吳凡文++王小芳

摘要：次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是我國學(xué)者在研究農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包時(shí)提出的一項(xiàng)新權(quán)利內(nèi)容。對羅馬法及我國歷史上永佃權(quán)制度進(jìn)行梳理，分析我國土地承包經(jīng)營權(quán)制度與永佃權(quán)制度之間的異同。比較研究認(rèn)為，在我國，次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具有與永佃權(quán)相似的法律屬性；而立法上認(rèn)可次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)地位，具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)意義和相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：土地承包經(jīng)營權(quán)；永佃權(quán)；次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)

次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是我國學(xué)者在研究農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中“轉(zhuǎn)包”這一法律行為之法理而提出的一項(xiàng)新物權(quán)，認(rèn)為“轉(zhuǎn)包應(yīng)當(dāng)被定性為一種在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上，再次設(shè)定一種與永佃權(quán)相當(dāng)?shù)男挛餀?quán)的法律行為……轉(zhuǎn)包的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)定位為新物權(quán)——次級承包經(jīng)營權(quán)的創(chuàng)設(shè)。” [1] 120-129而我國學(xué)界一直就有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)即永佃權(quán)的說法。這一新物權(quán)的提法，使得我們有必要重新審視我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)與永佃權(quán)之異同。

一、中西永佃權(quán)制度之歷史解讀

在較早的原始社會(huì)時(shí)期并不存在私有制，也沒有法律對物之所有進(jìn)行規(guī)范，土地等自然資源自不存在“所有”的概念，自然也不必說“權(quán)”的內(nèi)容。不過隨著私有制的建立和發(fā)展，國家的形成以及法律制度的構(gòu)建，保護(hù)私有制和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)成為國家及其法律的根本任務(wù)所在。在所有權(quán)的發(fā)展過程中，他物權(quán)法律體系為適應(yīng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展而逐漸形成，這就奠定了永佃權(quán)得以形成的社會(huì)和法律基礎(chǔ)。

（一）中西永佃權(quán)制度源考

從歷史發(fā)展的角度看，永佃權(quán)制度在中西方國家由來已久。普遍認(rèn)為，西方國家的永佃權(quán)（Emphyteusis）概念源自于希臘語，“在希臘那樣的城邦，就像把我們帶到公元前五世紀(jì)的銘文所記述的那樣，存在著將未耕耘的土地長期或永久地出租以便加以開墾的情況，和對已開墾土地的類似出租情況?！?[2]16這也足以證明永佃權(quán)在古希臘時(shí)期就已具雛形。而羅馬社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮為其商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展創(chuàng)造了條件，同時(shí)促進(jìn)了其以保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的私法的發(fā)展，使羅馬法成為早期世界上 “以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式” [3]143，并以此為基礎(chǔ)創(chuàng)設(shè)了較為完備的他物權(quán)法律體系。在羅馬發(fā)達(dá)的他物權(quán)體系之下，永佃權(quán)逐漸形成，據(jù)相關(guān)學(xué)者研究，“至公元2世紀(jì)永佃權(quán)正式成為一種法律概念，并在優(yōu)士丁尼時(shí)期形成了一種完整的制度并為后世所因襲。” [4]177至此，西方國家的永佃權(quán)制度得以確立。

在東方國家，永佃權(quán)也有悠久的歷史。有學(xué)者認(rèn)為《汗穆拉比法典》中的相關(guān)內(nèi)容是永佃權(quán)制度的萌芽?！逗鼓吕确ǖ洹芬?guī)定“土地歸王室占有和公社占有，耕地分給各家使用，使用者必須交納賦稅并負(fù)擔(dān)勞役，允許各家世襲這種土地使用關(guān)系?！?[5]16即土地使用者以繳納賦稅或承擔(dān)勞役的方式換取了土地的使用權(quán)并且該權(quán)利可以繼承（在當(dāng)時(shí)應(yīng)稱之為“世襲”）。

對于我國永佃權(quán)制度之起源目前學(xué)界尚無定論。不過，在唐代中葉以后租稅合一的國家土地所有制開始瓦解，土地私有化嚴(yán)重，私有土地所有權(quán)開始占據(jù)主導(dǎo)地位。“……均田制之瓦解直接衍生了莊園制經(jīng)濟(jì)，同時(shí)佃農(nóng)對地主之人身依附關(guān)系隨之松弛，現(xiàn)代封建租佃關(guān)系正式成立，而內(nèi)容齊備、權(quán)責(zé)明確、人格平等、產(chǎn)權(quán)明晰的土地租佃契約遍及全國?！?[6]103-110此后的唐后期至兩宋時(shí)期“不立田制、不抑兼并”的制度設(shè)計(jì)進(jìn)一步促進(jìn)了租佃制的盛行，土地買賣和租賃“民自以私相貿(mào)易，而官反為之司契券而取其值” [7]378。土地交易的盛行瓦解了佃農(nóng)對地主的人身依附關(guān)系，使得佃農(nóng)有了退佃和遷移的自由。到了明清時(shí)期，土地國有權(quán)進(jìn)一步弱化，土地私有權(quán)更加明晰，契約關(guān)系的發(fā)展又更深刻地強(qiáng)化了農(nóng)民間土地的買賣自由。根據(jù)史料考證，中國的永佃權(quán)制度在明清時(shí)期得以盛行?！扒宕赖铏?quán)已成為佃農(nóng)生活中的一項(xiàng)重要財(cái)產(chǎn)，如同房屋、生產(chǎn)工具一樣，年輕的佃農(nóng)可以用它來謀生、創(chuàng)業(yè)和營利，老邁的佃農(nóng)可以將它饋贈(zèng)親友或傳給子孫。對于并不富裕的佃農(nóng)來說，永佃權(quán)是他們留給子孫的一項(xiàng)珍貴遺產(chǎn)，許多佃農(nóng)的永佃權(quán)都是承自祖上的。” [8]44-48

由上述論述可知，永佃權(quán)制度形成的基本路徑在于私有化尤其是土地私有化的確立以及佃農(nóng)人身自由化的發(fā)展。契約關(guān)系的發(fā)展更進(jìn)一步推動(dòng)了中西永佃權(quán)制度的確立和完善。

（二）中西永佃權(quán)制度的內(nèi)容

今天，永佃權(quán)這一表述仍存續(xù)于一些大陸法系國家的民法中，如日本、意大利、西班牙、葡萄牙等國家的民法典對永佃權(quán)制度做出了明確的規(guī)定。新中國成立以后法學(xué)界的傳統(tǒng)看法認(rèn)為，永佃權(quán)維護(hù)和鞏固傳統(tǒng)封建土地所有制，與我國公有制下的土地制度背離，因此立法取消了“永佃權(quán)”，只有臺灣地區(qū)的民法中有相關(guān)的規(guī)定。本文主要以羅馬法上的永佃權(quán)為對象與我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行比較研究。

羅馬法上的永佃權(quán)制度緣起于對“賦稅田”屬于買賣還是租賃之辨析。羅馬法中的“賦稅田”（Ager vectigalis）指國家將公地分配給私人利用，承租人需要繳納賦稅（vectigalis）。 [9]318羅馬法體系對此的定位并不清晰，使得古典時(shí)代的法學(xué)家們由于買賣和租賃之間的某種相似性從而在涉及永久性分配公共土地而產(chǎn)生的法律關(guān)系時(shí)存在著不同的意見?！爸ブZ皇帝（Zenone）在《法典》中解決了這一難題，其方法就是成立獨(dú)立于買賣和租賃的‘永佃契約?！?[10] 36-53“他（芝諾皇帝）雖然沒有給予永佃權(quán)以明確的形式和單獨(dú)的名稱，但開創(chuàng)了使人把永佃權(quán)視為一種獨(dú)立物權(quán)的先例，所以對賦稅田的長期享用是‘永佃權(quán)的前身?！?[9]322最終在優(yōu)士丁尼時(shí)期完成了永佃權(quán)制度的設(shè)立，把羅馬賦稅田同希臘永佃權(quán)的文獻(xiàn)混合在一起。 [2]266在優(yōu)士丁尼法中，永佃權(quán)被定義為：“一種可以轉(zhuǎn)讓的并可轉(zhuǎn)移給繼承人的物權(quán)，它使人可以充分享用土地同時(shí)負(fù)擔(dān)不毀壞土地并交納年租金的義務(wù)?！?[2]267在羅馬法上，永佃權(quán)被視為一項(xiàng)獨(dú)立的物權(quán)，它是基于土地使用人和土地所有權(quán)人通過簽訂永佃契約而產(chǎn)生。

據(jù)此，羅馬法上的永佃權(quán)至少具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，永佃權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)，使用人以耕種和畜牧為目的使用他人土地，其權(quán)利受到侵犯時(shí)享有相應(yīng)的物上請求權(quán)和占有訴權(quán)；第二，土地使用人在不損壞土地的情況下享有自由使用土地的權(quán)限，在一定程度上可以說“永佃權(quán)人的權(quán)利，幾乎和所有權(quán)不相上下” [11]386；第三，永佃權(quán)人以向土地所有權(quán)人支付租金為對價(jià)享有對土地的使用權(quán)；第四，永佃權(quán)一般沒有期限上的限制或者期限較長。

中國永佃權(quán)制度源起何時(shí)何地已很難考證。不過盡管很多問題尚無定論，國內(nèi)學(xué)者越來越多地傾向于認(rèn)為：“永佃權(quán)可能萌芽于宋代，但明以前主要局限于東南地區(qū)，到了清代，永佃制租佃關(guān)系已經(jīng)成為遍及全國各地的普遍行為?！?[12]133在宋元時(shí)期，封建租佃關(guān)系逐漸趨于普遍和穩(wěn)定，“佃戶取得了‘常為佃戶，不失居業(yè)（《魏泰·東軒全錄》）” [13]75-77的永佃權(quán)地位，不管是私田租佃還是官田租佃都可以轉(zhuǎn)移永佃權(quán)。在“一田二主”的制度下，佃戶和田主可以各自處分其田面權(quán)與田底權(quán)。明清時(shí)期，各地的永佃制都發(fā)展起來，佃戶獲得了對耕地永久使用的合法權(quán)利，而且可以對該權(quán)利進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、買賣、遺贈(zèng)甚至典質(zhì)。永佃權(quán)與原來的土地產(chǎn)權(quán)割裂開來，成為一種與土地產(chǎn)權(quán)相獨(dú)立的權(quán)利。根據(jù)清朝《戶部則例》的規(guī)定：“民人佃種旗地，地雖易主，佃戶仍舊，地主不得無故增租奪佃。” [14]46-52根據(jù)對清代民法的研究，在永佃關(guān)系下“佃戶雖有交租的義務(wù)，但卻取得了世代承耕的權(quán)利；田主在收取地租的條件下，也不得自行轉(zhuǎn)佃” [15]114。這也就是俗語中所講的“倒東不倒佃”、“換東不換佃”。

根據(jù)史料記載，作為田皮業(yè)主或佃戶（有時(shí)候這兩者是重合的），可以自己耕種也可以自由處分，同時(shí)向田骨業(yè)主繳納大租（如果田皮業(yè)主與佃戶不是同一人，則由佃戶向田骨業(yè)主繳納大租，向田皮業(yè)主繳納小租，甚至可以再租給別人，成為三地主收取地租），而不承擔(dān)向政府繳稅的義務(wù)。不過，我國土地問題一直存在，加之上述一田二主之下的土地租佃關(guān)系引發(fā)的糾紛比較嚴(yán)重，“就皖省習(xí)俗言之，此項(xiàng)權(quán)利（永佃權(quán)利）不受期間之拘束……因此項(xiàng)繆轕發(fā)生訴訟者不知凡幾……于土地所有者妨礙甚巨” [16]392，使得永佃權(quán)制度在立法上予以確認(rèn)成為必然。

及至清代，我國永佃權(quán)制度仿日本之“小永作權(quán)”制度，在《清民草》中將“永佃權(quán)”首次單列一章，其內(nèi)容突出的表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：第一，永佃權(quán)人以支付佃租為對價(jià)而在他人所有的土地上為耕作或放牧；第二，對永佃權(quán)的存續(xù)時(shí)間予以限制，為二十年以上五十年以下（見《清民草》第一千零八十九條）；第三，永佃權(quán)人不得在因不可抗力致使收益受到損失時(shí)請求免除佃租或減少租額，不過區(qū)別于日本民法，將習(xí)慣法的特別規(guī)定予以排除。之后的《民國民草》繼承了《清民草》的內(nèi)容，與《清民草》基本相同，只是“在條目和內(nèi)容上與日本民法的‘小永作權(quán)走得更近了”。 [17]65-73

（三）中西永佃權(quán)制度的共通性

上文就中西永佃權(quán)制度內(nèi)容之闡釋已然看出，中西永佃權(quán)制度之形成路徑和具體內(nèi)容都表現(xiàn)出較強(qiáng)的相似性，不過這只是表面的；從根本上分析中西永佃權(quán)制度之性質(zhì)，則具有更為深刻的共通性內(nèi)涵。

在后古典法時(shí)代，羅馬分裂為西羅馬和東羅馬兩個(gè)帝國。由于受日耳曼等蠻族法律以及希臘世界的法律實(shí)踐的影響，西羅馬帝國的羅馬法步入“世俗化”和“庸俗化”的進(jìn)程。加之這一時(shí)期法學(xué)家階層的衰落也加劇了術(shù)語使用的混亂，使得羅馬土地法律制度的土地財(cái)產(chǎn)歸屬和利用形式與所有權(quán)之間的界限日益模糊。 [18]117

“在古典法時(shí)期，占有在羅馬人眼中是一種不需要授予和解釋的圓滿的權(quán)力，存在于所有缺乏物權(quán)和債權(quán)關(guān)系的場合，即占有制度是獨(dú)立于物權(quán)制度的。但是從古典法時(shí)期某個(gè)特定的時(shí)間起，對‘賦稅田的保護(hù)開始引進(jìn)‘對物訴訟，這意味著占有開始進(jìn)入物權(quán)類型中” [9]314-315。而“他物權(quán)”這一概念在古典法時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)，但是沒有被用作包含地役權(quán)與用益物權(quán)在內(nèi)的一般性概念，在古羅馬人經(jīng)驗(yàn)主義的觀念里，是很難理解他物權(quán)這一概念的。但是，為了使土地上的權(quán)利狀態(tài)與土地實(shí)際狀態(tài)保持一致以及將純粹的債的關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樾ЯΩ訌?qiáng)大同時(shí)更加持久的物權(quán)性的法律關(guān)系，優(yōu)士丁尼法中明確了他物權(quán)（用益物權(quán)）的構(gòu)成：役權(quán)（包括地役權(quán)和人役權(quán)）、永佃權(quán)、地上權(quán)。這就在法律上明確了永佃權(quán)之物權(quán)屬性。物權(quán)屬性的確定，使得永佃權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容得以穩(wěn)定并具有排他性，佃農(nóng)的利益在法律上得到了確認(rèn)和保護(hù)。此外，由于永佃權(quán)所具有的永久性特征，更是調(diào)動(dòng)了農(nóng)民的進(jìn)行生產(chǎn)和投資的積極性，因而這一制度在后世許多國家的民法典中得到了認(rèn)可。

永佃權(quán)制度的物權(quán)性特征在我國歷史上經(jīng)歷了較長的發(fā)展時(shí)期。在北宋時(shí)期，法律規(guī)定佃戶在某種條件下，可以主動(dòng)脫離甲地主而去租佃乙地主的土地，佃戶在購買三五畝土地之后，也可以脫離地主自立門戶。而在宋代之前，只有地主才能剝奪佃戶的租佃權(quán)。 [18]18這一時(shí)期，農(nóng)民對地主的人身依附還比較強(qiáng)，土地的商品性質(zhì)并未得到發(fā)揮。到有明一代，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的萌芽，商品經(jīng)濟(jì)得以發(fā)展，不管是土地還是人身都得到了一定程度的解放，“佃戶的人身權(quán)利進(jìn)一步提高，在某種情況下已（與地主）具有法律上的平等關(guān)系的性質(zhì)” [13]75-77。到了清代，佃戶獲得了更大程度的自由，佃戶與地主的法律地位是平等的，佃戶在法律上作為良民，并規(guī)定“勿許大戶欺凌佃戶”。隨著身份關(guān)系的瓦解，佃權(quán)的身份性特征漸趨消失，逐漸體現(xiàn)出獨(dú)立于所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)性特征，對實(shí)際占有土地的處分權(quán)的形成和不斷加強(qiáng)，佃戶不需經(jīng)過地主同意即可處分田面權(quán)并對抗地主與第三人，使得永佃權(quán)逐漸呈現(xiàn)出物權(quán)的特征。1929年頒布的《民國民法》在“物權(quán)篇”對永佃權(quán)制度予以確認(rèn)，肯定了永佃權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。民國三年（1914）上字第305號判例又寫道，“（永）佃權(quán)本系物權(quán)性質(zhì)，無論業(yè)主更換何人，當(dāng)然永久存在不受影響；（現(xiàn)租則系債權(quán)性質(zhì)，僅對于原業(yè)主得以主張。如新業(yè)主并未允租，當(dāng)然無強(qiáng)求之權(quán)）” [20]968。楊國楨先生也通過列舉清代永佃契約實(shí)例歸納了中國傳統(tǒng)永佃權(quán)制度的基本特征，即：“佃戶在不欠租的條件下，有永遠(yuǎn)耕種和自由退佃的權(quán)利，但不得自行轉(zhuǎn)佃和私頂、另典；與此相對應(yīng)，地主方面履行永不增租、永不撤佃的保證”[21]10-16。至此，永佃權(quán)的物權(quán)特性得以在法律形式上予以確立并在實(shí)踐中貫徹。永佃權(quán)成為一種具有物權(quán)上的支配和排他性特征的權(quán)利內(nèi)容，能夠產(chǎn)生對抗性，是一項(xiàng)絕對的權(quán)利。

永佃權(quán)的產(chǎn)生實(shí)現(xiàn)了土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的分裂，土地上形成了兩個(gè)權(quán)利體系，即土地所有者的所有權(quán)體系和佃戶的使用權(quán)體系。在這種制度體系之下，原先佃農(nóng)對地主的人身依附關(guān)系逐漸松弛。在西方國家，“永佃權(quán)制度以及由永佃權(quán)制度而產(chǎn)生的雙重所有權(quán)局面受到羅馬法和衡平法對所有權(quán)的影響，并最終在西歐封建社會(huì)形成了地主的高級所有權(quán)和佃農(nóng)的低級所有權(quán)，從而使英國佃農(nóng)在衡平法上享有所有權(quán)。” [22]168-170而根據(jù)史料記載，我國明清時(shí)期永佃制度得以盛行的一個(gè)重要原因就在于佃戶對地主人身依附關(guān)系的松弛，在我國封建社會(huì)后期的永佃權(quán)制度之下，地主完全喪失任意換佃的權(quán)利，這就意味著封建的人身依附關(guān)系漸趨瓦解?！坝赖铏?quán)制度之本源性價(jià)值表現(xiàn)為其塑造了一種對抗性權(quán)利體系，從而實(shí)現(xiàn)了土地所有權(quán)人與土地使用權(quán)人的利益衡平” [23]76-81。

如果從用途的角度看中西永佃權(quán)，則更具相似之特性。最初“各國法例原有不以耕作或畜牧為限者。惟我國習(xí)慣則為耕作或畜牧……” [24]111但是到民初的解釋令則為“永佃權(quán)人茍于所佃之地，就用法不為有害土地之變更，并原約又無限制者，應(yīng)準(zhǔn)佃權(quán)人自由改種?！?[25]452可見，對于永佃之用途法律并無明確限制，相反中西方都在一定程度上賦予了永佃人相對的自由權(quán)限，即只要土地使用權(quán)人無損于土地，則可以無限期（或在較長時(shí)期內(nèi)）地占有對他人土地的自由使用。

因此，羅馬法上的永佃權(quán)制度與中國歷史上存在過的永佃權(quán)制度具有極強(qiáng)的相似性。這種相似主要體現(xiàn)在永佃權(quán)具有相同的法律屬性，即為物權(quán)的一種；永佃權(quán)制度下所有權(quán)與使用權(quán)的分離瓦解了封建土地的人身依附關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了佃戶一定程度的自主權(quán)。永佃權(quán)通過繳納地租獲得他人所有土地的占有、使用、收益的權(quán)利。同時(shí)永佃權(quán)是一種長期性的權(quán)利，佃戶取得永佃權(quán)后，只要繳納相應(yīng)的租金，其權(quán)利即具有抵抗性，不得隨意撤銷。永佃制的發(fā)展，具有極強(qiáng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)意義。對于擁有永佃權(quán)的佃農(nóng)來說，不僅可以防止地主“增租奪佃”，還可以參與地租與剩余產(chǎn)品的收益，極大地調(diào)動(dòng)了佃農(nóng)生產(chǎn)、投入以及開墾荒地的積極性。

而正是這種相似性的存在促成了中西永佃權(quán)在后期的融合。近代我國《大清民律草案》中永佃權(quán)制度之設(shè)定即可謂是“斟酌中國古來之習(xí)慣與近世之學(xué)理” [26]66之大成。

二、土地承包經(jīng)營權(quán)與永佃權(quán)之異同

在我國農(nóng)用土地使用制度確立之初，不少學(xué)者認(rèn)為“土地承包經(jīng)營權(quán)在理論上和邏輯上都是不科學(xué)、不準(zhǔn)確的” [27]5-13，“我國的農(nóng)村土地承包權(quán)就是一種新型的永佃權(quán)” [12]199，“中國大陸民法的土地承包經(jīng)營權(quán)相當(dāng)于永佃權(quán)” [28]57-62，主張采用我國歷史已有并存在于日本、意大利等國民法中的“永佃權(quán)”制度。我國立法最終確立了“土地承包經(jīng)營權(quán)”，并在《物權(quán)法》中專設(shè)一章予以規(guī)定。事實(shí)上，深入分析我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度會(huì)發(fā)現(xiàn)，土地承包經(jīng)營制度具有其獨(dú)特的性質(zhì)和特點(diǎn)，但其中依然蘊(yùn)含著深厚的中西方永佃權(quán)制度的價(jià)值追求。

在羅馬法上，永佃權(quán)是一種獨(dú)立的物權(quán)。永佃權(quán)一般基于與土地所有人訂立永佃契約而產(chǎn)生，“永佃權(quán)人在不破壞土地的前提下，可以不受任何限制地享有土地，永佃權(quán)人除有權(quán)獲取孳息外，還可以設(shè)立役權(quán)或抵押權(quán)，可以賦予用益權(quán)和轉(zhuǎn)租永佃權(quán)” [2]267。土地承包經(jīng)營權(quán)是指承包人依法通過承包而取得的對農(nóng)村土地使用和收益的權(quán)利 [29]345，是農(nóng)民或農(nóng)場職工以個(gè)人或家庭名義以承包經(jīng)營的方式占有使用國家或集體土地的權(quán)利。[30]102土地承包經(jīng)營權(quán)是我國農(nóng)用土地使用制度的一項(xiàng)創(chuàng)新，反映了我國經(jīng)濟(jì)體制改革后產(chǎn)生的以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。對此學(xué)者早有論述，本文不予贅述。

（一）土地承包經(jīng)營權(quán)與永佃權(quán)之相似性

永佃權(quán)具有物權(quán)屬性上文已有論述。土地承包經(jīng)營權(quán)在我國物權(quán)法中列入“用益物權(quán)”篇，這對其物權(quán)性質(zhì)的確認(rèn)是不言而喻的。相同的物權(quán)屬性決定了二者在法律關(guān)系、權(quán)利內(nèi)容等方面的諸多相似性。

第一，從法律關(guān)系看，二者都是通過簽訂契約，土地所有者將土地所有權(quán)中的占有權(quán)、使用權(quán)讓渡給土地使用者而實(shí)現(xiàn)其收益并保留處分權(quán)，通過土地所有權(quán)四項(xiàng)權(quán)能的分離而在土地所有者和土地使用者之間確定了相互的土地權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此永佃權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)制度都未觸及土地的所有制問題，而是通過地權(quán)的重新分配而實(shí)現(xiàn)土地的利用。

第二，從權(quán)利內(nèi)容看，二者都是土地使用權(quán)人在他人所有的土地上享有占有、使用和收益以及物上請求權(quán)、相鄰權(quán)、附屬物和植物補(bǔ)償請求權(quán)等權(quán)利內(nèi)容。同時(shí)，永佃權(quán)人和土地承包經(jīng)營權(quán)的承包人都負(fù)有維持地力、合理利用土地等義務(wù)。

第三，從物權(quán)原理看，作為一種土地利用方式，土地所有權(quán)人將土地使用權(quán)讓渡出來，土地使用者直接在土地上進(jìn)行勞作獲取收益，土地所有權(quán)人通過向土地使用者收取地租等方式從而實(shí)現(xiàn)其土地收益，也因此使土地的各項(xiàng)功能得到實(shí)現(xiàn)。

第四，從土地使用者的自主性看，兩種權(quán)利之下的土地使用權(quán)人都具有一定的自主權(quán)。在永佃權(quán)之下，土地使用權(quán)人在締約方面享有絕對的自由權(quán)，素有“只準(zhǔn)佃辭東，不準(zhǔn)東辭佃”的習(xí)慣；而佃農(nóng)只有在不損壞土地的情況下可以不受限制的使用土地。在土地承包經(jīng)營權(quán)模式下，農(nóng)民在其承包經(jīng)營的土地上享有自主權(quán)，發(fā)包方不得隨意收回已經(jīng)發(fā)包的土地；而且農(nóng)民在不改變土地用途的情況下可以自主經(jīng)營。

第五，從土地流轉(zhuǎn)的效率看，永佃權(quán)在這一方面的效率是顯而易見的，明清時(shí)期盛行的土地租佃契約 關(guān)系的發(fā)展就是很好的例證。我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)雖然在法律上還存在諸多限制，但是農(nóng)民依然享有流轉(zhuǎn)之權(quán)利，而且近年來隨著國家對“三農(nóng)”問題的關(guān)注，中央政策文件更是多次強(qiáng)調(diào)鼓勵(lì)和支持農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置。

事實(shí)上，不管在中國還是西方國家，土地使用的收益最大化是共同的價(jià)值追求。自主的土地使用權(quán)及有效的土地流轉(zhuǎn)是實(shí)現(xiàn)土地收益的途徑。永佃權(quán)的確立瓦解了佃戶對土地所有者的人身依附關(guān)系，加強(qiáng)了佃農(nóng)的自主性，同時(shí)也為土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)提供了法律保障；永佃權(quán)激發(fā)了佃農(nóng)耕種開墾的積極性，激活了土地交易市場。我國《土地承包法》明確規(guī)定“‘保護(hù)承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，任何組織和個(gè)人不得侵犯，發(fā)包方應(yīng)‘尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，不得干涉承包方依法進(jìn)行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，‘國家保護(hù)承包方依法、自愿、有償?shù)剡M(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”①〓〓①參見《中華人民共和國土地承包法》第9條、第10條、第14條。。可見，從價(jià)值追求看，土地承包經(jīng)營權(quán)與永佃權(quán)都實(shí)現(xiàn)了土地使用權(quán)人土地權(quán)利的獨(dú)立性，并為土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)創(chuàng)造了條件，也因此為土地資源的合理配置創(chuàng)造了條件。

（二）土地承包經(jīng)營權(quán)與永佃權(quán)之差異

誠然，作為具有創(chuàng)新性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)與永佃權(quán)仍然存在著本質(zhì)的差異。這種差別體現(xiàn)為以下四點(diǎn)：一是權(quán)利的性質(zhì)不同。永佃權(quán)制度下佃戶必須向土地所有權(quán)人繳納地租，在封建時(shí)期主要是土地所有權(quán)人利用土地獲取收益的一種法律形式。在羅馬法上，取得永佃權(quán)須以支付佃租為對價(jià)，支付佃租是永佃權(quán)人的基本義務(wù)?！度毡久穹ǖ洹返?70條也明確規(guī)定永佃權(quán)人須支付佃租而在他人土地上耕作和牧畜。而我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)并非土地所有者利用土地獲取收益，而是通過土地承包實(shí)現(xiàn)土地功能并為農(nóng)民提供生活保障。不僅如此我國還于2006年取消農(nóng)業(yè)稅，全面推行農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼。農(nóng)民占有和使用集體所有的土地不需要以任何形式繳納租金和賦稅。

二是權(quán)利的內(nèi)容不同。首先，權(quán)利主體的地位不同，在永佃權(quán)制度之下，雖然佃農(nóng)對土地所有者的人身依附關(guān)系松弛，佃戶與土地所有者相互獨(dú)立，他們之間存在的僅是契約下的收租與交租關(guān)系，但是佃戶仍然沒有完全脫離地主；在土地承包經(jīng)營權(quán)中，農(nóng)民事實(shí)上是農(nóng)村集體土地的所有權(quán)主體，土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)民基于成員權(quán)而享有的對集體土地的使用權(quán)。其次，權(quán)利的取得方式不同。永佃權(quán)是基于佃農(nóng)與土地所有者之間的契約關(guān)系而獲得，是契約自由的結(jié)果；而土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)民基于成員之身份而“分”得的權(quán)利。再次，權(quán)利期限不同，雖然現(xiàn)代采用永佃權(quán)制度之國家都對期限作了一定的限制，但是永佃權(quán)之“永”表明該權(quán)利應(yīng)是一種無期限限制的權(quán)利，而我國歷史上的永佃權(quán)也一般都是長期的，舊民法也未設(shè)定最高期限之限制。羅馬法上之永佃權(quán)也具有永久性，一般無期限限制，即便有，也相當(dāng)之長。我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)則是一種有期限的物權(quán)，只能在一定期限內(nèi)存在，根據(jù)我國《土地承包法》的規(guī)定，一般情況下土地承包經(jīng)營權(quán)為30年。

三是權(quán)利客體的范圍不同。不管是羅馬法甚至是日本等過法律上的永佃制度，作為永佃權(quán)客體的永佃土地，僅限于耕地。而我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的客體則相較于永佃權(quán)要廣泛得多，根據(jù)我國《土地承包經(jīng)營法》，農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的客體不僅包括耕地，也包括林地、荒地、草原、灘涂，甚至包括水面在內(nèi)。

四是永佃權(quán)人和土地承包權(quán)人的權(quán)利義務(wù)不同。永佃權(quán)主要建立在土地私有制的基礎(chǔ)之上，即使是羅馬公地利用之永佃權(quán)制度，也體現(xiàn)為國家所有而非全民所有，因此永佃權(quán)體現(xiàn)的是耕作者與地主之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是建立在土地公有制基礎(chǔ)上的，反映的是承包人與發(fā)包人之間的關(guān)系，承包人一般是土地所屬組織的成員。基于此，他們在享有的權(quán)利和需要履行的義務(wù)方面存在較大的差異。

故此，永佃權(quán)與我國土地承包經(jīng)營權(quán)是兩種不同的法律制度，即使二者存在一定的相似性，但仍不可同日而語。不過，相較于永佃權(quán)制度，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度還欠缺穩(wěn)定性、契約性、豐富性等內(nèi)容，為實(shí)現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)在保障農(nóng)民土地權(quán)益、充實(shí)農(nóng)戶地權(quán)方面還具有極大的借鑒意義。

三、次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的提出——土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包之法律后果

我國《農(nóng)村土地承包法》將轉(zhuǎn)包確認(rèn)為與出租、互換、轉(zhuǎn)讓相并列的一種流轉(zhuǎn)方式。轉(zhuǎn)包是現(xiàn)實(shí)中農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的最重要方式之一。農(nóng)業(yè)部2005年發(fā)布的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（下稱《管理辦法》）對轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓幾種承包地流轉(zhuǎn)方式予以界定。轉(zhuǎn)包是指“承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限轉(zhuǎn)給同一集體經(jīng)濟(jì)組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營”。出租是指“承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限租賃給他人從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營?！被Q是指“承包方之間為方便耕作或者各自需要，對屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的承包地塊進(jìn)行交換，同時(shí)交換相應(yīng)的土地承包經(jīng)營權(quán)?！鞭D(zhuǎn)讓是指“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，經(jīng)承包方申請和發(fā)包方同意，將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)讓渡給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由其履行相應(yīng)土地承包合同的權(quán)利和義務(wù)。”①〓〓①參見《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條。

從各地的調(diào)研結(jié)果來看，目前我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式主要是“轉(zhuǎn)包”，很多農(nóng)村地區(qū)通過這一形式流轉(zhuǎn)的農(nóng)村土地占到全部流轉(zhuǎn)面積的一半左右。其他傳統(tǒng)的諸如出租、互換、轉(zhuǎn)讓等形式也較為普遍，但是入股、聯(lián)營等新型土地流轉(zhuǎn)形式并未在農(nóng)民層面獲得足夠的認(rèn)可。因此，研究傳統(tǒng)轉(zhuǎn)包形式對于目前我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)現(xiàn)實(shí)而言是大有裨益的。

根據(jù)法律上的界定我們對幾種流轉(zhuǎn)方式進(jìn)行法理分析可以得出，出租產(chǎn)生了租賃法律關(guān)系，形成了出租人與承租人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。根據(jù)法律規(guī)定：“出租后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”。承租方按出租時(shí)約定的條件對承包方負(fù)責(zé)。承租人通過租賃享有對土地的支配力，但并不因此與土地所有人即農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)生關(guān)系，其根本屬性僅是依據(jù)承租合同與承包人之間形成一種債的法律關(guān)系。互換是同一集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員之間進(jìn)行的兩個(gè)土地承包經(jīng)營權(quán)之間的變動(dòng)，其性質(zhì)僅表現(xiàn)為在“質(zhì)”上兩個(gè)土地承包經(jīng)營法律關(guān)系主體上的轉(zhuǎn)變。而在“量”上并沒有增加新的土地承包經(jīng)營法律關(guān)系。轉(zhuǎn)讓則是一種徹底地消滅和重建土地承包經(jīng)營法律關(guān)系的行為。根據(jù)法律，土地承包經(jīng)營權(quán)“轉(zhuǎn)讓后原土地承包關(guān)系自行終止，原承包方承包期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)部分或全部滅失”。原承包方通過轉(zhuǎn)讓使其到期的土地承包經(jīng)營權(quán)消滅從而轉(zhuǎn)移給受讓方；受讓方因此獲得了法律上的土地承包經(jīng)營權(quán)并向發(fā)包方承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。

在轉(zhuǎn)包這一流轉(zhuǎn)方式中，原承包人將其承包地轉(zhuǎn)給第三人（實(shí)踐中稱為接包方），接包方獲得承包經(jīng)營權(quán)并向原承包經(jīng)營權(quán)人繳納一定的租金，但是原承包經(jīng)營權(quán)人自身的土地承包經(jīng)營權(quán)并未滅失。轉(zhuǎn)包中的“包”應(yīng)具有與土地承包經(jīng)營權(quán)之“包”字相同的法律意義?！巴ㄟ^轉(zhuǎn)包，原承包經(jīng)營權(quán)人享有的承包經(jīng)營權(quán)所具有的效力（絕對的效力）全部傳遞給接包方” [31]。

根據(jù)我國《農(nóng)村土地承包法》，原承包人對承包地享有使用、收益和自主經(jīng)營的權(quán)利，發(fā)包方不得非法變更、解除承包合同，不得干涉其自主經(jīng)營。①〓〓①參見《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第14條、第16條。也就是說，通過轉(zhuǎn)包實(shí)際上是將原土地承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利傳遞給接包方，接包方獲得了具有與原承包經(jīng)營權(quán)人相同法律效力的權(quán)利內(nèi)容。此時(shí)，原承包經(jīng)營權(quán)人之權(quán)利具有相當(dāng)所有權(quán)之特征，不再對農(nóng)地進(jìn)行直接的占有和使用，成為一種“虛化性權(quán)利” [1] 120-129，而接包方向其支付一定租金后取得對土地直接的占有權(quán)和使用權(quán)。接包方享有的權(quán)利符合法律對土地承包經(jīng)營權(quán)的定義，但是這種新的承包經(jīng)營權(quán)區(qū)別于原承包經(jīng)營權(quán)人之權(quán)利，它是建立在原承包經(jīng)營權(quán)人的承包經(jīng)營權(quán)基礎(chǔ)之上并對原承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利予以限制，原承包經(jīng)營權(quán)人只能在價(jià)值形態(tài)上實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，并且不得以任何理由干涉接包方的自主經(jīng)營，也不得以支付違約金解除轉(zhuǎn)包合同為由排斥接包方的權(quán)利。這恰似農(nóng)村土地承包中發(fā)包方不得非法變更、解除承包合同以及不得干預(yù)承包方的經(jīng)營自主權(quán)之義務(wù)。

因此，通過轉(zhuǎn)包行為在土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了一種新的物權(quán)，我們可以暫且稱之為“次級土地承包經(jīng)營權(quán)”。從理論上講，“通過轉(zhuǎn)包獲得的農(nóng)地權(quán)利是直接針對農(nóng)地的，是一項(xiàng)絕對性的權(quán)利，具有物權(quán)屬性。它一旦設(shè)定就對原承包經(jīng)營權(quán)形成了強(qiáng)有力的限制，使原承包經(jīng)營權(quán)在一定期限內(nèi)完全虛化，甚至價(jià)值化?！?[31] 63-66

據(jù)此，我們可以得出“次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”之特征既體現(xiàn)了我國土地承包經(jīng)營權(quán)之內(nèi)容，又與傳統(tǒng)永佃權(quán)具有相同的權(quán)利屬性：即次級土地承包經(jīng)營權(quán)人通過向原承包經(jīng)營權(quán)人繳納租金獲得對土地的用益物權(quán)。因此，通過對土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包形成的這種新的權(quán)利狀態(tài)與歷史上的永佃權(quán)制度更具相似性。正如學(xué)者所說“通過家庭承包方式取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在性質(zhì)上與西方國家的農(nóng)地所有權(quán)最為接近，而通過承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包設(shè)定次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)與其他國家或地區(qū)允許在農(nóng)地上設(shè)置永佃權(quán)（農(nóng)用權(quán)）是相同的?！?[1]120-129

四、次級土地承包經(jīng)營權(quán)確立之法律基礎(chǔ)

“轉(zhuǎn)包”一詞源自于我國農(nóng)村土地使用的實(shí)踐，而且在目前我國法律上并沒有直指其本質(zhì)的準(zhǔn)確定義。筆者在對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題進(jìn)行實(shí)踐調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)，通過轉(zhuǎn)包形成短期、長期甚至不定期的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移的情況非常普遍。而由于缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)和規(guī)范，接包方直接占有和使用土地但是其權(quán)利狀態(tài)并不明確的狀況常常引發(fā)農(nóng)村土地利用中理解上的混亂與實(shí)踐中的糾紛。筆者認(rèn)為，我國《物權(quán)法》第128條將轉(zhuǎn)包與互換、轉(zhuǎn)讓兩種產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的流轉(zhuǎn)方式并列規(guī)定，說明立法者對轉(zhuǎn)包這一法律行為能夠產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的法律后果已有認(rèn)識；而事實(shí)上，次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)這一新物權(quán)在法律上的確定也確有其理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義。

（一）與永佃權(quán)具有相同的法律屬性

次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具有物權(quán)之性質(zhì)，它與永佃權(quán)在本質(zhì)上具有一致性在上文已有論證。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，封建土地制度的設(shè)置，更多的是為封建地主及政府服務(wù)的。在封建社會(huì)為了實(shí)現(xiàn)最大限度的剝削，農(nóng)民總是被固定在土地上?！肮儆械禺a(chǎn)與其說是農(nóng)民手中的工具，不如說是地主手中的工具；與其說是農(nóng)民自由勞動(dòng)的工具，不如說是榨取勞動(dòng)的工具?！?[32]然而事實(shí)上，雖永佃權(quán)存在的土地所有權(quán)基礎(chǔ)一般是土地私有制，永佃權(quán)與土地所有制卻沒有直接關(guān)系，永佃權(quán)并不涉及階級性問題。“在本質(zhì)上，永佃權(quán)反映的是一種長久的或永久的租佃關(guān)系，永佃權(quán)的剝削性質(zhì)與社會(huì)的根本性的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度相關(guān)，永佃權(quán)并不是封建社會(huì)的特有制度，其本身并不具有剝削性?！?[17]65-73西方國家永佃權(quán)產(chǎn)生于羅馬國家和個(gè)人的關(guān)系?！傲_馬通過侵略擴(kuò)張，獲得大量的土地，歸國家所有，分租給人民耕作，國家取得一定的年租金；繼之成為固定制度，滲入一般的民事關(guān)系中，至公元2世紀(jì)，則正式出現(xiàn)永佃權(quán)的法律概念，查士丁尼時(shí)期形成完備的制度，并為后世所沿用” [4]117。因此其反映（至少追求）的是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而我國也有“倒東不倒佃”之說法，表明永佃權(quán)是一種強(qiáng)有力的物權(quán)，據(jù)此永佃人可以對抗新業(yè)主。除非永佃權(quán)人長期不繳納地租或有其他重大的違法行為，否則業(yè)主是不得撤銷土地的租佃關(guān)系的，這樣有利于土地改良，也在一定程度上緩和了封建的人身依附關(guān)系。封建土地剝削賴以建立的基礎(chǔ)逐漸瓦解。

可以看出，永佃權(quán)同次級土地承包經(jīng)營權(quán)一樣，佃戶或接包方通過繳納一定地租使用他人所有的土地并不直接指向土地的所有制問題，不具有剝削性質(zhì)。而現(xiàn)行意大利民法第1556—1567條、葡萄牙民法第767—788條、西班牙民法1604—1605條及1628條、日本民法270—279條等都有永佃權(quán)的規(guī)定?？梢姡赖柚贫仁且环N世界通行的土地使用制度，不獨(dú)為封建社會(huì)特有，不具有剝削特性，其基本內(nèi)容和規(guī)定適用于一般的土地承租耕作關(guān)系。國外立法對永佃權(quán)制度之承認(rèn)，是我國在法律上確認(rèn)次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)之借鑒基礎(chǔ)。

（二）在法律中確立次級土地承包經(jīng)營權(quán)符合物權(quán)法定原則

物權(quán)法定主義最早起源于羅馬法，近代大陸法系各國繼受羅馬法，無不在民法中采用物權(quán)法定主義。該原則要求物權(quán)只能依據(jù)法律設(shè)定，禁止當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，也不得協(xié)議變更物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力和公示方法等。

次級土地承包經(jīng)營權(quán)的建立是“轉(zhuǎn)包”這一法律行為的直接后果。實(shí)施上，由于轉(zhuǎn)包合同是基于意思自治形成的契約關(guān)系，缺乏足夠的約束力，實(shí)踐中很難保證接包方權(quán)利內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，經(jīng)常導(dǎo)致合同設(shè)定與該權(quán)利存在的實(shí)際狀態(tài)不符。而通過立法的形式確立該權(quán)利，將現(xiàn)實(shí)中已有的權(quán)利狀態(tài)予以認(rèn)可，符合物權(quán)法定原則的要求。據(jù)此，接包方的農(nóng)地權(quán)利成為一種對物的支配權(quán)，是一種絕對性的權(quán)利。承包地經(jīng)過轉(zhuǎn)包之后，即使是轉(zhuǎn)包人也不得排除“接包方”對于農(nóng)地的權(quán)利。

此外，土地的充分使用和收益是現(xiàn)代中國和西方國家共同的價(jià)值追求?，F(xiàn)代物權(quán)的發(fā)展早已從“以歸屬為中心”向“以利用為中心”轉(zhuǎn)變。土地用益物權(quán)的設(shè)定，使得土地的直接占有從所有權(quán)人手中轉(zhuǎn)移到用益物權(quán)人的手中。承包地經(jīng)過轉(zhuǎn)包之后原土地承包經(jīng)營權(quán)人作為“相當(dāng)所有權(quán)人”事實(shí)上脫離了對土地的實(shí)際占有，而接包人成為土地事實(shí)上的占有、使用和收益方。在法律上明確次級土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)地位，是對接包方權(quán)利的強(qiáng)化，更符合現(xiàn)代物權(quán)發(fā)展的趨勢。

（三）有助于解決轉(zhuǎn)包中的混亂

根據(jù)我國《土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包和出租的區(qū)別在于流轉(zhuǎn)對象的不同，前者限于集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部，而后者并無此限制。然而這種區(qū)分并未觸及本質(zhì)。因?yàn)?，從?quán)利屬性上看，出租是一種產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律行為。出租人可以遵守合同從而使承租人獲得土地占有和使用之權(quán)利；同樣如果出租人不履行合同之義務(wù)，只需承擔(dān)違約責(zé)任即可排除承租人對農(nóng)地的權(quán)利。而事實(shí)上，轉(zhuǎn)包的法律后果使得接包方獲得了絕對的對抗性權(quán)利。因此如果僅以流轉(zhuǎn)對象不同加以區(qū)分，則權(quán)利屬性并未發(fā)生變化，完全可將轉(zhuǎn)包納入出租之范疇，而這也與權(quán)利的實(shí)際狀態(tài)不相符。

通過轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)土地發(fā)生的法律后果是原土地承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利滅失以及受讓人土地承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生，原土地承包經(jīng)營權(quán)人與集體之間的土地承包關(guān)系脫離，即土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓是舊法律關(guān)系消滅和新法律關(guān)系形成的過程。而土地經(jīng)過轉(zhuǎn)包方式流轉(zhuǎn)以后，原有的土地承包法律關(guān)系并未滅失，原土地承包經(jīng)營權(quán)人以其土地承包經(jīng)營權(quán)為基礎(chǔ)與集體經(jīng)濟(jì)組織保持聯(lián)系并向接包人收取地租，新形成的土地承包法律關(guān)系并不直接指向集體經(jīng)濟(jì)組織而是通過繳納地租的形式指向原土地承包經(jīng)營權(quán)人。由此可以看出，轉(zhuǎn)包之法律后果完全不同于出租和轉(zhuǎn)讓，是一種新權(quán)利內(nèi)容的創(chuàng)設(shè)。

而我國《農(nóng)村土地承包法》并未對轉(zhuǎn)包的法律后果予以確定，轉(zhuǎn)包所具有的類似出租和轉(zhuǎn)讓的特征，使其在農(nóng)村實(shí)踐中處于混亂狀態(tài)，最終導(dǎo)致轉(zhuǎn)包在事實(shí)上處于一個(gè)模糊的灰色地帶。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律行為發(fā)生后實(shí)際產(chǎn)生的權(quán)利狀態(tài)，歸納轉(zhuǎn)包后次級承包經(jīng)營權(quán)的共同特性，由此將具有租賃性質(zhì)和轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的土地流轉(zhuǎn)方式抽離出轉(zhuǎn)包的概念，將有利于理清認(rèn)識上的混亂和減少實(shí)踐中的糾紛。

五、結(jié)語

日本學(xué)者渡邊洋三認(rèn)為，“土地之所以發(fā)揮其價(jià)值并不在于土地本身，而仰賴于人類之行為——資本投入與勞動(dòng)投入。因此，法律所保護(hù)的對象不應(yīng)是土地所有者本人，而應(yīng)是對土地進(jìn)行投入并使其產(chǎn)生利益的土地利用者?！盵33]106-110據(jù)此，在土地利用的過程中，較之于土地所有權(quán)而言，土地使用權(quán)之實(shí)現(xiàn)更有助于土地效能的發(fā)揮和價(jià)值的體現(xiàn)。次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具有物權(quán)的法律屬性，同國外現(xiàn)行法律中仍然存在的作為土地利用方式的永佃權(quán)制度具有極大的相似性。物權(quán)的排他性有利于保護(hù)使用權(quán)人之利益，通過契約關(guān)系建立的土地使用制度則能更有效地促進(jìn)土地的流轉(zhuǎn)和規(guī)模經(jīng)營。借鑒國外和我國傳統(tǒng)永佃權(quán)制度之內(nèi)容，構(gòu)建我國次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，既具有相應(yīng)的法律依據(jù)，又具有極大的現(xiàn)實(shí)意義，是更好地實(shí)現(xiàn)我國民法體系完整性之目標(biāo)的制度選擇。

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