的，而居住權(quán)就很好的解決了利用和所有之間的矛盾。其在實質(zhì)上和房屋的租賃又有很大的區(qū)別，居住權(quán)是物權(quán)，其是絕對權(quán)，可以對抗包括所有人在內(nèi)的一切人，而租賃權(quán)是債權(quán)，其是相對權(quán)，承租人只能向相對人行駛其相對權(quán)；居住權(quán)的享有者不需要任何人的協(xié)助就能行駛權(quán)利，例如，物上請求權(quán)，而無需所有權(quán)人的協(xié)助，但是承租人必須在所有權(quán)人的許可下，才可以行駛。從這里可以看出，居住權(quán)要比租賃更具有直接性，強制性的特點。其次，我國雖已進(jìn)入市場經(jīng)濟，但是我國仍然遺留了許多計劃經(jīng)濟所造成的問題。其中公房的所有和使用的問題就是這諸多問題中的一個。公房曾在中國的住房市場中一枝獨秀，公房主要是指國有企事業(yè)單位，為其職工所配置的福利房，所有權(quán)人是單位本身，而在我國現(xiàn)行的法律中職工只享有使用權(quán)，這一使用權(quán)是通過租賃的方式獲得的。但是筆者認(rèn)為，將雙方的法律關(guān)系定義為租賃，不準(zhǔn)確，而將其看做居住法律關(guān)系更加符合現(xiàn)實情況。最后，我國的不動產(chǎn)所有權(quán)的變動采取的是登記主義。但是，由于我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，造成了在一些地區(qū)，房屋等級的混亂的局面，尤其在房屋共有方面。例如，對一些共有房屋只登記一方權(quán)利人，一旦房屋被善意取得以后，就會造成另一方的權(quán)益受損，如果有居住權(quán)，這樣就能通過居住權(quán)來保護(hù)另一方的居住利益。

（二）居住權(quán)在我國的可行性

1.我國具有設(shè)立居住權(quán)的理論和實踐基礎(chǔ)。在實踐方面：首先在立法方面，我國雖然在立法體系并沒有規(guī)定用益物權(quán)和使用權(quán)，但是在我國《物權(quán)法》中卻將規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)，這些都是對用益物權(quán)和使用權(quán)的具體化，并且這些制度是符合中國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的，符合中國國情的。說明關(guān)于我國由于沒有規(guī)定用益物權(quán)和使用權(quán)，而不具有設(shè)立居住權(quán)的基礎(chǔ)的說法是不能成立的。在理論方面：現(xiàn)在物權(quán)理論的研究方向主要從“所有”向“利用”來轉(zhuǎn)變。以“利用決定所有”是設(shè)立各種物權(quán)制度應(yīng)遵守的原則。由于我國自從改革開放以來，伴隨著巨大的人口壓力，資源所有和利用之間的不平衡，環(huán)境不斷的惡化。這些發(fā)展中帶來的問題使我國開始重視對物利用的保護(hù)，不斷在用益物權(quán)制度上作深入的研究。由于我國特殊的經(jīng)濟制度，決定了我國對生產(chǎn)資料最主要的利用的主體并不是其所有者而是其使用者。這樣優(yōu)化用益物權(quán)，提高利用效率，發(fā)揮其最大的效益，已經(jīng)成為了物權(quán)保護(hù)的主要方面。

因此，居住權(quán)不論從其必要性和可行性來講，都有在我國物權(quán)制度存在的必要性，我們應(yīng)適時的對居住權(quán)進(jìn)行立法。

三、我國設(shè)立居住權(quán)制度的構(gòu)想

（一）居住權(quán)的繼受：設(shè)置保護(hù)弱勢群體的救濟性居住權(quán)。改革開放這么多年來，在市場經(jīng)濟沖擊下，我國社會發(fā)生許多變化。首先，在當(dāng)下社會中，獨生子女越來越多，對于他們來說，養(yǎng)老壓力非常大。同時在市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，人們對金錢越來越看重，而漸漸缺失了傳統(tǒng)的道德觀念。而房屋又是個人財產(chǎn)中十分重要的組成部分，在司法實踐中為了房屋的使用權(quán)而對薄公堂的現(xiàn)象越來越多。

所以在中國的物權(quán)法體系加入居住權(quán)制度是非常有必要的。居住權(quán)能更好的維護(hù)弱勢群體的利益。以撫養(yǎng)，扶助和幫助為目的的救濟性居住權(quán)制度，以特有的物權(quán)效力來規(guī)范家庭成員對房屋的利用，不僅可以更好的維護(hù)中國傳統(tǒng)的扶危濟困，尊老愛幼的美德，而且在發(fā)生糾紛時，能更加公正合理，有效率的解決問題。

（二）居住權(quán)制度的創(chuàng)新：設(shè)置財產(chǎn)性的投資性的居住權(quán)。居住權(quán)在內(nèi)容上的創(chuàng)新主要就是體現(xiàn)在將居住權(quán)向商業(yè)運作上轉(zhuǎn)化。這種變化主要原因就在于：在近代社會中，商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，追逐利益已經(jīng)變成了所有經(jīng)濟體的目標(biāo)，而居住權(quán)作為物權(quán)的一種，其財產(chǎn)性價值也越來越受到人們的關(guān)注。在這種發(fā)展的大趨勢下，居住權(quán)原來的所具有的人身性關(guān)系逐漸向契約關(guān)系發(fā)展。在人們不斷提高自己所擁有的利用效率的時候，我們就應(yīng)該為人們提供更多的途徑，并為這一途徑的有效利用，提供完善的法律保障。對于調(diào)整不特定主體之間關(guān)系的投資性居住權(quán)，它的主要特點是：首先，它具有契約性，在設(shè)立上應(yīng)當(dāng)遵循意思自由的原則；其次，它具有可處分性，可以將其轉(zhuǎn)讓給不特定的主體；再次，其具有投資性，允許居住權(quán)人可以利用其權(quán)利獲得收益；最后，其主體可以是不特定的主體。（作者單位：西北政法大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

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