周玲玲

摘 要：董事如果與公司進(jìn)行同業(yè)競爭，董事對競爭雙方的交易信息了如指掌，毫無懸念，董事就會取得絕對的先機地位，因而可能會將本屬于公司的經(jīng)濟利益占為己有。從公平角度來看，這是不利于公司的，公司明顯處于不公平的劣勢地位，董事競業(yè)禁止破壞了經(jīng)濟市場競爭主體的公平地位。于是，為了保證公平競爭，保護(hù)公司利益免受損害，多數(shù)國家的公司法明文規(guī)定了競業(yè)禁止作為董事的一項基本義務(wù)。

關(guān)鍵詞：競業(yè)禁止；立法；司法實證

一、競業(yè)禁止的內(nèi)涵

董事作為公司的經(jīng)營管理者，對公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)、發(fā)展前景、資信狀況等情況了然于胸，如果董事同時與公司從事相競爭的業(yè)務(wù)，往往會導(dǎo)致不平等競爭，進(jìn)而有損于公司的合法利益。所以，為了保證公平競爭，保護(hù)公司利益免受損害，多數(shù)國家的公司法明文規(guī)定了競業(yè)禁止作為董事的一項基本義務(wù)。

競業(yè)禁止義務(wù)，是指公司董事、高級管理人員被禁止不得自營或者為他人經(jīng)營與所處的公司同類的業(yè)務(wù)。法律之所以規(guī)定是因為這類競爭會構(gòu)成對公司之不正當(dāng)競爭，可能損害了公司之利益。董事、高級管理人員身為公司之實際控制人，其對公司經(jīng)營狀況、商業(yè)秘密與發(fā)展前景等均有較為詳細(xì)地了解。董事、高級管理人員競業(yè)禁止行為會讓其在交易中獲得優(yōu)勢地位，勢必會與所任職公司產(chǎn)生利益沖突、擠占所任職公司之市場份額，所任職公司其在競爭中必然處于劣勢，其合法商業(yè)利益難以得到保障。

二、競業(yè)禁止的義務(wù)主體

通俗的講就是對象是誰。根據(jù)《公司法》第149條的規(guī)定，承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)的主體僅限于董事、高級管理人員。這是因為董事、高級管理人員直接參與公司運營管理，對公司經(jīng)營狀況等內(nèi)部信息非常了解，其從事競業(yè)行為對公司危害很大。與之相比，其他職員即使能夠獲知公司內(nèi)部信息，鑒于其級別較低，其所能夠獲得的信息級別也較低，即使從事競業(yè)與公司危害也不大。當(dāng)然，在公司中存在著這樣一部分職員，雖然其級別不高，但由于其所處的職位較為重要，因而亦能獲得部分非常重要的公司內(nèi)部信息。對此，公司可通過合同方式為其設(shè)定競業(yè)禁止義務(wù)。

另外，股東一般不在禁止范圍之內(nèi)。在“董事會中心主義”的現(xiàn)代公司治理模式下，股東將公司的經(jīng)營權(quán)讓與董事，僅持有所有權(quán)，其不直接參與公司經(jīng)營管理，對公司事務(wù)之影響力大為削弱，其參與競業(yè)行為一般也不影響公司的正常經(jīng)營管理，也不認(rèn)為這會損害公司的合法利益，甚至認(rèn)為股東原本即可以享有不同公司同時開展相同、相關(guān)業(yè)務(wù)之權(quán)利。當(dāng)然如果股東兼任董事或者經(jīng)理等高級管理人員，則其應(yīng)受競業(yè)禁止義務(wù)的限制，但其受競業(yè)禁止義務(wù)限制之原因在于其董事或經(jīng)理等高級人員之身份，而非其股東身份。

值得關(guān)注的問題是，與董事等高管有關(guān)聯(lián)關(guān)系之人員是否也應(yīng)受競業(yè)禁止義務(wù)之限制。競業(yè)禁止義務(wù)與董事自我交易義務(wù)同屬董事忠實義務(wù)，其在許多方面有相似之處，可以進(jìn)行對比思考。董事自我交易義務(wù)將于董事義務(wù)將與董事等高管相關(guān)之人納入義務(wù)主體范圍的原因是，在董事等高管相關(guān)之人與公司交易時，董事等高管與公司間同樣容易產(chǎn)生沖突性利益。同樣的情形也可能發(fā)生在競業(yè)禁止義務(wù)中，當(dāng)與董事等高管相關(guān)之人從事與公司之同類業(yè)務(wù)時，董事等高管與公司間亦同樣容易產(chǎn)生沖突性利益。因此，與董事等高管存在關(guān)聯(lián)關(guān)系之人員亦應(yīng)屬于競業(yè)禁止義務(wù)禁止的主體范圍。如董事的配偶、子女、孫子女、兄弟姐妹、父母（以及上述人的配偶），諸如此類與董事關(guān)系密切的人。

三、我國立法上的競業(yè)禁止

對于董事的競爭行為，我國公司立法經(jīng)歷了一個從絕對禁止到嚴(yán)格限制的轉(zhuǎn)變。我國1993年《公司法》對董事競爭行為是絕對禁止的，2005年《公司法》對董事、高級管理人員的競業(yè)行為并非絕對禁止，而是設(shè)定了一個免除競業(yè)禁止義務(wù)的條件，即經(jīng)過股東會或者股東大會同意。這一規(guī)定符合世界立法趨勢，有利于完善對董事競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)制，實現(xiàn)公司與董事利益兩者平衡。但是該規(guī)定也有不足之處，其將允許董事、高級管理人員從事競業(yè)行為的權(quán)力授予了股東會和股東大會。這也導(dǎo)致程序復(fù)雜、效率低下，同時，隨著公司之迅速發(fā)展尤其是上市公司之茁壯成長，公司股權(quán)愈加分散，多數(shù)小股東持股目的是為了投資，尤其并不參與公司具體事務(wù)管理運營，由股東會與股東大會來決議是否同意董事、高級管理人員從事競業(yè)行為這一模式是否可以取得預(yù)期效果值得反思。因此未來公司立法也許可以規(guī)定先由董事會對于是否允許董事、高級管理人員從事競業(yè)行為進(jìn)行決議，當(dāng)董事會無法進(jìn)行決議時再交由股東會、股東大會進(jìn)行決議。

值得深思的是，競業(yè)禁止義務(wù)雖然保護(hù)了董事、高級管理人員所任職公司之利益，但是另一方面，該義務(wù)對董事、高級管理人員未免過于苛刻，在某些情況下會導(dǎo)致有失公平。這是因為董事、高級管理人員自營或為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，實際并非一定會與其所任職公司產(chǎn)生利益之沖突。由此，立法必須對競業(yè)禁止義務(wù)禁止之范圍主體、禁止之競業(yè)范圍具體予以明確。

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