秦 濤

（華東理工大學 法學院，上海 200237）

司馬光曾經(jīng)說過：“為政之要,莫若得人,百官稱職，則萬務咸治”。公務員是代表行政機關行使公權力的自然人，行政機關對其所屬公務員考核法制的有效實施有利于公務員合法、高效地履職，從而使行政機關能夠依法、高效地完成其法定任務。①本論文僅討論行政機關公務員考核過程中的權利保障機制問題，鑒于我國理論界與實務界對法官、檢察官是否應當作為公務員存在不同看法，本文僅從行政機關公務員考核過程出發(fā)，討論公務員權利保障機制。對于公務員考核這個命題，我國學者多從管理學、行政學角度探討其考核標準、考核組織、考核程序等問題的科學化、規(guī)范化。②筆者參考了黃健新等：《公務員考核問題研究綜述》，載《福建廣播電視大學學報》2013年第6期；高巖、馬謝民：《公務員績效考核研究文獻綜述》，載《人力資源管理》2010年第11期等300余篇論文。從分析方法上看，目前尚未有學者從公務員考核法制實施狀態(tài)下的權利及其救濟角度，對考核法制的完善進行討論。從我國公務員考核行為的法律淵源角度看，公務員考核制度依據(jù)《公務員法》、《行政監(jiān)察法》、《公務員考核辦法(試行)》、《公務員申訴規(guī)定（試行）》、《行政機關公務員處分條例》等法律、規(guī)范性文件實施，因此，各級國家機關對其所屬公務員的考核是法律實施活動。因此，我們有必要從公務員權利救濟角度研究公務員考核法制，從法律實施角度重新認識公務員考核法制。

一、我國公務員考核法制實施中的公務員權利救濟現(xiàn)狀

（一）我國考核法制確立的公務員的權利

1993年，我國頒行了《國家公務員暫行條例》，2006年《公務員法》開始實施，我國公務員制度進入了法制化階段。我國《公務員法》第13條以列舉形式規(guī)定了公務員享有的權利。從《公務員法》列舉的公務員權利范圍看，公務員考核并不涉及調(diào)整上述權利。盡管如此，從我國《公務員法》的規(guī)定看,公務員考核結果直接對公務員獎懲產(chǎn)生影響，涉及多項公務員權利的調(diào)整。我國《公務員法》第三十七條規(guī)定：“定期考核的結果作為調(diào)整公務員職務、級別、工資以及公務員獎勵、培訓、辭退的依據(jù)?！薄豆珓諉T考核辦法（試行）》對其進行了細化（見表1）。

表1 公務員考核結果與產(chǎn)生影響

除了上述實體權利外，公務員在考核中還擁有程序性權利，如根據(jù)《公務員法》、《行政監(jiān)察法》等法律、規(guī)范性文件的規(guī)定，公務員有參加考核的權利，無法定事由不得禁止公務員參加考核，公務員如認為考核不公正，有提起申訴、控告的權利。

（二）考核法制實施中公務員權利救濟困境

我國尚處于社會主義初級階段，在考核法制實施過程中，暴露出我國公務員考核法制不健全，公務員法律意識淡薄等問題，具體表現(xiàn)為：

第一，考核法制實施流于形式，救濟制度被虛置。根據(jù)相關報道，與學者的實地考察，可以得出我國普遍存在考核法制實施流于形式的結論。如筆者曾于2014年4-8月份，相繼訪談了就職于上海、蘇州、南京、武漢等地行政機關的15名非領導職務公務員，全部訪談對象認為：其所在機關的公務員考核流于形式，本單位沒有人考核不合格，不能起到激勵員工的作用。武漢地稅局的A（33歲）表示：“我們單位的考核都是走過場，每個人都知道自己一定會合格，我參加工作近十年，沒見過一個被打不合格的。”上海工商局的B（30歲）表示：“我們單位的考核就是走個程序，如果不在意是否得到優(yōu)秀，交上去就結束了?！背酥猓S多學者也根據(jù)實地調(diào)研獲得的資料指出我國公務員考核流于形式。①盛明科：《公務員績效考核的現(xiàn)實困境與出路》，《江西社會科學》2012年第2期。甚至有些國家機關隨意決定是否進行考核。②熊玲：《公務員績效考核存在的問題與改進措施研究》，《中國管理信息化》2012年1月。

考核法制實施流于形式，必然導致與考核相關的公務員權利難以獲得有效保障，公務員權利的救濟機制理當發(fā)揮作用，起到保障公務員考核權利，監(jiān)督公務員考核法制實施的作用。然而事實并非如此，1993年我國公務員制度實施以來，我國就建立起與之配套的公務員權利救濟制度——公務員申訴制度。據(jù)報道1993年——2000年，全國各級人事部門手里申訴案件300余件，而這一時期我國公務員總數(shù)約500萬人。③戴光前：《完善我國公務員制度的目標和思路》，《國家行政學院學報》2000年第1期。另據(jù)報道④韋欽云：《加快推進完善公務員申訴控告制度》，《山東人力資源和社會保障》2013年第1期。：山東省人力資源和社會保障廳在2012年5月受理了第一起公務員再申訴案件，而該廳成立于2009年，3年時間該省僅有一人向人事主管機關申請再申訴。由此可見，我國公務員運用現(xiàn)有權利救濟制度維護自身權利的意識薄弱，公務員權利救濟制度處于虛置狀態(tài)。

第二，考核權利救濟機關缺乏中立性。

根據(jù)目前我國行政機關的公務員考核的規(guī)范，我國公務員考核程序主要是由主管領導寫出評語并給出考核等次建議?？己藱C關可以成立考核委員會，也可以由機關行政首長擔任考核官。而從考核權利救濟機關看，公務員考核結果的復核機關就是其考核機關，公務員的再申訴管轄機關是本級黨委、人民政府或上級主管機關。從上述規(guī)定看，公務員考核權利救濟管轄機關不是考核機關本身，就是上級人事主管機關。從我國行政公務處理角度看，裁判機關與考核機關在日常的公務處理上建立起極為密切的聯(lián)系，裁判機關很難保持其中立性。

第二，考核標準模糊，救濟機關無據(jù)可依?？己酥贫仁枪珓諉T管理的運行規(guī)范，不僅僅是設定權利義務，需要很強的程序性和可操作性。這就要求考核標準必須要明確。我國《公務員法》中規(guī)定的考核標準是“德能勤績廉”五個標準，《公務員考核規(guī)定》中也對應了這五項標準，筆者在這里將這一考核標準以表格的形式表現(xiàn)出來（見表2）。

表2 我國公務員考核標準

通過最后一欄的評價標準可以得出結論：我國公務員的考核評價標準存在極大的模糊性，評價“好”、“較好”、“不足”、“差”的依據(jù)和標準根本無法確定公務員的工作表現(xiàn)。我國的公務員考核法制注重對德、能、勤、績、廉的“質(zhì)”的定性，而輕視考核量化標準，前者質(zhì)的定性較為模糊，難以操作。

考核標準的不確定性使得公務員權利難以保障，從我國現(xiàn)行的申訴救濟制度設計看，救濟制度作為一種糾紛解決機制，其必須有一套合理的判斷標準?？己藰藴孰y以確定，不僅讓考核本身缺乏公正性與可操作性，也導致救濟制度難以運行，因為救濟機關用于判斷的標準與考核機關對公務員考核的標準是一套標準。

第四，考核結果的運用缺乏規(guī)定，救濟機關難以追責。

公務員的考核結果，特別是工作業(yè)績的確認是決定公務員事業(yè)發(fā)展和生活境遇的基礎，其對于公務員的作用是不言而喻的。如何保障考核能夠在公正客觀的環(huán)境下進行，同時又能夠保證主管領導的考核權得以順利實施？劃分權利義務的法律制度必定要設置救濟途徑，無救濟則無權利。當被考核公務員遭遇到不公正的考核時，必然要追究責任人的責任，恢復權利人的法定利益，只有這樣才能使公務員考核制度達到它激勵、監(jiān)督公務員的效用。我國公務員法第十五章全章規(guī)定了申訴和控告制度，第九十條還規(guī)定了“定期考核定為不稱職”屬于受案范圍。公務員法還直接規(guī)定了申訴的程序和受理機關，但是被申訴的主管領導的法律責任是什么？如何懲處？沒有法律給與明確的規(guī)定?！秶夜珓諉T法》規(guī)定的法定懲處方式是“給與處分”，《行政監(jiān)察法》就處分做出了具體化的規(guī)定,《行政監(jiān)察法》第二十四條第一款規(guī)定了“警告、記過、記大過、降級、撤職、開除”六種處分形式，但是如何對應情節(jié)問責，如何量刑，都沒有規(guī)定，完全由監(jiān)察機關自由裁量。

二、公務員考核制度實施過程中權利救濟相關理論研究現(xiàn)狀

著名行政學家W.F.Willoughby曾指出：“設立一種考核方式以決定工作效率，在全部人事制度中極為重要。該考核方法在公務員的升遷中也占有重要地位?！雹賅.F.Willoughby，The principles of Public Administration，P.113.②⑤ 應松年：《行政法與行政訴訟法學》，法律出版社2009年版，第 116頁。我國的公務員考核制度作為人事行政管理的一環(huán)，理論研究的中心在管理技術性方面。這導致我國的公務員考核法制缺乏適合中國國情的法學理論指導。

目前，在法學理論研究方面，我國并未對公務員與其所屬機關的基本法律關系定性，加之受到德國、日本與我國臺灣地區(qū)的“特別法律關系”理論的影響，多數(shù)學者認為應當在一定范圍內(nèi)賦予公務員訴權，但是對公務員的考核行為如何規(guī)范，極少涉及。

改革開放以來，我國行政法學研究者將國家機關對公務員的考核行為界定為內(nèi)部行政行為，內(nèi)部行政行為包括工作關系和人事管理關系兩類，公務員考核屬于人事管理行為。②內(nèi)部行政行為是法國行政法中的概念，在上個世紀80年代由我國學者王名揚先生介紹到中國，內(nèi)部行政行為一般指行政長官對工作的指揮，對機關內(nèi)部的組織和管理以及對下級公務員和下級機關發(fā)布命令和指示的行為，也包括機關內(nèi)部組織和管理。③王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第171頁。有學者指出：這一概念在法國行政法中尚且沒有法律對其意義和范圍作出具體規(guī)定，故仍然是個學理名詞。④姜明安：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2006年版，第117頁。學者們普遍認為考核行為屬于內(nèi)部行政行為的一種⑤，而內(nèi)部行政行為是行政主體在內(nèi)部行政組織管理過程中所作的只對行政組織內(nèi)部產(chǎn)生法律效力，不影響公民權利義務的自我管理行為。⑥馬懷德：《行政法學》，中國政法大學出版社2007年版，第105頁。因此，學者們普遍認為：公務員考核屬于一種不可訴的國家機關內(nèi)部管理行為。

隨著我國公務員管理法制化逐漸深入，部分學者認為：我國公務員與國家關系，與德國法中的“特別權力關系”類似。⑦這種觀點是目前我國行政法學界的主流觀點，姜明安、方世榮、侯繼虎等學者明確承認此觀點，而應松年、江必新、馬懷德、楊小軍等學者則從公務員權利保障角度出發(fā)，強調(diào)我國應該突破現(xiàn)有公務員與國家之間的"特別權力關系"，賦予公務員訴權。這一理論的創(chuàng)始人是德國公法學家奧托·邁耶。所謂特別權力關系是指，公務員與國家或行政主體之關系乃處于一種特殊“力”之關系，不僅國家或公權力主體單方面要求公務員負擔特別義務，而且公務員乃處于國家或行政主體之附加地位。⑧轉引自翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第421頁。其特征為：當事人地位不對等：公務員只是行政主體的附庸；公務員義務不確定性：公務員須服不定量之義務；沒有法律保留原則之適用；對于公務員存在特殊之懲戒手段；不得向法院提起爭訟。①轉引自翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第422頁。隨著公民基本權利成為憲法保護的重點，在歐洲大陸和我國臺灣地區(qū)特別權力關系被特別法律關系所取代。因為按照特別權力關系，公務員是國家的奴仆，國家不但是管理公務員的執(zhí)行者，也可以自己制定內(nèi)部的管理規(guī)則來創(chuàng)設對公務員的權力，當公務員遭到其所在機關的不公正對待時，沒有辦法提請司法救濟，只能在國家機關體系內(nèi)部申訴，對于公務員而言，國家機關擁有立法、行政和司法三權，公務員的個人權利甚至是生命權都由國家控制，很容易形成國家踐踏公務員的私權。顯然，特別權力關系理論已經(jīng)過時了，沒有必要把它作為我國公務員法的法學理論基礎。如胡建淼認為新中國并不存在特別權力關系理論,不應把已經(jīng)沒落的特別權力關系理論作為法治建設的一個基礎,當代中國已沒有必要引進這一“過時”的理論。②胡建淼：《“特別權力關系”理論與中國的行政立法》，《中國法學》2005年第5期。

國內(nèi)學者雖然普遍認為：“應當將全部或者部分內(nèi)部行政行為納入受案范圍?！雹劢匦?、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務》北京大學出版社，2009年版，253-254頁。但是僅在公務員人事關系訴訟的受案范圍上達成了如下共識：“凡涉及國家機關工作人員身份資格等重要權利的行政行為,均應被納入行政訴訟受案范圍,如開除、除名、辭退等行政決定。因為這類行政決定不僅是人事決定,也是涉及‘飯碗’的重要權利決定，應當為相關當事人提供訴訟救濟途徑。”④楊小軍：《行政訴訟受案范圍之反思》，《法商研究》2009年第4期；姜明安《行政訴訟法修改的若干問題》，《法學》2014年第3期；方世榮：《論我國行政訴訟受案范圍的局限性及其改進》，《行政法學研究》2012年第2期。目前，我國理論界對公務員權利救濟問題的理論研究止步于此，并未對公務員考核行為是否應當納入到行政訴訟法受案范圍進行深入的討論，這導致了我國公務員考核并無法治理論指導，也不利于我國公務員考核的法制化。

我國公務員法的法學基礎理論研究仍然比較落后，難以與法制實踐相結合，進而指導相關的公務員考核工作。除此之外,我國公務員考核法制化時間尚短，考核技術還不完備，考核標準還未形成一個科學的可量化的體系?？茖W而細化的考核標準需要在理論與實踐的互動過程中逐步完善。

三、我國公務員考核權利救濟困境的歷史原因

我國公務員考核權利救濟困境之所以會產(chǎn)生，主要是因為當代中國公務員考核制度脫胎于計劃經(jīng)濟時代的干部考核制度。新中國成立以來，我國將所有就職于國家黨政機關、人民團體、國有企業(yè)、事業(yè)單位的編制內(nèi)人員實行高度集中管理，統(tǒng)一錄用、調(diào)配、統(tǒng)一工資福利待遇，他們被稱為國家干部，我國將“凡是在黨政機關、國有企事業(yè)單位工作的,以從事腦力工作為主的工作人員統(tǒng)稱為‘國家干部’”。⑤侯建良：《公務員制度發(fā)展紀實》，中國人事出版社2007年版，第4頁。從建國初期到1987年黨的十三大明確“建立國家公務員制度”的任務，四十余年間國家干部制度的基本模式從未改變，有學者指出：這種模式的干部管理制度不僅不科學，而且是一種以“人治”為主的制度。⑥白鋼：《中國政治制度史》，天津人民出版社，第985頁。具體到干部考核制度上，有如下特點：第一，干部考核晉升機制中“人治”色彩濃厚。新中國建立以來，我國干部任用主要形式是“委任制”，委任制是由有任免權的領導機關或領導人員按照權限直接委派工作人員擔任一定職務的制度。⑦胡原等：《人事行政管理》，四川人民出版社1988年版，第217頁。在實際運行中，干部的晉升任用程序一般為領導推薦，組織通過。在這種人事晉升任用制度中，領導的主管意志影響過大，人治色彩濃厚。第二，干部考核標準模糊，考核方法不科學。這一時期的干部考核被稱為“鑒定”和“考察”，其目的是了解干部的思想政治素質(zhì)和工作能力。如1949年11月，中組部專門出臺了《關于干部鑒定工作的規(guī)定》，該“規(guī)定”指出：“干部鑒定，是干部在一定工作或?qū)W習期內(nèi)各方面表現(xiàn)的檢查和總結。”干部考核的標準也較為模糊，多強調(diào)對干部的政治立場和業(yè)務能力。如1951年1月，中共中央組織部提出了“以政治品質(zhì)”和“業(yè)務能力”作為考察干部的標準。1964年中共中央組織部在《關于科技干部管理工作條例試行草案》中提出了干部考察的內(nèi)容：“在政治思想方面，考察了解他們對黨的路線、方針、政策的認識和執(zhí)行情況；在社會主義同資本主義的政治斗爭中的表現(xiàn)和他們的政治歷史、道德品質(zhì)、思想作風。在業(yè)務方面，考察了解他們完成工作任務的情況和工作的貢獻，科學技術水平和業(yè)務能力。對高中級干部考察了解他們培養(yǎng)新生理論的狀況?！钡谌刹靠己朔椒ㄈ狈y(tǒng)一的規(guī)范，如1953年12月，中共中央組織部《關于如何進行一九五二年年度干部鑒定的通知》，對干部鑒定的方法作了規(guī)定，即個人檢討、小組討論、領導審查。但是在實際執(zhí)行中，由于黨的干部考察工作在“文革”十年中遭到嚴重破壞，組織部門所采取的辦法也大多是通過調(diào)檔案、看資料和找人談話。

鑒于計劃經(jīng)濟時期干部人事體制的上述弊端，鄧小平等同志提出了干部人事制度改革的設想，黨的十三大在總結干部人事制度弊端的基礎上，提出了建立我國的公務員法制體系。然而，公務員制度的實施，并不意味這種干部管理體制的消亡。2006年我國《公務員法》頒行，公務員的管理進入了法治化時代，一方面，在制度上，計劃經(jīng)濟時代的干部人事仍然存在，在實際操作中，非領導職務公務員考核、獎懲仍然由其主管領導決定，干部管理體制下的“人治”做法仍然普遍；另一方面，我國《公務員法》以及《公務員考核規(guī)定（試行）》并未對公務員考核制度的實施以及公務員考核結果的運用做出明確規(guī)定。

總而言之，我國《公務員法》構建的公務員考核制度雖然對計劃經(jīng)濟時代的干部人事管理體制進行了規(guī)范化的改革，在制度上建立了規(guī)范化的公務員法制，但是在實際運行中，受到舊有干部人事管理體制中缺乏分類管理、人治色彩濃厚等因素的影響，出現(xiàn)了公務員考核流于形式，考核結果不能對公務員晉升產(chǎn)生必然影響等問題，致使我國公務員考核法制在實際運行中被虛置。

四、我國公務員考核權利救濟的理論與制度的完善

（一）公務員考核權利救濟理論的完善

我國應當在理論上確定行政機關對公務員考核行為的法律性質(zhì)，這是公務員考核法制實施的基礎，也是公務員考核權利救濟制度運行的法律基礎，只有確定這一基礎性關系，方能夠確定在考核中，公務員與其所屬機關的權利義務關系。如前所述，我國行政法學界將考核行為認定為國家機關的對其所屬公務員內(nèi)部管理行為，目前我國將這種行為視為一種國家行政機關對其所屬人員的一種權力，公務員作為“公仆”，是國家的仆人，他應當受到國家機關權力的控制，“權力意味著在一種社會關系里哪怕遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎之上?！雹亳R克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》，林榮遠譯，商務印書館2004年版，第81頁。這是為了保障行政機關的工作效率，在理論上，我們稱之為行政機關對公務員的“特別權力關系”。馬克斯·韋伯認為：“一個團體的領導和行政管理班子，形式上作為被統(tǒng)治者的‘公仆’出現(xiàn)，也還絲毫不能證明違背作為‘統(tǒng)治’的性質(zhì)”。②同上，第241頁。在這種情況下，公務員的權利可以被犧牲，法律強調(diào)公務員對國家機關的服從，公務員承擔的義務是主要的，權利是次要的。

在我們強調(diào)國家機關對公務員的控制“力”時，我們還應注意到，在社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的今天，這種無視公務員權利保障，單方面強調(diào)公務員義務的制度無疑不利于調(diào)動公務員的主觀積極性?，F(xiàn)代社會，社會分工日益精細化，公務員的日常公務越來越需要其擁有專業(yè)知識。美國學者亨金曾指出：“我們的時代是一個權利的時代?！雹俾芬姿埂ず嘟穑骸稒嗔Φ臅r代》，信春鷹譯，知識產(chǎn)權出版社1997年版，第2頁。在考核中的公務員，依據(jù)規(guī)范性文件，擁有實體權利和程序性權利。早在古羅馬時期，人類就有了“有權利必有救濟”的觀念，近代以來，無論是大陸法系的法德諸國，還是英美法系諸國，都認可在法治國中：有權利必有救濟，有侵害必有保護。②[英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第776頁。

從公務員考核法制實施角度看，盡管公務員隸屬于行政機關，公務員的職權并非一般意義上的公民權利③李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社1996年版，第199頁。，但是公務員作為一名勞動者，是普通公民，享有憲法和法律規(guī)定的基本權利。美國著名法學家龐德曾指出：“通過使人們注意權利背后的利益，而改變了整個的權利理論?！雹躘美]羅科斯·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984年版，第46頁。從權利概念論，權利包含“利益”，對此，我國學者將其總結為：“權利享有與行使在很多時候是基于利益之目的，利益關系上升為法律就是權利義務分配與衡平關系?！雹莘哆M學：《權利概念論》，《中國法學》2003年第2期。公務員和普通公民一樣有自己的需求，希望自己的利益最大化，如同市場經(jīng)濟中的其他主體一樣，每個公務員都在計算著自己的投入與產(chǎn)出。⑥參見淳于淼泠著：《憲政制衡與日本的官僚制民主化》，商務印書館2007年版，第115頁。從“以人為本”的法律觀出發(fā)，中國行政訴訟觀念更新與制度變革已迫在眉睫。⑦吳衛(wèi)軍、陳璇：《“以人為本”法律觀的理論傳承與現(xiàn)實解讀》，《河北大學學報》（哲學社會科學版）2010年第2期。公務員權利救濟制度是公務員為確保自身合法利益對抗其所在行政機關的依據(jù)，因此，健全考核過程中公務員權利的救濟制度不僅是“依法治吏”的題中之義，也是確保我國公務員勤于任事，提高行政效率的法制路徑。

基于上述分析，我們應當在理論上明確：公務員在考核過程中的權利應當獲得相應的救濟制度保障，如果考核結果涉及到對公務員基本權利的調(diào)整，應當允許公務員通過司法機關獲取救濟，這不僅是世界各國的普遍做法，也是我國公民權利保障的基本要求。

（二）我國公務員考核權利救濟制度的完善路徑

為保障公務員考核法制的有效實施，同時也為保障公務員的個人權利不受非法侵害，世界各國都通過立法來建構本國的公務員考核權利救濟制度。根據(jù)救濟機關的不同，本文將救濟模式分為訴訟救濟與非訴訟救濟：

1.訴訟救濟模式

以英美為代表的英美法系國家，強調(diào)程序正義，因此，在公務員考核權利救濟中，訴訟遵循程序正義原則，即：任何人不得做自己案件的法官，必須公正地聽取人們的抗辯。⑧參見燕衛(wèi)華：《公民權利救濟制度研究》，中國政法大學2007年博士論文，第148頁。在英國，這一原則由1963年的理奇訴鮑德溫（Ridge v.Baldwin）一案確立。⑨轉引自周佑勇：《行政法的正當程序原則》，載《中國社會科學》2004年第 4期，第 91頁。美國阿內(nèi)特訴肯尼迪案中，聯(lián)邦最高法院認為，政府雇員有權就他的工作權利問題受到正當程序保護，程序上正當手續(xù)的憲法保障適用于解雇政府雇員。⑩燕衛(wèi)華：《公民權利救濟制度研究》，中國政法大學2007年博士論文，第153頁。以德國、法國、我國臺灣地區(qū)為代表的大陸法系，逐步建立并發(fā)展了公務員考核權利的救濟制度。如，在法國，行政訴訟受案范圍極廣，“不論普遍性的行政行為或具體的行政處理，只要對公務員的權利和利益有不利的影響，都可作為訴訟對象?！?王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社 1988年版，第284頁。德國是“特別權力關系”理論的發(fā)源地，在二戰(zhàn)后，德國公務員考核制度雖然作為一種管理關系，但是德國仍然允許在考核中，公務員可以針對考核機關的侵權行為提起行政訴訟。我國臺灣地區(qū)深受德國法治國理念影響，司法院“釋字第266號”認為：行政機關拒絕給與考績獎金屬于行政處分，準許公務員提起行政訴訟，“釋字第323號”認為：公務員可以對考績不合格提起行政訴訟。

目前，我國公務員對考核過程中的侵權行為，尚不能提起行政訴訟。不僅如此，即使是涉及公務員基本權利的調(diào)整行為，也不能獲得司法救濟。對此，筆者認為，根據(jù)我國《憲法》第27條規(guī)定：公務員考核的目的在于提高工作質(zhì)量與效率。而從我國考核法制的實施狀況看，這一目的顯然難以達到。在制度設計上，強調(diào)公務員作為一名勞動者基本權利的保障機制的完善，是能夠起到監(jiān)督、促進公務員考核法制有效實施的。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，社會對公務員的專業(yè)知識技能等個人素質(zhì)要求會進一步提高，考核法制有效實施的緊迫性也將進一步增強，通過司法救濟公務員考核權利，是提高公務員工作積極性的重要方式。因此，如果國家機關在對公務員考核時，涉及對公務員基本權利的調(diào)整，應當允許司法審查。而如果公務員考核行為不涉及基本權利的調(diào)整，則應將這一行為視為國家機關的“行政保留”事項，不接受司法審查。

2.非訴訟救濟模式

由于公務員是國家機關的組成人員，特別是在行政機關中，上下級公務員要遵循“上級命令——下級服從”的行為模式，因此應當在不侵害公務員基本權利的前提下，最大限度地保障公務員所在單位在人事管理活動中的權威。這需要在被侵權人啟動司法救濟程序之前，應當窮盡行政救濟，此原則被稱為“窮盡行政救濟原則”。①參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第651頁。目前，美、英、法、德等國都在公務員考核權救濟機制上遵循這一原則。英國《公務員管理法》規(guī)定：“公務員有權對他們產(chǎn)生不利影響的工作管理決定提出申訴，部門和機構應告知其有申訴的權利，并制定合理申訴方案。公務員對與其工作有關的個人抱怨，應有機會對其決定提出申訴，正式的申訴程序中，當事人有權得到工會代表或同事的協(xié)助。”②中組部研究室（政策法規(guī)局）、人事部政策法規(guī)司：《外國公務員法選編》2005年版，第 601頁。英國公務員對考績結果不認可，可以在工會等組織的協(xié)助下，向機關首長申訴。如果申訴人對申訴結果不服，一般不能向法院提起訴訟，除非申訴人能夠證明其受到了不公正對待。美國的公務員考核申訴制度由1978年頒行的《公務員改革法》確立，如果公務員的考核結果并不對其實體權利產(chǎn)生影響，公務員只能向復審委員會申訴，該復審委員會由人事管理局、考核機關和公務員工會各派員一人組成，復審委員會的裁定結果是終局性的。如果考核結果涉及公務員權利調(diào)整，公務員可向功績制保護委員會提起再申請。③參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第208頁。法國公務員僅對考核結果不服的，由人事對等委員會負責調(diào)查考核情況，由行政機關首長最終裁決。如果考核結果引發(fā)權利調(diào)整，根據(jù)法國《法國國家公務員總章程》規(guī)定，公務員可以向紀律委員會申訴，由行政首長依照紀律委員會建議裁決。公務員不服此裁決，可向上級機關申訴，直到公務員最高委員會。德國公務員對考核結果不服的，可以向上級機關首長申訴，這種申訴可一直到最高行政機關。我國臺灣地區(qū)的相關救濟制度主要依據(jù)《公務人員保障法》，依據(jù)該法，公務員對考核結果不服應先向主管長官提起申訴，但是如果涉及“違反公平原則情事”，則有公務人員保障暨培訓委員會審查。④蔡文斌：《考銓行政與正當法律程序》，學林文化事業(yè)有限公司2000年版，第116頁。如果考核結果涉及公務員懲戒事由，則必須由司法機關審查。

根據(jù)上述域外考核權利救濟制度，我們可以總結出如下規(guī)律，作為我國行政申訴制度完善的借鑒：第一，公務員考核權應屬于其所屬機關，如果公務員僅對考核結果有異議，則應該維護行政機關的權威，由公務員所屬機關首長根據(jù)調(diào)查結果決定。第二，如果公務員考核結果涉及公務員實體權利的調(diào)整，即考核直接引發(fā)獎懲的結果，則應當允許公務員向上級主管機關申訴。目前，我國《行政監(jiān)察法》明確規(guī)定了涉及公務員處分事項的申訴，并未涉及公務員晉升事項的申訴，應當加入此類內(nèi)容，使公務員權利都能獲得救濟。第二，針對我國申訴機關不中立的情況，應當在申訴機構設置上進一步完善。首先，無論是申訴與再申訴，都不能由原考核機關單獨做出，需要有中立性機構的介入調(diào)查。其次，可以允許社會組織介入調(diào)查，根據(jù)個案實際情況，分別確定申訴委員會人員名單。最后，如果公務員考核導致了公務員實體權利的變動，應當允許公務員逐級申訴，直到其所屬的最高級機關。第三，在申訴事項上，應該堅持程序正義原則，對于違反公正原則的行為，應嚴肅查處。這一點應該為我國公務員考核權利救濟的出發(fā)點，申訴制度應當以保障政府公信力為前提，具體而言，應當將考核過程中的不公正現(xiàn)象作為打擊的主要對象。第四，以立法的形式明確相關責任人的責任，使公務員考核的公正性落實到人，針對我國考核中的考核流于形式、不使用考核結果以及其他侵害公務員考核權利的現(xiàn)象，應當制定規(guī)范性文件，明確責任。除此之外，我國應當完善考核標準，使之更為細化，以便為考核提供可操作性標準。惟其如此，方能通過保障我國公務員的考核權利，使公務員采用維權的方式“倒逼”我國行政機關認真執(zhí)行考核法制，以實現(xiàn)我國憲法對公務員的要求，使他們能夠高效、合法地履行行政管理的權力。