郭翔

摘要：由于2012年的《民事訴訟法》限制委托代理人范圍的規(guī)定，導(dǎo)致超出該范圍的委托成為“違法公民代理”。在否定委托行為法律效力時(shí)，基于委托代理制度的功能及程序安定要求等多種因素考慮，應(yīng)當(dāng)肯定后續(xù)訴訟行為的效力。為防止“違法公民代理”發(fā)生，應(yīng)對(duì)判斷委托代理人資格至關(guān)重要的“近親屬”標(biāo)準(zhǔn)予以明確化，并通過(guò)配套機(jī)制，促使相關(guān)人員配合法院完成對(duì)委托代理人資格的審查。

關(guān)鍵詞：委托代理公民代理訴訟效果

中圖分類號(hào)：DF72文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）04-0120-07

2012年《民事訴訟法（修正案）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案》）的一個(gè)亮點(diǎn)是對(duì)公民代理制度的調(diào)整，即通過(guò)對(duì)《民事訴訟法》第58條的修改，限制了委托代理人的范圍。這一修改將導(dǎo)致之前合法的“公民代理”成為缺乏法律依據(jù)的“違法公民代理”。從新《民事訴訟法》實(shí)施的情況來(lái)看，不少法院都遇到了涉及“違法公民代理”的案件，如何認(rèn)定“違法公民代理”及相關(guān)行為效力成為實(shí)踐中的難題。

一、法律變動(dòng)中的委托代理難題

（一）違法公民代理出現(xiàn)的制度原因

“違法公民代理”，是一個(gè)內(nèi)涵與外延都不很明確的法律概念，它是對(duì)新《民事訴訟法》第58條規(guī)定范圍之外的人在民事訴訟中實(shí)質(zhì)上擔(dān)任了委托代理人這種現(xiàn)象的整體描述。將其稱為“違法公民代理”，是因?yàn)檫@種情況在2013年1月1日新《民事訴訟法》施行前屬于合法的“公民代理”，隨著2012年《修正案》對(duì)委托代理人范圍進(jìn)行調(diào)整而成為“違法公民代理”。從“合法公民代理”到“違法公民代理”的轉(zhuǎn)變，是引起實(shí)踐難題的原因，厘清其來(lái)龍去脈是提出合理解決方案的前提。

20世紀(jì)80年代，為了解決律師人數(shù)太少而無(wú)法滿足當(dāng)事人訴訟代理需要的實(shí)踐問(wèn)題，當(dāng)時(shí)的《民事訴訟法（試行）》規(guī)定了公民代理制度，允許經(jīng)法院許可的普通公民以委托代理人身份參與民事訴訟活動(dòng)。此后，無(wú)論是1991年修改《民事訴訟法》，還是2007年修改《民事訴訟法》，都沒(méi)有修改該項(xiàng)規(guī)定。按照舊第58條規(guī)定，律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。也就是說(shuō)，委托代理人的范圍是沒(méi)有限制的，普通公民即便不能以律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人的身份代理民事訴訟案件，也可以以“公民身份”代理民事訴訟案件。事實(shí)上，當(dāng)時(shí)的最高人民法院還進(jìn)一步放寬普通公民代理訴訟案件的資格及條件，例如按照《民事訴訟法意見(jiàn)》第68條的規(guī)定，在實(shí)際訴訟中，普通公民代理民事案件，并不需要經(jīng)法院許可。結(jié)合當(dāng)時(shí)的立法目的以及司法實(shí)踐中為公民代理提供的便利，這一時(shí)期的委托代理制度具有“鼓勵(lì)公民代理”的導(dǎo)向，由此出現(xiàn)了一個(gè)具有時(shí)代特色的稱謂——“公民代理”，用于描述那些不是以法律職業(yè)人身份（如律師）而是以普通公民身份代理民事案件的情況。

2012年《修正案》限制了委托代理人的范圍。按照新法第58條的規(guī)定，能夠被委托作為訴訟代理人的，只有以下三類：律師、基層法律服務(wù)工作者；當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民。這一改動(dòng)直接針對(duì)的是公民代理制度。在這一規(guī)定下，如果該公民沒(méi)有當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦，也不是當(dāng)事人的近親屬或者工作人員，就不能以委托代理人身份代理民事案件?？梢哉f(shuō)，2012年《修正案》采取的是“限制公民代理”的態(tài)度和立法模式，由此產(chǎn)生了目前司法實(shí)踐中表現(xiàn)各異且備受爭(zhēng)議的“違法公民代理”難題。①

（二）具體情形與主要問(wèn)題

作為討論的前提，必須要明確當(dāng)事人希望通過(guò)發(fā)回重審或者再審的程序所涉及到的“違法公民代理”行為，均發(fā)生在新《民事訴訟法》實(shí)施后?？紤]到“違法公民代理”是用來(lái)描述超出新第58條范圍代理的一個(gè)集合概念，事實(shí)上，情形各異的“違法公民代理”各具特點(diǎn)且成因不同，為了方便后文的分析，有必要先對(duì)“違法公民代理”進(jìn)行類型化處理，并提煉共同問(wèn)題。由于“違法公民代理”與新第58條對(duì)委托代理人范圍的類型化表述有關(guān)，本文在進(jìn)行類型化處理時(shí)，遵照立法上的分類：

1.律師、基層法律服務(wù)工作者。實(shí)踐中一直存在的問(wèn)題是委托代理人原本是律師或者基層法律服務(wù)工作者，因?yàn)樘佣惢蛘咂渌颍[瞞身份從事公民代理。在新第58條施行以后，這種情況應(yīng)該減少，但是否還存在，目前無(wú)法下結(jié)論。考慮到以普通公民身份很難再代理民事訴訟案件，完全有可能出現(xiàn)相反的情況，即冒用律師、基層法律服務(wù)工作者身份從事訴訟代理活動(dòng)。但這種情況在實(shí)踐中并不突出。

2.當(dāng)事人的近親屬或者工作人員。目前實(shí)踐中反映最突出的“違法公民代理”問(wèn)題，就是由這一類委托代理規(guī)定引出的，表現(xiàn)為一審判決或者二審判決作出以后，敗訴方當(dāng)事人提出自己的委托代理人或者對(duì)方的委托代理人并不是真正的近親屬或者工作人員，因此以委托代理人錯(cuò)誤為由，要求否定之前訴訟的效果，對(duì)案件進(jìn)行重審或者再審。而當(dāng)事人有可能確實(shí)不知道所委托的人不能擔(dān)任委托代理人，也有可能明知所委托的人無(wú)權(quán)接受委托，仍然讓其從事訴訟代理活動(dòng)。從實(shí)際情況來(lái)看，對(duì)所委托的代理人是否為該當(dāng)事人的近親屬或者工作人員，法律尚無(wú)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，當(dāng)事人想通過(guò)否定近親屬或者工作人員身份的方式，不利于案件被重審或者再審。

3.當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民。對(duì)于這項(xiàng)規(guī)定，目前法院反映最多的問(wèn)題是在新舊法律交替中，不少法官?zèng)]有意識(shí)到2013年1月1日之后的訴訟案件只能由這三類被推薦的公民作為公民代理人，而讓這三類之外的公民參與了一審或者二審程序，從而導(dǎo)致敗訴當(dāng)事人對(duì)程序的正當(dāng)性提出質(zhì)疑。當(dāng)然也不排除存在通過(guò)偽造推薦材料進(jìn)行訴訟代理的情況。

“違法公民代理”案件盡管在表述形式與形成原因上各有不同，但在處理時(shí)都會(huì)涉及到這樣三個(gè)問(wèn)題：（1）超越法定范圍的委托行為效力，如何認(rèn)定？（2）對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的“違法公民代理”， 如何認(rèn)定相關(guān)訴訟活動(dòng)或者審判程序的效力？（3）今后如何避免“違法公民代理”再次出現(xiàn)？下文將分別圍繞這三個(gè)問(wèn)題展開(kāi)分析與討論。

二、超越法定范圍的委托不合法

（一）民訴法規(guī)性質(zhì)的分類

違反新舊第58條的法律后果完全不同。為了方便說(shuō)明，需要先回顧大陸法系國(guó)家對(duì)民事訴訟法規(guī)性質(zhì)的基本分類。大陸法系民事訴訟理論通常將民事訴訟法規(guī)分為訓(xùn)示規(guī)定與效力規(guī)定兩類。按照新堂幸司教授的觀點(diǎn)，訓(xùn)示規(guī)定是指只需要大體遵守即可，即便違反也不會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)訴訟法上效果的規(guī)定。效力規(guī)定則具有一旦違反將對(duì)行為或者程序產(chǎn)生一定法律效力的后果。效力規(guī)定可進(jìn)一步分為任意規(guī)定與強(qiáng)行規(guī)定。如屬于任意規(guī)定，當(dāng)事人可以通過(guò)自己的意思修改、調(diào)整或者避免其法律效果的發(fā)生?？紤]到在民事訴訟中如果允許當(dāng)事人合意變更訴訟程序，有可能導(dǎo)致許多案件的處理出現(xiàn)混亂，因此原則上并不允許任意訴訟，只有在立法上明確允許合意時(shí)，當(dāng)事人變更訴訟程序的合意才有效?；谶@一原因，通常認(rèn)為民事訴訟中的任意規(guī)定需要法律明示。從反面理解，凡涉及到訴訟制度根本結(jié)構(gòu)和當(dāng)事人基本程序保障的內(nèi)容，都應(yīng)被設(shè)計(jì)成強(qiáng)行規(guī)定并嚴(yán)格遵守。這類規(guī)定既不允許當(dāng)事人依意思或者態(tài)度排除其拘束力，也不允許法官排除適用。同時(shí)，對(duì)于違反強(qiáng)行規(guī)定的行為或者程序，即便當(dāng)事人沒(méi)有主張，法官也應(yīng)當(dāng)依職權(quán)予以查明。②當(dāng)然，生硬地按照上述分類去判斷新舊第58條的性質(zhì)，很難得出合理的結(jié)論，還需要結(jié)合立法的目的、條文的表述、實(shí)踐的態(tài)度以及配套的規(guī)定等方面綜合考慮。

（二）作為訓(xùn)示規(guī)定的舊第58條

1991年《民事訴訟法》第58條第2款規(guī)定：“律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人?！眱H從這一文本表述恐怕很難認(rèn)定該法規(guī)的性質(zhì)。如果結(jié)合當(dāng)時(shí)法院對(duì)違反該條規(guī)定的處理方式，能夠看出舊第58條實(shí)質(zhì)上是訓(xùn)示規(guī)定。舊第58條強(qiáng)調(diào)純粹以公民身份代理民事訴訟案件，需要“經(jīng)人民法院許可”。如果將該條看作是效力規(guī)定，則意味著沒(méi)有經(jīng)過(guò)法院許可，不得以公民身份代理民事案件，或者說(shuō)，以公民身份代理民事案件，而法院沒(méi)有許可時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該代理行為違法。但事實(shí)上并非如此。按照最高人民法院頒布的《民事訴訟法意見(jiàn)》第68條的規(guī)定，“除律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者當(dāng)事人所在單位推薦的人之外，當(dāng)事人還可以委托其他公民為訴訟代理人。”也就是說(shuō)，在司法實(shí)踐中，純粹以公民身份代理民事訴訟案件，即使沒(méi)有按照舊第58條規(guī)定“經(jīng)人民法院許可”，該公民代理行為仍然有效。這就表明舊第58條屬于只需要當(dāng)事人大體遵守，即使違反也沒(méi)有相應(yīng)訴訟法上效果的訓(xùn)示規(guī)定。

（三）作為強(qiáng)行規(guī)定的新第58條

如果僅僅因?yàn)?012年修改《民事訴訟法》時(shí)對(duì)第58條的條文內(nèi)容作了改動(dòng)，就認(rèn)定第58條的性質(zhì)或者法規(guī)類型也發(fā)生了變化，恐怕很難讓人信服。從公布的文獻(xiàn)來(lái)看，2012年修改《民事訴訟法》的目的之一是調(diào)整并限制委托代理人的范圍。在《修正案》通過(guò)之前， 2012年4月24日全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)作了《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法修正案（草案）〉修改情況的匯報(bào)》，簡(jiǎn)要地解釋了進(jìn)行限制性修改的原因，是為了解決實(shí)踐中有些個(gè)人以訴訟代理人的名義長(zhǎng)期包攬?jiān)V訟，甚至濫用訴訟的問(wèn)題。③在《修正案》通過(guò)之后，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)也解釋了限制公民代理的理由：（1）有些公民沒(méi)有經(jīng)過(guò)法律培訓(xùn)和司法考試，以營(yíng)利為目的代理民事訴訟案件，甚至假冒律師名義違法代理，擾亂了法律服務(wù)市場(chǎng)秩序。（2）多數(shù)公民代理人法律專業(yè)知識(shí)匱乏，訴訟代理經(jīng)驗(yàn)和技能不足，難以有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。（3）部分法院退休但又不具有律師資格的法官，或者現(xiàn)任法官的親朋好友從事公民代理活動(dòng)，影響了司法公正。④

對(duì)于立法機(jī)關(guān)限制公民代理的做法，學(xué)術(shù)界和律師界持肯定態(tài)度。學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，當(dāng)初作為彌補(bǔ)法律專業(yè)人士不足而采取的“鼓勵(lì)公民代理”措施，已經(jīng)不符合目前的現(xiàn)實(shí)情況。隨著近年來(lái)全國(guó)律師隊(duì)伍的增長(zhǎng)、基層法律服務(wù)工作者隊(duì)伍的充實(shí)，社區(qū)、社會(huì)團(tuán)體法律專業(yè)人員的增加，以及法律援助服務(wù)的普及，專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)和執(zhí)業(yè)人員基本上能夠滿足社會(huì)各界當(dāng)事人對(duì)訴訟代理服務(wù)的需求。⑤律師界主張限制公民代理，是律師們面對(duì)惡劣生存環(huán)境的奮力抗?fàn)帯Ｏ拗乒翊?，一方面可以在一定程度上打擊依靠廉價(jià)低質(zhì)甚至采取欺騙手段展開(kāi)不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的“黑律師”，為律師們提供公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，另一方面也可以杜絕執(zhí)業(yè)律師為了避稅和不承擔(dān)律師實(shí)務(wù)所公攤費(fèi)用而以公民身份代理案件的情況，保證律師事務(wù)業(yè)良性發(fā)展。

限制公民代理的這些共識(shí)，最終促成立法機(jī)關(guān)對(duì)第58條進(jìn)行了限制性修改，即為委托代理人設(shè)置了“非黑即白”的標(biāo)準(zhǔn)：只有所列舉的人才能在民事訴訟中擔(dān)任委托代理人，其余的人不得再擔(dān)任委托代理人。新第58條的修改原因及條文表述方式的變動(dòng)，說(shuō)明該條規(guī)定不再是訓(xùn)示規(guī)定，而是效力規(guī)定。結(jié)合新第58條的表述中完全看不到有當(dāng)事人或者法院可通過(guò)他們的意思修改或者排斥適用第58條規(guī)定的明示，可以認(rèn)定第58條是絕對(duì)不能違反、一旦違反就會(huì)有相應(yīng)后果的強(qiáng)行規(guī)定。

（四）違反新第58條的后果

鑒于新第58條屬于強(qiáng)行規(guī)定，未按該規(guī)定進(jìn)行委托，即委托了法定范圍之外的人進(jìn)行民事訴訟屬于無(wú)效的行為，因此，在訴訟中發(fā)現(xiàn)存在“違法公民代理”，該委托代理人應(yīng)當(dāng)停止參與所有的訴訟活動(dòng)。但違反新第58條所涉及的問(wèn)題，還不止于此。真正困擾法院并在理論界有爭(zhēng)議的是如何評(píng)價(jià)通過(guò)“違法公民代理”已經(jīng)實(shí)施的訴訟行為的效力。這一問(wèn)題的復(fù)雜性還在于，委托訴訟代理人在訴訟中會(huì)代當(dāng)事人實(shí)施一定的訴訟行為，并且會(huì)與法官的審判行為相互影響或者互為前提。當(dāng)委托代理人因?yàn)椴痪哂袚?dān)任訴訟代理人的資格，其代理行為被認(rèn)定為違法以后，必然會(huì)涉及到的問(wèn)題是違法代理人已經(jīng)實(shí)施的訴訟行為以及法官針對(duì)或者依據(jù)這些訴訟行為所進(jìn)行的審判活動(dòng)，是否也應(yīng)當(dāng)無(wú)效。由于這個(gè)問(wèn)題涉及到委托代理制度的功能、程序安定要求、誠(chéng)實(shí)信用原則、訴訟公平與效率等諸多考量因素，并且其處理方式會(huì)對(duì)當(dāng)前及今后的民事訴訟活動(dòng)產(chǎn)生較大影響，有必要予以深入分析。

三、涉及違法公民代理的訴訟有效

如果訴訟中存在“違法公民代理”，敗訴當(dāng)事人往往以此為由希望對(duì)案件進(jìn)行重審或者再審，其依據(jù)是既然其為“違法公民代理”，那么委托代理人就無(wú)權(quán)代為訴訟，當(dāng)事人也就沒(méi)有獲得過(guò)有效的訴訟代理，因此必須向當(dāng)事人提供一個(gè)救濟(jì)機(jī)會(huì)，即通過(guò)將案件發(fā)回重審或者啟動(dòng)再審，讓當(dāng)事人再次獲得委托訴訟代理人幫助。目前不少法官和學(xué)者就持這種態(tài)度，但上述理由并不成立。

（一）否定前訴訟行為效力的理由不成立

因訴訟中存在“違法公民代理”，就主張否定前訴訟行為的效力，實(shí)質(zhì)上是混淆了法定代理與委托代理制度的不同。事實(shí)上，“違法公民代理”并不必然損害當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利。真正會(huì)因“違法公民代理”受到損害的，是法院的訴訟效率，否定前訴訟行為效力，只會(huì)加劇對(duì)法院訴訟效率的損害。即使“違法公民代理”中委托代理人實(shí)施了不當(dāng)行為，而該行為成為可上訴或者申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛?，此時(shí)上訴或者申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛扇匀徊皇恰斑`法公民代理”本身。

1.法定代理人“欠缺代理資格”與委托代理人“欠缺代理資格”的后果不同。法定代理人在民事訴訟中的作用是補(bǔ)足當(dāng)事人訴訟行為能力上的不足。從制度設(shè)計(jì)上來(lái)講，法定代理制度應(yīng)當(dāng)并且僅僅適用于行為能力有欠缺的無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人，其目的是希望通過(guò)法定代理人代為訴訟，讓這些不具有民事訴訟行為能力的人，能夠如正常人一樣在訴訟中維護(hù)自己的利益。法律強(qiáng)調(diào)法定代理人只能由監(jiān)護(hù)人或者其他類似的人擔(dān)任，是基于當(dāng)事人與法定代理人之間存在監(jiān)護(hù)或者其他類似的特殊關(guān)系，這種關(guān)系能促使法定代理人像處理自己的案件一樣幫助當(dāng)事人訴訟。尤其在辯論主義下，如果當(dāng)事人不提出自己的事實(shí)主張，將遭受對(duì)自己不利的判決，法定代理人是否會(huì)盡力提出主張，將直接關(guān)系到當(dāng)事人實(shí)體利益的維護(hù)。因此，如果無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人沒(méi)有獲得合法的法定代理人幫助，完全可以將這種情況看作是對(duì)其實(shí)體權(quán)利或者獲得公正聽(tīng)審的程序利益的損害。⑥正是因?yàn)檫@種原因，美國(guó)民事訴訟視這種情形為違反正當(dāng)程序要求，而我國(guó)《民事訴訟法》第200條則將“無(wú)訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟”作為嚴(yán)重的程序錯(cuò)誤，規(guī)定為再審事由。

但是委托代理人“欠缺代理資格”的后果與此完全不同。對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講，委托代理人輔助其訴訟的目的，不是為了彌補(bǔ)其訴訟能力的不足，而是為了增強(qiáng)其法律知識(shí)和提高訴訟技術(shù)，以方便當(dāng)事人從維護(hù)自身利益出發(fā)更好地展開(kāi)攻擊和防御。在民事訴訟中，即便當(dāng)事人無(wú)委托代理人，也不影響其正常訴訟，因此委托代理人“欠缺代理資格”，并不必然損害當(dāng)事人的實(shí)體利益，也不會(huì)影響當(dāng)事人獲得公正聽(tīng)審的機(jī)會(huì)，最多是當(dāng)事人預(yù)備使用的攻擊防御武器沒(méi)有最大程度發(fā)揮作用。既然當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上已經(jīng)獲得了正當(dāng)程序?qū)Υ?，也就沒(méi)有必要僅因?yàn)槲写砣恕扒啡贝碣Y格”而否定之前判決的效力，使案件被重審或者再審。⑦

2.委托代理人表面上是輔助當(dāng)事人訴訟，實(shí)質(zhì)上是輔助法官查明案件事實(shí)。法官審查案件需同時(shí)完成兩項(xiàng)工作：將豐富多彩的生活事實(shí)“格式化”為抽象的法律要件，以及不斷地用法律規(guī)定比對(duì)本案中的爭(zhēng)議事實(shí)，從而作出特定法律效果是否存在的判定。作為法律專家的法官與不熟悉法律的當(dāng)事人，不僅存在對(duì)同一事實(shí)認(rèn)識(shí)和理解上的差異，而且因用語(yǔ)和表述上的無(wú)法對(duì)應(yīng)往往還存在溝通上的障礙。委托代理人通過(guò)不斷地對(duì)“日常用語(yǔ)——法言法語(yǔ)”進(jìn)行翻譯，通過(guò)將“生活事實(shí)——法律要件”相互轉(zhuǎn)化，輔助當(dāng)事人展示案件、表達(dá)訴求并向當(dāng)事人解釋法律，能幫助法官“省時(shí)省勁”地查明事實(shí)、適用法律，說(shuō)服當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解或接受判決。⑧反過(guò)來(lái)，即使當(dāng)事人沒(méi)有委托代理人代為訴訟，基于法官了解經(jīng)驗(yàn)法則，⑨只要當(dāng)事人能夠大致表達(dá)訴求或者簡(jiǎn)要陳述案情，法官最終也能通過(guò)不斷詢問(wèn)當(dāng)事人及主動(dòng)調(diào)查證據(jù)使案情得以查明。然而，如果案件審理的專業(yè)化程度很高，或者法官審案壓力很大，會(huì)導(dǎo)致法官?zèng)]有時(shí)間、精力去發(fā)現(xiàn)復(fù)雜案件中的真實(shí)情況，委托代理人參與此類訴訟將會(huì)在推進(jìn)訴訟進(jìn)程并減少法官審案負(fù)擔(dān)方面，發(fā)揮巨大的作用。⑩對(duì)于這一點(diǎn)，通過(guò)對(duì)比實(shí)行律師強(qiáng)制代理德國(guó)和改革開(kāi)放后委托代理人作用不斷增強(qiáng)的我國(guó)，能獲得更為清晰的認(rèn)識(shí)。

德國(guó)實(shí)行的律師強(qiáng)制代理制度只適用于較高審級(jí)或者特定級(jí)別的法院。B11初審法院的簡(jiǎn)單案件并不需要實(shí)行律師強(qiáng)制代理，可以由當(dāng)事人親自訴訟。實(shí)行律師強(qiáng)制代理的法院所審理的案件法律專業(yè)要求極高，如果沒(méi)有律師代理，完全依靠法官去查明案件事實(shí)，會(huì)嚴(yán)重影響司法效率。B12另外，在這些法院，裁判文書需要十分清楚和完整的論述，只有將 “日常用語(yǔ)”翻譯為“法言法語(yǔ)”的工作交給律師們?nèi)ネ瓿?，并?qiáng)化律師在“生活事實(shí)”轉(zhuǎn)化為“法律要件”上的作用，才能確保法官有足夠的精力處理復(fù)雜的法律問(wèn)題及闡明其中的法律機(jī)理。改革開(kāi)放之初，我國(guó)法院的民事訴訟實(shí)踐不太需要專業(yè)水平很高的委托代理人，也是基于同樣的原因。那時(shí)法院中的案件數(shù)量較少且專業(yè)化要求低，法官有足夠的時(shí)間和精力直接從當(dāng)事人處獲得案件的實(shí)際情況，因此，實(shí)踐中采用了包括證據(jù)收集活動(dòng)都由法官包辦的“職權(quán)主義”訴訟模式。這也導(dǎo)致在當(dāng)時(shí)的訴訟環(huán)境下，基本上不需要委托代理人過(guò)多地參與訴訟。到20世紀(jì)90年代，隨著訴訟案件數(shù)量激增以及在沿海城市、中心城市和發(fā)達(dá)地區(qū)法院出現(xiàn)“案多人少”情況以后，才推出了“強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任”之類意在減輕法院審案負(fù)擔(dān)的舉措，并形成了包括“公民代理”廣泛代理訴訟案件的趨勢(shì)。如果說(shuō)案件欠缺委托代理人，法官不得不花更多的精力直接了解案情、發(fā)現(xiàn)真相，最終影響了法院的訴訟效率，那么委托代理人欠缺代理資格就是對(duì)訴訟效率的損害，而因委托代理人“欠缺代理資格”就否定此前判決效力，實(shí)質(zhì)上是對(duì)訴訟效率的再一次損害，是在加劇而不是減少委托代理人“欠缺代理資格”產(chǎn)生的負(fù)面影響。

（二）肯定前訴訟行為效力的主要理由

無(wú)論是按照大陸法系國(guó)家的程序安定要求，還是依據(jù)《修正案》所確立的誠(chéng)實(shí)信用原則，都應(yīng)當(dāng)肯定前訴訟行為的效力。

其一，大陸法系的民事訴訟理論并不認(rèn)為一切程序性瑕疵都會(huì)導(dǎo)致相關(guān)訴訟程序無(wú)效。基于訴訟經(jīng)濟(jì)和對(duì)對(duì)方當(dāng)事人公平對(duì)待的需要，民事訴訟程序具有程序安定要求，必須盡可能尊重已經(jīng)進(jìn)行的程序。由此才在理論上提出了民事訴訟的行為規(guī)范與評(píng)價(jià)規(guī)范相分離的“二元標(biāo)準(zhǔn)”學(xué)說(shuō)，以解釋不合法的行為發(fā)生后，基于程序安定要求，事后并不否定其效力反而肯定其效力的做法。B13按照這種理論，行為標(biāo)準(zhǔn)是指應(yīng)當(dāng)按照什么標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施訴訟行為。如委托訴訟代理人時(shí)必須遵照新第58條要求，如超出范圍委托則無(wú)效。評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是指發(fā)生了這種無(wú)效委托，并且根據(jù)無(wú)效委托已經(jīng)實(shí)施了后續(xù)訴訟活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)這些行為的效力。此時(shí)往往會(huì)考慮多種因素：如即使超范圍委托是對(duì)法院訴訟效率的損害，否認(rèn)委托行為也于事無(wú)補(bǔ)；又如否定前訴訟行為的效力，實(shí)際上會(huì)讓無(wú)辜的對(duì)方當(dāng)事人和審案負(fù)擔(dān)巨大的法官，一同承受因委托方當(dāng)事人不謹(jǐn)慎產(chǎn)生的后果等，從而出現(xiàn)與行為標(biāo)準(zhǔn)不同的認(rèn)定，即肯定原來(lái)不合法委托的效力，以避免程序重新進(jìn)行。

其二，肯定前訴訟行為效力的誠(chéng)信原則要求。雖然不排除現(xiàn)實(shí)中的確存在當(dāng)事人不知道新舊法律規(guī)定的變化，而授權(quán)無(wú)資格代理的人實(shí)際代理民事訴訟案件的情況，但也存在當(dāng)事人明知所委托的人已經(jīng)無(wú)資格代理民事訴訟，仍然堅(jiān)持讓其代理民事訴訟案件的情況。若對(duì)于這類超范圍委托也作重審或者再審處理，完全有可能誘使當(dāng)事人在今后的訴訟中，為了改判而事先進(jìn)行這種“作弊式”的安排。因此，即便要否認(rèn)前訴訟行為的效力，也要區(qū)分當(dāng)事人委托時(shí)的主觀想法，否則將有違新《民事訴訟法》確立的誠(chéng)信原則。B14但從證據(jù)法角度講，當(dāng)事人的內(nèi)心想法很難證明，B15要區(qū)分委托人當(dāng)時(shí)的主觀想法分別處理，在司法實(shí)踐中或者很難實(shí)現(xiàn)，如此，還不如肯定相關(guān)訴訟行為的效力。

四、委托代理制度的立法漏洞與完善

“違法公民代理”的出現(xiàn)，除了有法院審查不嚴(yán)等實(shí)踐方面的原因以外，與立法上的漏洞有很大關(guān)系。因此，要根本杜絕違法公民代理問(wèn)題，需要從制度完善方面努力。

（一）“近親屬”范圍應(yīng)當(dāng)有明確界定

按照新第58條規(guī)定，委托代理人是當(dāng)事人的近親屬，是進(jìn)行訴訟代理的前提之一，但目前的法律和司法解釋，并沒(méi)有將近親屬的范圍明確化。事后否定近親屬身份，是目前實(shí)踐中出現(xiàn)違法公民代理爭(zhēng)議的主要表現(xiàn)形式。事實(shí)上，在《修正案》實(shí)施之前的舊第58條中也出現(xiàn)過(guò)“當(dāng)事人的近親屬”可以擔(dān)任委托代理人的規(guī)定，并且在立法上同樣沒(méi)有對(duì)“近親屬”范圍進(jìn)行限定。但舊第58條屬于訓(xùn)示規(guī)定，即便立法對(duì)“近親屬”范圍沒(méi)有明確描述，也不會(huì)發(fā)生適用方面的困難。然而當(dāng)新第58條規(guī)定變?yōu)閺?qiáng)行規(guī)定后，作為判斷公民代理合法與非法的關(guān)鍵性因素——“近親屬”，一旦其外延在立法上沒(méi)有明確描述，必然會(huì)出現(xiàn)司法操作上的混亂。

有人認(rèn)為，2012年《民事訴訟法》沒(méi)有限定“近親屬”范圍，可能是立法時(shí)的疏忽，指責(zé)立法機(jī)關(guān)已無(wú)助于問(wèn)題的解決，筆者認(rèn)為，還不如將這種情況理解成立法者考慮到限定“近親屬”范圍是司法實(shí)踐中的操作性問(wèn)題，需要授權(quán)最高人民法院在適用法律中去靈活解決，這樣反而有助于督促最高人民法院在即將頒布的司法解釋中明確界定“近親屬”范圍。在明確“近親屬”范圍時(shí)需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

其一，不同的部門法完全可以對(duì)“近親屬”范圍進(jìn)行獨(dú)立界定。“近親屬”是目前多個(gè)部門法都使用的概念，但不同的部門法，對(duì)“近親屬”范圍的規(guī)定并不相同，大體上可以分為三個(gè)層次：（1）刑事訴訟法領(lǐng)域最小?！缎淌略V訟法》第106條明確規(guī)定“近親屬”是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。（2）民法領(lǐng)域居中。盡管《民法通則》使用過(guò)“近親屬”概念，但沒(méi)有明確說(shuō)明范圍。配套的司法解釋，包括最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第12條和《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》第5條均將“近親屬”范圍限定為“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女，外孫子女”。（3）行政訴訟法領(lǐng)域最大。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條將“近親屬”規(guī)定為“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬”。不同部門法對(duì)“近親屬”范圍的不同界定，并沒(méi)有引起理論與實(shí)踐上的異議，這可以說(shuō)明其具有一定的合理性。

其二，民事訴訟法最好對(duì)“近親屬”實(shí)行寬口徑解釋。民事訴訟法對(duì)近親屬范圍的界定，必須考慮到《修正案》限定委托代理人范圍，是為了解決“黑律師”等營(yíng)利性公民代理問(wèn)題，并非單純限制“近親屬”擔(dān)任委托代理人。在法律的社會(huì)資源供給有限，所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的人代為訴訟的美好制度設(shè)計(jì)難以真正覆蓋到每個(gè)人時(shí)，拓寬“近親屬”范圍，無(wú)疑是解決這種困局的一劑良方。因此，民事訴訟制度不必拘泥于民法的“近親屬”范圍限制，甚至可以突破行政訴訟法領(lǐng)域?qū)Α敖H屬”范圍的規(guī)定。

其三，對(duì)“近親屬”范圍的界定，應(yīng)當(dāng)采用列舉而非概述的方式，以避免將來(lái)在司法實(shí)務(wù)中再次出現(xiàn)“近親屬”范圍無(wú)法判斷的局面。

（二）明確協(xié)助義務(wù)及違反后果

委托代理人資格的審查往往需要當(dāng)事人及委托代理人配合。然而在目前的制度框架下，無(wú)論是立法還是司法解釋，都沒(méi)有對(duì)當(dāng)事人或其他訴訟參與人的協(xié)助義務(wù)及違反后果予以規(guī)定。配套機(jī)制的缺失，導(dǎo)致法院在審查委托代理人資格方面缺乏依據(jù)，也難以督促當(dāng)事人或其他訴訟參與人提供真實(shí)、詳細(xì)的材料配合審查，因此需要在制度上設(shè)置一定的機(jī)制予以解決。

首先，明確規(guī)定法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供證明委托代理人資格的材料?！睹袷略V訟法》第59條只規(guī)定“委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書”，而沒(méi)有要求提供證明委托代理資格的材料。這可以說(shuō)是目前實(shí)踐中出現(xiàn)“違法公民代理”情況的制度原因之一。

其次，明確規(guī)定當(dāng)事人拒不提供證明材料的，可以認(rèn)定委托代理人無(wú)代理資格。

再次，通過(guò)強(qiáng)制措施確保當(dāng)事人或者委托代理人提供真實(shí)證明材料。在觀念上應(yīng)當(dāng)明確，上述人員提供虛假材料，實(shí)際上已經(jīng)妨害了民事訴訟的順利進(jìn)行，構(gòu)成妨害民事訴訟的行為。鑒于隨著訴訟進(jìn)行，妨害行為的效果會(huì)不斷加劇，以及強(qiáng)制措施的力度不同，對(duì)于預(yù)防和消除妨害行為的作用也不同，可以規(guī)定：“在起訴時(shí)發(fā)現(xiàn)存在故意提供虛假證明材料的，可予以訓(xùn)誡并要求其如實(shí)提供材料；在起訴后發(fā)現(xiàn)當(dāng)初提供的證明材料虛假，可予以訓(xùn)誡、罰款。”

總之，新民事訴訟法施行以來(lái)在實(shí)踐中出現(xiàn)的違法公民代理現(xiàn)象，既是新舊法律過(guò)渡中的實(shí)踐問(wèn)題，也反映了立法上未能顧及制度間的配套所顯現(xiàn)的不足。對(duì)此，既需要綜合考慮各種因素，對(duì)目前已經(jīng)通過(guò)違法公民代理實(shí)施的一審或者二審裁判效力予以肯定，又需要調(diào)整或創(chuàng)設(shè)相關(guān)制度。當(dāng)然，訴訟中出現(xiàn)違法公民代理的原因多種多樣，“一刀切”式的建議難免顧此失彼，總結(jié)各地出現(xiàn)違法公民代理的成因并進(jìn)行針對(duì)性分析，恐怕對(duì)根本消除違法公民代理問(wèn)題更有幫助。在這方面，法院從化解矛盾的角度出發(fā)，認(rèn)真分析并靈活解決當(dāng)事人缺乏委托代理人的問(wèn)題，形成化解違法公民代理問(wèn)題的經(jīng)驗(yàn)或者模式，對(duì)于將來(lái)再次修改《民事訴訟法》、徹底解決違法公民代理問(wèn)題，具有裨益。

Abstract：The Civil Procedure Law （2012） has restricted the scope of agent ad litem and thus whoever is beyond the scope would become “illegal agent ad litem”. In negating the legal effects of their conducts as agents， considering factors of the function of agency and procedural stability， it is suggested to recognize the legal effect of their subsequent litigation conducts. To prevent the “illegal agent ad litem” from occurring， it is suggested to specify the standard for defining the capacity of “the near relative” of the party in particular and by formulating pertinent rules， relevant parties should cooperate with the court in reviewing the capacity of the agent ad litem.

Key words：agent ad litemcitizen agenteffect of litigation