李西泠　李健男

[內(nèi)容摘要]搜索引擎技術(shù)給著作權(quán)保護帶來了挑戰(zhàn)，這一挑戰(zhàn)的問題核心在于如何厘定搜索引擎服務(wù)提供者的信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)的界限。而界限的厘定又必須考量以下三個具體問題：一是識別搜索引擎服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的身份；二是根據(jù)“明知”和“應(yīng)知”的心理標(biāo)準(zhǔn)判定過錯；三是依據(jù)合理使用或法定許可標(biāo)準(zhǔn)判斷是否應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。盡管法律界限的厘定是構(gòu)建搜索引擎服務(wù)提供者、著作權(quán)人以及社會公眾利益平衡機制的基礎(chǔ)，但合作共贏商業(yè)模式的導(dǎo)入則是實現(xiàn)整體利益最大化的最優(yōu)選擇。

[關(guān)鍵詞]搜索引擎；侵權(quán)界限；利益平衡機制；合作共贏

一、問題的提出

搜索引擎系Seach Engine的音譯，是指通過超文本（超媒體）技術(shù)在Internet網(wǎng)絡(luò)上建立的一種向網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)上信息資源檢索和導(dǎo)航服務(wù)的專門站點或服務(wù)器，其功能在于通過搜集網(wǎng)上的各種信息（如網(wǎng)站、網(wǎng)頁、URL以及非WWW形態(tài)的BBS，Telnet，F(xiàn)TP，Netsgroup等），對所搜集的信息進行整理、組織、加工及處理，建立管理和存儲這些信息的索引數(shù)據(jù)庫，并提供基于該索引數(shù)據(jù)庫的檢索。目前，搜索引擎提供的服務(wù)種類已涉及網(wǎng)站、網(wǎng)頁、音樂、視頻、圖片、地圖、文檔搜索等眾多領(lǐng)域，極大地促進了信息的自由傳播和信息資源的共享。但同時，搜索引擎的出現(xiàn)和不斷發(fā)展，客觀上給著作權(quán)的保護帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。通過以下三個典型案例，可以體會這一挑戰(zhàn)的復(fù)雜性以及立法、司法實踐在應(yīng)對這一挑戰(zhàn)中所凸顯的價值沖突，同時也可以從中發(fā)現(xiàn)問題之所在。

（一）典型案例

1.百度文庫案。2011年3月15日，包括賈平凹、劉心武、韓寒、郭敬明等在內(nèi)的近50位中國作家聯(lián)合發(fā)表討百度書，稱百度文庫收錄了上述作家?guī)缀跞康淖髌?，矛頭直指百度文庫的侵權(quán)行為。2011年3月25日，百度公司表態(tài)對涉嫌違法經(jīng)營的指責(zé)予以否認，認為百度文庫只是提供了一個網(wǎng)絡(luò)存儲空間，并不涉及互聯(lián)網(wǎng)出版活動，根據(jù)我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22條的規(guī)定，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于百度堅持否定侵權(quán)，作家維權(quán)聯(lián)盟代表韓寒、郝群、韓璦蓮等50多位作家將百度訴至北京市海淀區(qū)人民法院，請求法院判決百度賠償損失、關(guān)閉百度文庫以及在百度首頁賠禮道歉。2012年9月17日，海淀區(qū)人民法院對包括韓寒、郝群（筆名慕容雪村）、韓璦蓮（筆名何馬）等在內(nèi)的7個案件做出了一審判決。判決稱，百度公司未能采取必要措施制止侵權(quán)文檔傳播，存在主觀過錯，侵權(quán)事實成立，百度總共須賠償14.5萬元（遠遠低于作家維權(quán)聯(lián)盟訴請的賠償金額，其中韓寒訴百度三案，共索賠76萬余元，但僅獲得賠償95800元），但維權(quán)聯(lián)盟代表提出的“關(guān)閉百度文庫”“在百度首頁向原告賠禮道歉”等其他訴訟請求被法院駁回。

2.Playboy Enterprise，Inc.v.Frena案。原告花花公子公司稱，在沒有得到原告授權(quán)的情形下，F(xiàn)rena的用戶可以通過Modem及付費網(wǎng)絡(luò)進入其經(jīng)營的BBS瀏覽儲存在被告計算機中的大量花花公子雜志的版權(quán)照片。Frena的注冊用戶還可以通過BBS將高質(zhì)量的電腦復(fù)制的照片下載儲存在家庭電腦或?qū)⒆哉J為比較好的資料上傳到BBS的個人空間。被告辯稱，自己并沒有把花花公子的任何一張照片上載到他的系統(tǒng)上，用戶上載侵權(quán)照片的行為完全在他意料之外。而且當(dāng)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)活動時，他及時將非法的照片刪除并防止其他侵權(quán)的照片被上載到他的BBS上。但法院認為，“被告聲稱他沒有制造復(fù)制品本身，這不緊要”，“被告可能沒有意識到著作權(quán)侵權(quán)存在，這也并不緊要。意圖侵權(quán)并不要發(fā)現(xiàn)著作權(quán)侵權(quán)。故意和知情并不是構(gòu)成侵權(quán)的一個因素，因而無辜的侵權(quán)也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。1993年12月，佛羅里達州杰克遜維爾地方法院作出判決，認定Frena對其用戶將花花公子雜志的照片通過網(wǎng)絡(luò)上傳下載進行非法復(fù)制的行為構(gòu)成侵權(quán)并進而承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

3.Field v.Google Inc.案。原告Field狀告Google公司，稱被告未經(jīng)其授權(quán)，而自己的51部作品通過Google的搜索引擎都可以找到；同時，原告還稱，即使將自己的作品從個人網(wǎng)站上刪除，用戶還是可以在Google的網(wǎng)頁快照中找到這些作品并進行瀏覽或下載，因此原告要求被告承擔(dān)255萬美元的法定損害賠償金額。對于原告的訴求，被告Google公司反駁如下：其一，默示許可。一個網(wǎng)站出版商可以通過使用一個“不歸檔”元標(biāo)簽指示搜索引擎服務(wù)提供者不要緩存出版商的網(wǎng)頁，而原告并沒有在他網(wǎng)站的網(wǎng)頁上選擇設(shè)置“不歸檔”元標(biāo)簽，他的這一行為可以合理地解釋為授予了Google的默示許可使用證。其二，禁止反言。原告原本可以通知Google通過“不歸檔”元標(biāo)簽或采用robot.txt文件中的某些命令不提供“緩存”鏈接，但其選擇了保持沉默，Google自然可以將沉默解釋為允許顯示“緩存”鏈接。其三，合理使用。沒有任何證據(jù)證明Google以任何方式在使用原告的作品中獲利，使用對作品潛在的市場沒有造成明顯的影響，沒有必要為了激勵創(chuàng)作和版權(quán)保護而禁止合理使用。2006年1月，內(nèi)華達州聯(lián)邦地方法院根據(jù)美國《數(shù)字千禧年著作權(quán)法》第512節(jié)第（b）條的規(guī)定做出判決，被告Google公司的系統(tǒng)緩存（systern Cache）屬于合理使用，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

值得指出的是，同樣是針對Google“快照”服務(wù)案件，德國漢堡地方法院、西班牙巴塞羅那上訴法院均曾認定Google構(gòu)成復(fù)制。在Copiepresse v.Coogle一案中，比利時兩級法院也都認為“網(wǎng)頁快照”服務(wù)構(gòu)成復(fù)制。可見，同樣的網(wǎng)頁快照服務(wù)，在不同國家的法院被起訴，Google公司面臨的命運是不一樣的。

（二）典型案例所呈現(xiàn)的主要問題

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，特別是搜索引擎技術(shù)的廣泛應(yīng)用，極大地便利了各種信息和知識產(chǎn)品的傳播，從而使社會公眾可以極為便利且十分便宜地接近和獲取各種信息，這無疑給人類文化的進步和文明的發(fā)展帶來了福音。但同時，通過上述案例，也可以清楚地看到，相對于物理空間，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下搜索引擎技術(shù)的應(yīng)用，確實給著作權(quán)保護帶來了新的挑戰(zhàn)。

在技術(shù)物質(zhì)層面，這一挑戰(zhàn)源于搜索引擎技術(shù)的特殊性及其作為信息傳播工具的特殊性。質(zhì)言之，一方面，搜索引擎技術(shù)就是為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息傳播而生的，所以，作為搜索引擎服務(wù)提供者，通過搜索引擎技術(shù)為社會公眾提供信息自由傳播的平臺乃題中應(yīng)有之義；另一方面，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下搜索引擎技術(shù)的應(yīng)用，不僅為著作權(quán)侵權(quán)行為打開了方便之門，同時更使得此類侵權(quán)行為的損害范圍和程度通過互聯(lián)網(wǎng)得以無限擴展和強化，而對侵權(quán)行為認定及責(zé)任分配卻因為網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性變得異常困難。

在價值層面，這一挑戰(zhàn)在于搜索引擎技術(shù)應(yīng)用背景下著作權(quán)保護所面臨的復(fù)雜的價值沖突。著作權(quán)保護制度設(shè)計最艱難之處就在于如何解決知識產(chǎn)品生產(chǎn)、傳播和使用的價值沖突，或者說如何實現(xiàn)著作權(quán)人、知識產(chǎn)品傳播者以及社會公眾的利益平衡。在物理空間背景下，著作權(quán)法比較容易通過制裁盜版和限定著作權(quán)保護期限制度設(shè)計來調(diào)和價值沖突，實現(xiàn)利益平衡并最終實現(xiàn)知識產(chǎn)品的自由共享。但在網(wǎng)絡(luò)背景下，特別是搜索引擎技術(shù)的應(yīng)用，知識產(chǎn)品的傳播打破了物理空間背景下的傳統(tǒng)方式，搜索引擎服務(wù)提供者提供的只是信息傳播和獲取的一個技術(shù)平臺，真正的信息傳播者和獲取者則散布在浩如煙海的網(wǎng)絡(luò)之中，知識產(chǎn)品傳播者身份的識別和侵權(quán)行為的認定均變得異常困難。如此，傳統(tǒng)物理空間環(huán)境下通過制裁盜版并在一定期限內(nèi)保護著作權(quán)人的權(quán)益以激勵創(chuàng)作的利益平衡格局被打破。因此，需要找尋一種新的利益平衡機制，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下各利益主體的均衡保護。

（三）問題之核心

綜上所述，由于網(wǎng)絡(luò)空間和搜索引擎技術(shù)的特殊性，通過直接打擊盜版的方式來保護著作權(quán)這一傳統(tǒng)模式在很大程度上已經(jīng)失靈。換言之，既要發(fā)揮搜索引擎服務(wù)在信息自由傳播中的獨特功能，又要有效保護著作權(quán)人的利益，似乎成了不可能完成的任務(wù)。對此，我們認為，破題的思路還得從網(wǎng)絡(luò)空間和搜索引擎技術(shù)本身人手，所謂解鈴還需系鈴人。既然網(wǎng)絡(luò)空間和搜索引擎技術(shù)客觀上提升了違法傳播知識產(chǎn)品的便利性和安全性，那么破解這一難題的關(guān)鍵點就在于如何恰當(dāng)界定搜索引擎服務(wù)提供者的責(zé)任和義務(wù)。這是因為：其一，較之于違法傳播知識產(chǎn)品者的神出鬼沒，搜索引擎服務(wù)提供者易于識別和確認；其二，搜索引擎服務(wù)提供者作為搜索引擎應(yīng)用平臺的提供者，一頭連著著作權(quán)人，另一頭連著社會公眾，中間還牽涉違法傳播者，因此，以搜索引擎服務(wù)提供者為核心進行制度設(shè)計，應(yīng)該是構(gòu)建新的利益平衡機制的可行路徑。這種制度設(shè)計所要解決的核心問題在于促使搜索引擎服務(wù)提供者通過一定的技術(shù)手段和適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)控制知識產(chǎn)品的違法傳播，而這一核心問題的核心又在于如何厘定搜索引擎服務(wù)提供者的信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)的界限。這一界限恰如一個平衡器，如果砝碼向信息傳播自由傾斜，制度設(shè)計的價值取向?qū)?cè)重于社會公眾接近知識作品利益的保護；反之，則側(cè)重于著作權(quán)人利益的保護。在具體的制度設(shè)計和司法實踐中，當(dāng)然還會涉及各種具體問題，比如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的識別，搜索引擎服務(wù)提供者“明知或應(yīng)知”心理狀態(tài)的界定，合理使用或法定許可范圍的認定等。所有這些具體問題的解決方案，將構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)空間環(huán)境下各種利益主體平衡機制的一個有機組成部分。而在討論這些具體問題之前，有必要比較借鑒有關(guān)主要國家的立法和司法實踐。

如前文所述，隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，物理空間環(huán)境下著作權(quán)保護的利益平衡機制被網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展所打破，導(dǎo)致了著作權(quán)人、社會公眾、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益之間的失衡。歸根結(jié)底，這種失衡是在著作權(quán)人的私人利益與公眾接近作品的公共利益以及在此基礎(chǔ)之上更廣泛的社會公共利益之間的失衡。搜索引擎服務(wù)提供者作為信息傳播的媒介，其所采取的經(jīng)營模式或技術(shù)路線可以使利益的天平輕易地向著作權(quán)人或者網(wǎng)絡(luò)用戶的某一方傾斜，如果不能通過制定法或者司法實踐明確其信息傳播的自由與侵權(quán)之間的界限標(biāo)準(zhǔn)，搜索引擎服務(wù)提供者當(dāng)然會選擇令其自身利益最大化的經(jīng)營模式或技術(shù)路線。以下，試圖通過三個具體問題的討論，在搜索引擎服務(wù)提供者信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)之間厘定出相對清晰的界限，以引導(dǎo)搜索引擎服務(wù)提供者選擇利益相對均衡的經(jīng)營模式或技術(shù)路線。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的識別

盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）的識別并非直接涉及搜索引擎服務(wù)提供者信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)的界限，但是，在一個具體的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件中，對兩者進行識別是是否適用“安全港”條款以及認定是否存在侵權(quán)行為的前提，因此，對此加以討論是合乎邏輯的。

從嚴格意義上說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的識別是事實問題而非法律問題，所以只能在個案中根據(jù)有關(guān)事實證據(jù)加以確定。不過，這并不排除對兩者進行理論上乃至法律上的界定。所謂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是指為通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供信息或者獲取網(wǎng)絡(luò)信息等目的提供服務(wù)的機構(gòu)，其本身一般不提供內(nèi)容，而是通過鏈接的功能指引用戶訪問到相關(guān)的網(wǎng)頁。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既包括各種營利性網(wǎng)站、電信公司，也包括通過信息網(wǎng)絡(luò)提供作品、表演、錄音錄像制品的非營利性圖書館、教育機構(gòu)、國家機關(guān)等，還包括通過信息網(wǎng)絡(luò)提供交互式廣播電視節(jié)目的電臺、電視臺等。其實，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也應(yīng)該包括自然人。據(jù)此，從抽象意義上說，搜索引擎服務(wù)提供者當(dāng)屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范疇。所謂網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，則是指通過選擇和編輯加工自己或他人創(chuàng)作的作品，將其登載在互聯(lián)網(wǎng)上供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的網(wǎng)站（或自然人或公司）。有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者以提供信息服務(wù)為業(yè)，其行為的違法性主要是基于其提供的信息具有內(nèi)容上的瑕疵或權(quán)利上的瑕疵。盡管可以認可該學(xué)者有關(guān)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者行為違法性的描述，但是主張網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者一定要以提供信息服務(wù)為業(yè)，顯然這與事實不符。即便一個自然人偶爾一次上傳作品，也不失為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。

事實上，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，純粹的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)難覓蹤影，比如國內(nèi)搜狐、新浪、網(wǎng)易等綜合性網(wǎng)絡(luò)公司，既提供內(nèi)容服務(wù)又提供鏈接服務(wù)；即便像百度、Google這些知名的搜索引擎服務(wù)提供者，在提供搜索引擎服務(wù)的同時，也提供內(nèi)容服務(wù)。所以，在抽象或者概念意義上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者身份界限已經(jīng)變得模糊。因此，從抽象意義上說對兩者的識別已經(jīng)沒有實際意義。對于法院來說，應(yīng)該根據(jù)個案具體情況和上述界定來加以識別；對于行為主體來說，則需要根據(jù)自身行為和上述界定來預(yù)測行為后果。以下各案就是最好的說明。

在前述百度文庫案中，百度公司就是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份為自己辯解的。該案一審法院在判決中認為，百度文庫屬于提供信息存儲空間服務(wù)的平臺，不負有對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的作品進行事先審查、監(jiān)控的義務(wù)?？梢?，法院認可了百度公司在該案中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份。在Field v.Google Inc.案中，被告Google公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份也是被法院所肯定的。

在哥倫比亞電影工業(yè)公司（以下簡稱哥倫比亞公司）訴北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司（以下簡稱搜狐公司）著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，被告搜狐公司未經(jīng)哥倫比亞公司許可，在其經(jīng)營的網(wǎng)站上以包月收費的形式向注冊用戶有償提供百余部包括哥倫比亞公司出品的電影在內(nèi)的美國電影作品的在線收看、下載等服務(wù)。此案中，搜狐公司的身份顯然是典型的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。在上海步升音樂文化傳播有限公司（以下簡稱步升公司）訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡稱百度公司）錄音制作者權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法院認為，盡管被告百度公司作為一家中立的搜索引擎服務(wù)提供商否認自己沒有提供涉案歌曲的下載服務(wù)，但其行為已超出了其所定義的“給出查詢結(jié)果、提供相應(yīng)的摘要信息”的搜索引擎的服務(wù)范圍，其行為是直接利用MP3文件營利，已阻礙了原告步升公司在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播其錄音制品，故判決被告賠償原告的經(jīng)濟損失。該案中，由于百度公司超越了搜索引擎服務(wù)的范圍，其身份變成了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。該案說明，即便是眾所周知的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在個案中，其身份也必須重新確定。

三、“明知”和“應(yīng)知”的心理標(biāo)準(zhǔn)

近年來，百度、搜狐、迅雷等搜索引擎網(wǎng)站相繼推出專門搜索服務(wù)（即對音樂、影視作品等的檢索服務(wù)），這一服務(wù)自推出以來就備受爭議，有關(guān)服務(wù)商因此頻頻被訴。從我國的司法實踐看，盡管不同法院原則上均將搜索引擎服務(wù)提供者明知或應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)作為承擔(dān)法律責(zé)任的前提，但是，對于“明知”和“應(yīng)知”的認定則顯然缺乏一致的標(biāo)準(zhǔn)，進而導(dǎo)致了判決的不一致。比如，在2007年國際唱片業(yè)協(xié)會訴百度公司案中，法院經(jīng)審理認為，原告國際唱片業(yè)協(xié)會向被告百度公司發(fā)出的刪除通知中沒有包含版權(quán)證明及準(zhǔn)確的指向侵權(quán)網(wǎng)站的鏈接地址，屬于“有瑕疵的刪除通知”，因此對于原告的主張不予支持。而在2008年廣東中凱文化發(fā)展有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術(shù)公司一案中，上海市高級人民法院認為，由于涉案電影的公映時間是2005年11月，被告應(yīng)該“明知”其終端用戶于2005年11月19日上傳該電影的行為是未經(jīng)過授權(quán)的侵權(quán)行為。法院如此認定的理由是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就防止侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)與其具體服務(wù)可能帶來的侵權(quán)風(fēng)險相對應(yīng)，其應(yīng)當(dāng)知道或者有理由知道其商業(yè)模式相對應(yīng)的侵權(quán)風(fēng)險。在上述兩案中，法院對于搜索引擎服務(wù)提供者“明知”和“應(yīng)知”的認定標(biāo)準(zhǔn)寬嚴的把握，反差之大，足以使社會公眾對于法律的統(tǒng)一性和司法的嚴肅性產(chǎn)生強烈的質(zhì)疑。因此，在司法實踐的基礎(chǔ)上抽象出認定“明知”和“應(yīng)知”相對合理和一致的客觀標(biāo)準(zhǔn)，對于搜索引擎服務(wù)提供者信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)之界限的厘定，不僅有必要，而且迫切。

就“明知”的標(biāo)準(zhǔn)來說，有一條底線應(yīng)該堅守，即這一標(biāo)準(zhǔn)不能寬松到根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)認定的結(jié)果成了對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的寬容甚至是鼓勵。否則，就失去了討論利益平衡機制構(gòu)建的前提?；诖耍P(guān)于“明知”的認定標(biāo)準(zhǔn)，必須毫不含糊地堅持：搜索引擎服務(wù)提供者一旦接到權(quán)利人要求刪除或斷開鏈接的通知，不管通知有無瑕疵，即成就“明知”。

至于“應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)的確定，確實是一個難題。不過，現(xiàn)代侵權(quán)法對于過失的判斷已經(jīng)采取了一種相對客觀化的方法，即在認定是否具有過失時不再探究特定行為人主觀心理狀態(tài)，而是采納某種基于社會共同需要而提出的客觀標(biāo)準(zhǔn)即所謂的“理性第三人”標(biāo)準(zhǔn)或“善良管理人”的標(biāo)準(zhǔn)。我國的司法實踐也一再證明這種客觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)是合理的，也是行之有效的。就本文所涉主題來說，在權(quán)利人未通知搜索引擎服務(wù)提供者刪除或斷開鏈接的情況下，判斷搜索引擎服務(wù)提供者是否應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)時，也應(yīng)該根據(jù)“理性第三人”標(biāo)準(zhǔn)的基本原理來確定“應(yīng)知”的心理狀態(tài)，即只要處于同一情形下的理性第三人能夠以合理的注意義務(wù)即足以認識到相關(guān)信息中所涉作品侵權(quán)，那么就可以認定該搜索引擎服務(wù)提供者存在主觀過錯。不過，應(yīng)該看到，抽象的“理性第三人”標(biāo)準(zhǔn)只是一種方法和路徑，在個案中必須結(jié)合具體案情的各種因素加以綜合考量。就搜索引擎服務(wù)提供者“應(yīng)知”心理狀態(tài)的判斷來說，應(yīng)該把握以下幾個關(guān)鍵因素：第一，搜索引擎服務(wù)提供者對所涉知識產(chǎn)品侵權(quán)是否具有預(yù)見能力，而預(yù)見能力的判斷又需要特別考量所涉作品的知名度。因為作品的知名度越高，影響力就越大，受關(guān)注的范圍和群體就越廣，其被侵權(quán)的可預(yù)見性就越高。第二，搜索引擎服務(wù)提供者是否盡到了該職業(yè)所應(yīng)有的“謹慎義務(wù)”或“合理注意義務(wù)”。作為搜索引擎服務(wù)行業(yè)，應(yīng)該對搜索鏈接的內(nèi)容是否涉嫌侵權(quán)具有較之于普通人更高的注意義務(wù)，并且應(yīng)該具有防范、控制以及消除著作權(quán)侵權(quán)的管理水平和技術(shù)條件。第三，搜索引擎服務(wù)業(yè)防范、控制以及消除著作權(quán)侵權(quán)所應(yīng)具備的管理水平和技術(shù)條件的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的確定，應(yīng)該充分考慮侵權(quán)防范、控制和消除的成本。管理水平提升和技術(shù)條件改進的臨界點應(yīng)該是搜索引擎服務(wù)作為一個行業(yè)可持續(xù)發(fā)展的保障。

四、合理使用或法定許可之標(biāo)準(zhǔn)

在一個具體案件中，即便搜索引擎服務(wù)提供者的身份是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，并且所提供的知識產(chǎn)品未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)；或者搜索引擎服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知其鏈接的知識產(chǎn)品侵權(quán)，也可能不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是因為，為了防止著作權(quán)的濫用，各國著作權(quán)法均有合理使用和法定許可制度。如果搜索引擎服務(wù)提供者提供的鏈接服務(wù)或者直接提供知識產(chǎn)品，屬于合理使用或者法定許可范圍，則構(gòu)成對著作權(quán)侵權(quán)的法定抗辯，當(dāng)然就不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

我國關(guān)于著作權(quán)合理使用的規(guī)定散見于《著作權(quán)法》第22條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第6條、第7條以及第10-12條，《計算機軟件保護條例》第16條和第17條之中。這些規(guī)定看似詳盡，但由于成文法固有的局限性，再加上有關(guān)法律條文的措辭本身就具有相當(dāng)?shù)哪：?，個案處理不得不依賴法官的解釋和自由裁量。事實上，目前中國法院對于“合理使用”的判定往往依靠法官的自由裁量，而且自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)既有歐洲體系的也有美國體系的，即或者嚴格按照《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的例外情形來判斷被告是否可以免責(zé)，或是比照美國的合理使用標(biāo)準(zhǔn)及TRIPS協(xié)議的三步檢驗法來考量被告的行為。這種歐洲體系和美國體系的交錯混用難免造成中國對于“合理使用”標(biāo)準(zhǔn)解釋的混亂。鑒于我國作為WTO成員國的地位，同時鑒于中美兩國日益密切的經(jīng)貿(mào)關(guān)系，我國的立法和司法實踐應(yīng)該參考美國1976年《版權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定和TRIPS協(xié)議的三步檢驗法，統(tǒng)一著作權(quán)合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。至于法定許可，我國《著作權(quán)法》第23條、第32條第2款、第39條第3款、第42條第2款和第43條有明確規(guī)定。

綜上所述，在判斷搜索引擎服務(wù)提供者信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)的界限時，首先應(yīng)該識別搜索引擎服務(wù)提供者在個案中作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的身份，然后根據(jù)“明知”和“應(yīng)知”的心理標(biāo)準(zhǔn)判定其過錯與否，最后依據(jù)合理使用或法定許可標(biāo)準(zhǔn)判斷是否應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。通過對上述三個具體問題的綜合考量，如果認定搜索引擎服務(wù)提供者不構(gòu)成侵權(quán)，那么搜索引擎服務(wù)提供者所提供的信息傳播服務(wù)就屬于信息傳播自由權(quán)的范疇。這一法律思維過程，不僅可以應(yīng)用于法院的司法實踐，而且可以作為搜索引擎服務(wù)提供者把握信息傳播自由與侵權(quán)邊界的方法。

應(yīng)該指出的是，盡管遵循這一法律思維過程可以較為清晰地界定信息傳播自由與侵權(quán)的界限，但是即便不考慮不同國家之間的法律沖突，就算是在同一國家，司法標(biāo)準(zhǔn)的掌握最后還得依賴法官的自由裁量。所以，如果僅僅依賴法律這一凝固的智慧，搜索引擎服務(wù)提供者、著作權(quán)人以及社會公眾之間的利益平衡仍將處于某種程度上的不確定性之中。那么，能否引入一種超越法律的智慧，構(gòu)建一種模式，實現(xiàn)搜索引擎服務(wù)提供者、著作權(quán)人以及社會公眾之間整體利益的最大化呢？

五、合作共贏商業(yè)模式對法律智慧的超越

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下搜索引擎技術(shù)的應(yīng)用，為社會公眾以最小的對價接近知識產(chǎn)品提供了技術(shù)條件和商業(yè)平臺，著作權(quán)法孜孜以求的促進知識傳播、增加共享智慧的價值已然唾手可得。但與此同時，著作權(quán)法所追求的鼓勵創(chuàng)作的價值受到了前所未有的沖擊。對此，著作權(quán)法的立法和司法實踐理應(yīng)做出及時的回應(yīng)，本文即是對這種回應(yīng)的實然考察和應(yīng)然思考。不過，法律對于價值對立和利益沖突的控制與協(xié)調(diào)，盡管是最重要的方式，但不一定是最佳的方式。就著作權(quán)人、社會公眾以及搜索引擎服務(wù)提供者之間利益沖突的控制和平衡來說，盡管通過立法和司法實踐可以厘定搜索引擎服務(wù)提供者的信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)的局限，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)對搜索引擎服務(wù)提供者有關(guān)行為的事前引導(dǎo)和事后控制，但是這種通過法律的事前引導(dǎo)和事后控制，充其量只能實現(xiàn)各主體利益之間的相對平衡，但難以實現(xiàn)社會整體利益的最大化。這是因為，基于搜索引擎服務(wù)傳統(tǒng)商業(yè)模式的特點，搜索引擎服務(wù)提供者的信息傳播的自由度越大，其獲得的經(jīng)濟利益則越大，社會公眾接近著作權(quán)人的知識產(chǎn)品的成本也越低，而著作權(quán)人的利益自然則越小。如果搜索引擎服務(wù)提供者嚴格根據(jù)法律限制自己的行為，利益格局就會向相反的方向發(fā)生變化?？傊?，無論如何，在法律方式之下，搜索引擎服務(wù)提供者、社會公眾與著作權(quán)人之間的利益必然呈現(xiàn)出此消彼長的格局，無法達到整體利益的最大化。

其實，整體利益最大化的實現(xiàn)，不能完全依賴于立法者和司法者的理性和智慧?？梢韵嘈?，各利益主體特別是搜索引擎服務(wù)提供者和著作權(quán)人經(jīng)過多次博弈之后，他們的理性和智慧肯定會創(chuàng)造出一種各方整體利益最大化的商業(yè)模式，從而使搜索引擎服務(wù)提供者、社會公眾與著作權(quán)人之間的利益分配呈現(xiàn)出內(nèi)在的和諧之美。值得注意的是，百度文庫事件促使百度公司推出了百度文庫版權(quán)合作平臺商業(yè)模式，，包括付費分成模式和廣告分成模式。在百度公司與著作權(quán)人協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，付費分成模式允許用戶免費閱讀作品部分章節(jié)，如果讀者希望閱讀全文，則需要支付一定費用，所有費用經(jīng)百度公司收取之后依照協(xié)議進行分配。廣告分成模式則允許讀者免費閱讀整部作品，但百度文庫通過在作品閱讀頁面適當(dāng)位置開發(fā)和放置相應(yīng)廣告內(nèi)容獲得廣告收入，然后依照協(xié)議進行分配。這種互利共贏的商業(yè)模式蘊涵著商人的智慧，而歷史經(jīng)驗表明，商人的智慧一旦凝固，就具有強大的生命力。這種模式的智慧體現(xiàn)在：第一，經(jīng)由這一模式，社會公眾可以便捷且便宜地接近知識產(chǎn)品，更為重要的是，接近得越多，為著作權(quán)人和搜索引擎服務(wù)提供者創(chuàng)造的經(jīng)濟利益就越多；第二，價值對立和利益沖突得以消融，并且這種消融建立在意思自治和利益共沾的基礎(chǔ)之上；第三，經(jīng)由這一模式，作品的吸引力和關(guān)注度與著作權(quán)人以及搜索引擎服務(wù)提供者收益的正比關(guān)系得以充分體現(xiàn)，著作權(quán)人因此可以獲得精神和物質(zhì)的雙重激勵。

綜上所述，明確搜索引擎服務(wù)提供者信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)的法律界限是構(gòu)建搜索引擎服務(wù)提供者、著作權(quán)人以及社會公眾利益平衡機制的基礎(chǔ)，但要想實現(xiàn)各利益主體整體利益的最大化，則需要在此基礎(chǔ)之上引入合作共贏的商業(yè)模式。唯如此，搜索引擎技術(shù)的應(yīng)用才能真正為全人類知識的傳播、吸收與創(chuàng)造插上理想的翅膀！