閃 爍

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

“禁止類推”的系統(tǒng)性檢視
——兼論刑法適用中的類推思維

閃 爍

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

自我國1997年刑法取消類推制度以來，刑法學界一改曾經的推崇，轉而將“類推”視為“邪惡的幽靈”并施以最為堅決的抵制。這一轉變符合制度要求，也是理論使然，但過程似乎過于倉促，以至于缺乏必要的思量。實際上，刑法適用中的“類推“具有三張面孔——作為漏洞補充方法的類推適用、作為解釋方法的類推解釋和作為法律推理模式的類推思維。前兩者的確應予禁止，但后者作為刑法適用中的重要思維模式，事實上是不可能被禁止的。相反，從本質上看，實質解釋論所倡導的擴大解釋正是對類推思維的合理運用，允許擴張解釋就得保留類推思維，而非一味禁止。

類推思維；類推適用；類推解釋；類似性

“禁止類推”作為罪刑法定原則的重要內容之一，在我國刑法學界已經得到了近乎絕對的認可。然而，當進一步探究“禁止類推”的實際效果時，我們會驚訝地發(fā)現：“類推”的影子不安涌動的場景處處可見，它以不同的面相交替現身，成為與刑法解釋、刑法適用和法律推理難以甄別的交織之物?！邦愅啤痹谛淌滤痉ㄟm用中有深厚基底和頑強的生命力，要遠遠超出預測和想象。為此，對“禁止類推”這一命題，在整體上予以維持的同時，重新審視“類推”在刑法方法論中的角色和地位，就成為站在另一種價值和維度上需要開啟的全新思考方向。

一、“類推”的不同面孔

刑法學者對于此問題的表述存在著“禁止類推”[1]“禁止類推適用”[2]和“禁止類推解釋”[3]的細微差別。無論此差異的出現是源于某種理性，抑或是不經意，以下問題亟待解決:作為“類推”的三張面孔，“類推適用”“類推解釋”與“類推思維”的關系如何？如果三者分屬不同范疇，那么所謂的“禁止類推”所指為何？

(一)“類推”概念之厘清

自類推制度被廢除后，刑法學界關于類推、類推解釋與類推適用的混同又給該問題增加了凌亂的色彩。如果不正本清源地分析“類推”的含義，對此問題主張?zhí)岢只蚺懦獾恼措p方，都會存在著不牢靠的立論根基；尤其是，當使用的“類推”概念含義并不相同時，這種爭論確實沒有太大意義。

1．類推適用：法律漏洞填補方法

關于類推適用的概念，刑法學界沒有太大爭議，只是在表述上略微有差別。類推適用從實質上來講是一種法律漏洞填補方法，即法官在面對法無明文納入的案件事實時，援引最相類似的條款予以適用的制度。該制度在1979年刑法中予以確立，直到1997年刑法才予以廢除。

禁止類推適用，主要原因在于它剝奪了國民預測自己行為后果的可能性。在成文法國家，由于語言的模糊性、案情的多樣化以及社會的變遷等因素的作用，刑法的滯后性缺陷也隨之顯露。然而，受制于罪刑法定原則對刑法明確性的要求，刑法中的某些漏洞必須被認為是一種合理和必要的存在，否則就難以抑制法官擴張刑罰權的沖動，形成法的續(xù)造之亂象。因此，面對法律漏洞，首先要進行準確判斷，對于沒有被明確規(guī)定、但在邏輯上能夠被刑法規(guī)范涵攝的案件事實，不屬于法律漏洞，可通過法律解釋的方法加以明確，因為它實屬法律之隱形規(guī)定。其次，當法律漏洞問題日趨凸顯時，就需要立法機關通過立法的方式予以完善。

2.類推解釋：被邊緣化的解釋方法

類推解釋，作為常與“類推”“類推適用”混同使用的術語，刑法學界對其概念的界定也呈現出較為混亂的局面。大多數學者認為，類推解釋就是類推適用，二者沒有太大區(qū)別。[4]也有的學者認為，類推解釋就是運用類比進行解釋的方法。[5]甚至還有學者認為，類推解釋這一概念本身在語言邏輯上根本無法成立，因為所謂解釋，必須要依據一定的文本進行，而類推卻意味著超出文本的范圍進行，二者相互矛盾。[6]

筆者認為，第一種觀點將“類推解釋”與“類推適用”相混同，忽略了“解釋”和“適用”的語言含義。第二種觀點將類推解釋定義為類比推理的思維方法，雖有其合理性，但套用一般的類比推理概念，就會不當地擴大類推解釋的范圍。第三種觀點將“類推”片面地理解為類推適用，沒有考慮到類推思維，所以才會得出“類推與解釋相互矛盾”的悖論。在筆者看來，類推解釋與類推適用雖然都屬于法外類推，但二者仍然有所分野，誠如楊仁壽教授所言，前者為法律解釋方法，后者為漏洞補充方法。[7]法律解釋與漏洞補充在刑法方法論中分屬不同范疇。此外，類推適用與類推解釋在適用步驟上也有所差別。

3.類推思維：法律推理模式之一

世界上沒有完全相同的事物，對事物進行比較，就是在實質的基礎上論證它們之間的異同，類似性的難題也隨之匯入類推之流。正是事物的相似與相異才以此為基礎總結產生了類概念。刑法規(guī)范無不體現價值判斷，作為其基礎性價值的“正義”所提出的要求是相同事物相同處理、不同事物不同處理。但面對沒有絕對相同和絕對不同的生活事實及規(guī)范對應，只能做到相似事物相似處理。類似推論對完成這種對應起到了關鍵作用。

德國著名刑法學家考夫曼指出，法律適用并非單純的涵攝，而是類推的過程，類推不是一種邏輯的推論，因為它同時在案件、規(guī)范及結論中進行。[8]在筆者看來，考夫曼的類推，不是類推適用，也不是類推解釋，而是與歸納、演繹等推理方法相綜合的推理模式，也就是類推思維。類推作為一種潛藏的基礎性思維方式，使得法律適用成為一個在事實與規(guī)范中不斷對二者進行再認識、再發(fā)現的過程。沒有類推思維，刑法條文與案件事實之間必將出現無法逾越的鴻溝。

(二)分析與比較：類推思維與類推適用

通過仔細比較可以發(fā)現，類推思維與類推適用在思維進路上并無本質差異，只是在程度上有所區(qū)別。然而正是這種程度上的不同，導致了二者在刑法方法論上的根本對立。德國刑法學者耶賽克認為，適用于特定案件類型的刑法規(guī)范，如果其他案件與該特定案件類型在重要關系上相一致，那么上述刑法規(guī)范就可以適用于該案件。[9]我們姑且將特定案件類型稱之為典型例證，將需要解決的案件稱為案件事實。陳興良教授曾作出如下分析：類推適用和類推思維都是將案件事實與典型例證進行對比，當類似性達到一定程度時，就援引該例證對應的刑法條文加以適用，所不同的是，前者的類似性是一種弱類似；而后者的類似性是一種強類似。[10]正是由于類推適用在類比推理的背景下越走越遠，才會與類推思維產生根本性的分歧。然而隨之而來的問題是，類似性的標準應如何界定？為此有學者認為，當典型案例與案件事實所體現的法律目的或意義相同時就是一種強類似性。[11]也有的學者主張以構成要件為準繩來判斷類似性。[12]筆者認為上述觀點固然有一定的道理，但也存在偏頗之處。因此不能偏廢其一，應將它們加以綜合利用。

關于類推思維與類推適用的區(qū)分，筆者主張以類似性為著眼點，以“法律目的相同說”與“構成要件的物理特征說”為標準，借助于類比推理的方法分析。關于其各自的思路(如圖1所示)，筆者將作如下分析：面對具體的案件事實，法官首先會從相關的刑法條文中抽象出典型例證，然后以法律目的為標準將案件事實與典型例證進行類似性的思考，如果二者體現的法律目的或意義相同，則完成第一次類比；其次，結合刑法條文從典型例證中抽象出構成要件特征(假設為A、B、C、D、E)，緊接著，推導出案件事實的構成要件特征(假設為C、D、E、F、G)，隨后將雙方的構成要件特征進行第二次類比，通過對比可以發(fā)現，它們僅在C、D、E三個方面相同，如果其相同點在法律上具有重要意義，而不同點無害于法律評價時，則可以認為典型例證與案件事實之間具有強類似性，將典型例證相對應的刑法條文適用于案件事實，屬于類推思維的運用；反之，如果二者構成要件特征中的不同點在法律上的意義更為重要，套用典型例證的刑法條文加以適用，就是違反罪刑法定的類推適用。

圖1 類推思維與類推適用

二、類推思維的教義學價值

早期資產階級啟蒙思想家為了反對封建王權的恣意擅斷，提出了具有重要進步意義、對世界各國產生深遠影響的罪刑法定原則。但是他們因主張徹底的罪刑法定、甚至主張完全禁止刑法解釋而走向極端。隨著時代的進步，今天人們已經認識到刑法解釋在刑法適用中的舉足輕重地位。但是法治環(huán)境在大力提倡刑法解釋的同時，卻對類推極度敏感和懷疑。我們不禁要反思：類推真的沒有任何存在的價值嗎？如果沒有，那么刑法學界關于類推與刑法解釋的關系為何爭論不休？

(一)交錯之必然：類推思維與刑法解釋

如前所述，類推解釋與類推適用有極大的侵犯人權之風險，應予禁止。 類推思維是法律適用中必不可少的思維進路。同時，刑法解釋作為抽象條文具體化的過程，也是當今以教義學為指導的刑法方法論極力推崇的適用環(huán)節(jié)。有學者曾指出:“解釋和類推從誕生的那一刻起，就勢必在其整個生命歷程中編織出不可分割的意義相關?！盵13]類推思維與刑法解釋的重要地位決定了二者必然存在交織。

例如，刑法分則條文經常出現“等”“其他”引導的兜底性條款，在對此類條款進行解釋時，要基于體系性的立場，始終參照前面所明確列舉的要素，并作出與之具有同質性的解釋，這無疑是運用類推進行的體系解釋。以《刑法》第114條為例，能否將具體案件中的手段行為解釋為以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”，這就需要將其與“放火、爆炸、決水、投放危險物質”這一典型例證進行類比，即是在運用類推思維。又如，目的解釋的關鍵步驟，即為比較被解釋對象與刑法條文在規(guī)范目的上的相同或相異，也就是在類推思維的背景下，以規(guī)范目的為比較點，如果目的具有一致性，作出的解釋結論即可在條文的核心文義與可能文義之間游走。

(二)刑法解釋中類推思維的邏輯進路

既然類推思維是潛藏在刑法解釋背后的一種基礎性思維，那么在刑法解釋中如何運用類推思維就成為一個需要闡釋的問題。

1.從實質上尋求事實與規(guī)范的類似性

說一些具體的事實沒有在刑法中予以規(guī)定，這往往是從最直觀的角度得出的論斷。換言之，刑法條文不可能窮盡所有的犯罪現象，需要司法者在罪刑法定原則的框架內做出合理的適用選擇來彌補法律用語的模糊性這一不足。筆者認為，法官在處理案件的過程中，首先心中要有一個大致的結論，然后在典型例證與具體事實之間往返判斷，通過體系化的思考，尋找、歸納二者的類似性，再通過價值衡量得出具體案件事實的結論。

例如，將他人的項鏈扔入海中的行為，是否構成刑法第275條規(guī)定的故意毀壞財物罪？從“毀壞”的一般語義來看是難以回答這個問題的。因此，應從實質上進行類似性判斷：首先要根據“毀壞”的通常語義抽象出典型例證，然后應當考慮，如果使被害人脫離對財物的占有，是否會產生與通常意義的毀壞財物行為(即典型例證)類似的社會危害性效果；其次再考慮二者在外部特征方面的類似性。由于將他人項鏈丟入海中的行為與通常意義上的“毀壞”，二者最終的狀態(tài)以及造成的社會危害是一致的，具有類似性，雖在破壞手段方面有所差別，但是無害于刑法評價。值得注意的是，對于該罪名“毀壞”含義的界定，有學者直接得出結論，毀壞包括喪失或減少財物效用的一切行為。[14]筆者認為，該觀點正是基于類推思維得出的解釋結論。

2.目的與文義的博弈

張明楷教授認為，刑法的解釋需要恰當的理由作為支撐。[14]39在適用理由存在矛盾和沖突的情況下，就出現了適用理由的位階順序問題。筆者認為，在運用類推思維進行刑法解釋的過程中，首先需要根據刑法用語的可能文義及刑法條文的規(guī)范目的進行正向擴展，然后以罪刑法定主義為根據，在刑法用語的邊緣含義與通常含義之間進行反向限縮，使刑法解釋的結論接近刑法用語的通常含義。具體思維進路與圖1相同，只是其類似性的判斷標準在刑法解釋中被具體化為“處罰必要性”和“文義的物理特征”，在此不作詳細描述 。

總之，雖然刑法目的指明了運用類推思維進行刑法解釋的基本方向和大致領域，但將刑法規(guī)范的文義與事實進行分析比較才是關鍵、基礎和根本。

(三)類推思維的方法論意義：允許擴張解釋的需要

在刑法方法論的層面上說，我國刑法學界目前最為激烈的學派之爭當屬形式解釋論與實質解釋論之間的爭論。而擴張解釋是否能夠作為入罪的刑法解釋方法，是雙方爭論的重要內容之一。

經過上文的詳細分析可以看出，擴張解釋與類推解釋的認識方法和思維方式本同出一源，區(qū)別僅在于是否超越了“文義射程”的范圍。目前，我國刑法學界普遍認同“禁止類推解釋”，但關于入罪時是否允許擴張解釋，卻因各學者立場不同而意見不一。張明楷教授作為實質解釋論的倡導者，認為罪刑法定的形式側面與實質側面會出現沖突和矛盾的情形，為了實現實質的正義，應當允許在民主主義和預測可能性的范圍內，對刑法條文進行擴張解釋。[15]而陳興良教授作為形式解釋論的主張者，堅持嚴格的罪刑法定，反對擴大解釋(實為類推解釋)。[16]在筆者看來，上述兩位教授關于擴張解釋的存廢之爭，除了體現實質與形式兩種解釋論的對立之外，在刑法推理層面則彰顯為對類推思維的認可與否。陳興良教授認為，在沒有刑法所謂的形式規(guī)定的情況下進行入罪的擴張解釋就是類推解釋。[16]33然而陳教授卻忽略了類推思維的存在。就刑法解釋而言，文義固然是基礎，但“可能文義”本身又存在著標準的抽象性和邏輯的不周延性的缺陷，同一法律用語的含義在不同的刑法條文中可能有所差別。刑法解釋不能僅僅拘泥于文義，還需要結合刑法的目的對“可能文義”加以限制。具體到刑法解釋中，以“處罰必要性”和“文義的物理特征”為具體標準、以類比思維為基礎的擴張解釋就能很好地解決這一問題。

所以，從方法論的角度來看，允許擴張解釋就必須允許其背后的類推思維。其實，這也正好體現了類推思維與刑法解釋必然交錯的相生關系。尤其是隨著實質解釋論對擴張解釋的不斷倡導，應用于此，類推思維就更應當逐漸受到學界的正視，而再不是一味的遭受禁止。

結語

類推思維是連接刑法條文與具體案件事實的重要一環(huán)，然而“類推”在許多人的眼里卻是一個面目猙獰的惡魔。筆者無意推翻“禁止類推”這一命題，只是認為對“類推”的全然否定有失偏頗，需要對“禁止類推”這一命題進行系統(tǒng)化地闡釋。在刑法適用中，應禁止類推適用和類推解釋，而類推思維作為重要的思維方法，不能被禁止，否則刑法將無從適用。

[1] 曲新久.刑法的精神與范疇[M].北京：中國政法大學出版社,2000：403.

[2] [日]西原春夫.罪刑法定主義與擴張解釋、類推適用[C]//李海東，等.日本刑事法的形成與特色.北京:法律出版社,1997:124.

[3] 韓忠謨.刑法原理[M].北京:中國政法大學出版社,2002:45.

[4] [日]野村稔.刑法總論[M].全理其,等，譯.北京:法律出版社,2001:49.

[5] [德]考夫曼.類推與“事物本質”：兼論類型理論[M].吳從周,譯.臺北:學林文化事業(yè)有限公司,1999:75.

[6] 周少華.類推與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋[J].法學研究,2004，(5):61.

[7] 楊仁壽.法學方法論[M].北京:中國政法大學出版社,1999：163.

[8] [德]考夫曼.法律哲學[M].劉幸義,等，譯.臺北：五南圖書出版公司,2000:89.

[9] [德]漢斯·海因里希·耶賽克·托馬斯·魏根特.德國刑法教科書(總論)[M].徐久生,譯.北京:中國法制出版社,2001:186.

[10] 陳興良.刑法教義學方法論[J].法學研究,2005，(2):45.

[11] 黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京:中國政法大學出版社,2001:93.

[12] 林立.法學方法論與德沃金[M].北京:中國政法大學出版社,2002：91.

[13] 杜宇.刑法上之“禁止類推”如何可能？——一個方法論上的懸疑[J].中外法學,2006，(4):422.

[14] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社,2011:911.

[15] 張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京:北京大學出版社,2009:68.

[16] 陳興良.形式解釋論的再宣示[J].中國法學,2010，(4):35.

(責任編輯：劉學偉)

10.3969/j.issn.1009-2080.2015.03.020

2015-05-06

閃爍(1991-),女，回族,安徽阜陽人, 中國政法大學刑事司法學院碩士研究生。

D924.01

A

1009-2080(2015)03-0073-04