黃春燕

(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所，北京100720)

《唐律疏議》是目前我們所能探尋到的中國(guó)現(xiàn)存第一部?jī)?nèi)容完整的法典，不僅是中華法系的定鼎之作和杰出代表，而且在世界法制史上具有很高的聲譽(yù)和地位?！短坡墒枳h》承前啟后，前承曹魏“新律”以至北齊律、開皇律，后啟宋、明、清各個(gè)朝代，在總結(jié)以往各個(gè)朝代立法經(jīng)驗(yàn)及其司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，折中損益，使之系統(tǒng)化和周密化，故其立法比較審慎，內(nèi)容比較周詳，條目比較簡(jiǎn)明，成為以后歷代刑律的藍(lán)本。

任何時(shí)空的法律，都存在法律的有限性與案件的復(fù)雜性之間的矛盾。如何解決這一矛盾，唐朝在總結(jié)前朝比附濫用的教訓(xùn)后，關(guān)于比附的立法非常審慎。《唐律疏議》中的比附分為“斷罪無(wú)正條”下的“舉重明輕，舉輕明重”(以下簡(jiǎn)稱“輕重相舉”)和列舉式的“比附”。

一、《唐律疏議》中的“輕重相舉”是比附嗎?

《唐律疏議》中的“輕重相舉”規(guī)定在《名例律》中的“斷罪無(wú)正條”下，“輕重相舉”與比附之間的關(guān)系，不能簡(jiǎn)單地說(shuō)前者是比附或前者不是比附，因?yàn)椤拜p重相舉”分為邏輯上的輕重和事理上的輕重，這兩種情況與比附之間的關(guān)系不同。

(一)《唐律疏議》中的“輕重相舉”

《唐律疏議·名例》中關(guān)于“輕重相舉”的規(guī)定如下表:

條文名稱內(nèi)容斷罪無(wú)正條諸斷罪而無(wú)正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕。［疏］議曰:斷罪無(wú)正條者，一部律內(nèi)，犯無(wú)罪名?！捌鋺?yīng)出罪者”，依賊盜律:“夜無(wú)故入人家，主人登時(shí)殺者，勿論。”假有折傷，灼然不坐。又條:“盜緦麻以上財(cái)物，節(jié)級(jí)減凡盜之罪?！比舴冈p欺及坐贓之類，在律雖無(wú)減文，盜罪尚得減科，余犯明從減法。此并“舉重明輕”之類。其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重。［疏］議曰:案賊盜律:“謀殺期親尊長(zhǎng)，皆斬?！睙o(wú)已殺、已傷之文，如有殺、傷者，舉始謀是輕，尚得死罪;殺及謀而已傷是重，明從皆斬之坐。又例云:“毆告大功尊長(zhǎng)、小功尊屬，不得以蔭論?！比粲袣嫫谟H尊長(zhǎng)，舉大功是輕，期親是重，亦不得用蔭。是“舉輕明重”之類。

可見，唐律中的“斷罪無(wú)正條”不僅僅涉及到出罪和入罪的問(wèn)題，還涉及到罪輕、罪重的問(wèn)題。疏議在解釋何為“舉重以明輕”時(shí)，通過(guò)列舉實(shí)例講了兩種情況:(1)關(guān)于出罪，既然一種比較重的行為不構(gòu)成犯罪，那么一種輕于前者的行為理所當(dāng)然也不構(gòu)成犯罪，比如疏議中講的，根據(jù)法律規(guī)定，“夜無(wú)故入人家，主人登時(shí)殺者”不構(gòu)成犯罪，那么主人“假有折傷”的行為，當(dāng)然也不構(gòu)成犯罪;(2)關(guān)于減輕處罰，即一種較重的犯罪行為在某種情況下能夠減輕處罰，那么相對(duì)于前者的一種較輕的犯罪行為在相同情況下，也應(yīng)該減輕處罰，這同樣也是“舉重以明輕”的內(nèi)容，如疏議中所講，法律明文規(guī)定，“盜緦麻以上財(cái)物，節(jié)級(jí)減凡盜之罪”，若詐欺緦麻以上財(cái)物，法律雖然沒(méi)有明文規(guī)定，但可以比附“盜緦麻以上財(cái)物，節(jié)級(jí)減凡盜之罪”的規(guī)定，進(jìn)行“節(jié)級(jí)減凡詐欺之罪?！币虼耍P(guān)于“舉重以明輕”，不僅涉及到出罪的問(wèn)題，還涉及到罪輕的問(wèn)題。疏議在解釋何為“舉輕以明重”時(shí)，通過(guò)列舉實(shí)例講了兩種情況:(1)關(guān)于入罪，即一種較輕的行為屬于犯罪行為，那么重于前者的行為理所當(dāng)然屬于犯罪，比如疏議中所講，根據(jù)法律規(guī)定，“謀殺期親尊長(zhǎng)，皆斬”，僅僅是謀殺，只是在犯罪預(yù)備階段沒(méi)有造成任何后果，“皆斬”，那么犯罪既遂階段，造成了死亡或傷害的后果，當(dāng)然更應(yīng)該“皆斬”;(2)關(guān)于加重處罰。比如法律規(guī)定，“毆告大功尊長(zhǎng)、小功尊屬，不得以蔭論”，那么“若有毆告期親尊長(zhǎng)，舉大功是輕，期親是重，亦不得用蔭”。因此，“舉輕明重”，不僅包括入罪的問(wèn)題，還包括加重處罰的問(wèn)題。關(guān)于唐朝的“輕重相舉”的規(guī)定，錢大群先生總結(jié)的非常到位，“關(guān)于唐律中規(guī)定的這種類推，既可以推為有罪、罪重加以處罰，也可以推為無(wú)罪、罪輕而予以釋放或減輕處罰?！雹馘X大群，夏錦文:《唐律與中國(guó)現(xiàn)行刑法比較論》，江蘇人民出版社1991年版，第23頁(yè)。

(二)“輕重相舉”與比附之間的關(guān)系

唐律中的“斷罪無(wú)正條”下規(guī)定的是“輕重相舉”，并未直言比附，“比附”一詞未出現(xiàn)在“斷罪無(wú)正條”中，而在《唐律疏議》中，“比附”一詞儼然成為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，散見于《名例律》、《賊盜》、《雜律》和《斷獄》篇中，共有6例?！拜p重相舉”和比附的適用前提都是“斷罪無(wú)正條”，那么，二者的關(guān)系如何?清末修律大臣沈家本先生認(rèn)為，“輕重相舉”不是比附，與比附的宗旨“遂不同矣”。輕重相舉乃“用律之例，而非為比附加減之用也。觀《疏議》所言，其重其輕皆于本門中舉之，而非取他律以相比附，故或輕或重仍不越夫本律之范圍。其應(yīng)出者，重者且然，輕者更無(wú)論矣。其應(yīng)入者，輕者且然，重者更無(wú)論矣?！雹冢矍澹萆蚣冶?《斷罪無(wú)正條》，載沈家本:《歷代刑法考》(第四冊(cè))，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，中華書局1985年版，第1813－1814頁(yè)。而日本學(xué)者仁井田陞先生持“輕重相舉屬于比附”的觀點(diǎn)，認(rèn)為“《唐律》關(guān)于法律的適用，也在某種程度上有容許類推解釋的規(guī)定，《名例律》“斷罪無(wú)正條”下的輕重相舉即屬之”。③［日］仁井田陞:《中國(guó)法制史研究·刑法》，東京大學(xué)出版社1981年版，第188頁(yè)。轉(zhuǎn)引自黃源盛:《唐律輕重相舉的法理及其運(yùn)用》，收入氏著:《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》，臺(tái)北:元照出版社2009年版，第322頁(yè)。

筆者認(rèn)為，輕重相舉與比附之間不是簡(jiǎn)單的“前者不是后者”或者“前者屬于后者”的關(guān)系，而是二者的外延不完全相同，但有重合的部分。唐律“斷罪無(wú)正條”下的輕重相舉有兩種表現(xiàn)形態(tài):邏輯上的輕重和事理上的輕重，前者屬于當(dāng)然解釋，后者屬于比附。前者比如，唐律對(duì)“輕重相舉”的疏文中提到的兩個(gè)非常典型的案例:“夜無(wú)故入人家，主人登時(shí)殺者”不構(gòu)成犯罪，那么對(duì)于主人“假有折傷”的行為，當(dāng)然也不構(gòu)成犯罪;“謀殺期親尊長(zhǎng)，皆斬”，僅僅是對(duì)處在犯罪預(yù)備階段的謀殺都“皆斬”，那么如果犯罪處于犯罪既遂階段，且有死亡或傷害的后果，當(dāng)然更應(yīng)該“皆斬”，這屬于當(dāng)然解釋。以上兩個(gè)案例中的行為與相關(guān)法律所設(shè)定行為的輕重之間容易把握，因?yàn)槎咧g的輕重是邏輯上的輕重。沈家本先生認(rèn)為，“其應(yīng)出者，重者且然，輕者更無(wú)論矣;其應(yīng)入者，輕者且然，重者更無(wú)論矣”。④［清］沈家本:《斷罪無(wú)正條》，載沈家本:《歷代刑法考》(第四冊(cè))，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，中華書局1985版，第1813－1814頁(yè)。不錯(cuò)，對(duì)于具有邏輯上輕重關(guān)系的行為而言的確是這樣的，但是，在司法實(shí)踐中，“輕重相舉”在很多情況下，并不像“謀殺”、“已殺”輕重之間具有這種包含關(guān)系，孰輕孰重容易判斷，對(duì)于不具有這種包含關(guān)系，而是一種相似關(guān)系，兩種行為之間孰輕孰重往往不好把握;⑤錢大群先生認(rèn)為，“唐律中的類推，要求在所舉得相類成例與待處理的案犯間，具有鮮明的可推斷的類差，以此來(lái)限制類推的濫用。但是，一旦使用起來(lái)，二者之間到底是否可以類比，則法律無(wú)詳細(xì)的規(guī)定。所以，司法實(shí)踐與律條精神勢(shì)必脫節(jié)，是可想而知的。”參見錢大群、夏錦文:《唐律與中國(guó)現(xiàn)行刑法比較論》，江蘇人民出版社1991年版，第23頁(yè)。輕重相舉的另一種表現(xiàn)形態(tài)是事理上的輕重，問(wèn)題案件中的行為與相關(guān)法律所設(shè)定行為之間的輕重不好把握，因?yàn)槎咧g并不是“謀殺”與“謀殺且致傷或致死”這樣邏輯上的輕重，而是兩種相似但輕重不同的行為，孰輕孰重難以把握，對(duì)于相似關(guān)系的把握，涉及到的是比附的問(wèn)題，在裁斷案件的過(guò)程中是一個(gè)比附思維的過(guò)程。因此，對(duì)于輕重相舉的兩種表現(xiàn)形態(tài)，邏輯上的輕重和事理上的輕重，前者是當(dāng)然解釋，后者屬于比附。因此，唐律“輕重相舉”的規(guī)定并不僅僅是當(dāng)然解釋或者僅僅是比附的問(wèn)題，而是應(yīng)該根據(jù)法律具體案件具體分析。①關(guān) 于唐律“輕重相舉”的規(guī)定，當(dāng)代刑法學(xué)家陳興良先生認(rèn)為，“對(duì)于《唐律》輕重相舉的規(guī)定，既不能一概斥為比附，也不能一概稱為罪刑法定主義所容許的當(dāng)然解釋?！眳⒁婈惻d良:《罪刑法定原則的本土轉(zhuǎn)換》，載《法學(xué)》，2010年第1期。

二、《唐律疏議》中列舉式的比附

《唐律疏議》中除了“輕重相舉”的規(guī)定涉及到比附的問(wèn)題，另外還有列舉式的比附。在《唐律疏議》中，“比”與“附”結(jié)合為一個(gè)特定的法律術(shù)語(yǔ)。在唐朝以前的史籍中，有“比”與“附”并存的記載，如“傅所當(dāng)比律、令以聞”②《漢書·刑法志》。，“所欲活則傅生議，所欲死則予死比”③《漢書·刑法志》。，從詞義上看，前面兩例中“傅”與“附”相通，因此，“比”與“附”兩者連用結(jié)合成一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)是很自然的事情?！短坡墒枳h》共有六例關(guān)于比附的記載，具體見下表:

④《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第118頁(yè)。⑤《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第362頁(yè)。⑥《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第384－385頁(yè)。⑦《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第561頁(yè)。⑧《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第608頁(yè)。⑨《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第609頁(yè)。

如上表，《唐律疏議》中共有6例比附，只有1例出現(xiàn)在律典的正文中，即第5例，另外5例出現(xiàn)在律疏中，分別是1－3例的問(wèn)答和第4、6例的疏議中①此處采用錢大群先生的觀點(diǎn)，“疏”文包括“議”和“問(wèn)答”兩種內(nèi)容。參見錢大群:《〈唐律疏議〉結(jié)構(gòu)及書名辨析》，載《歷史研究》2000年第4期。。具體分析如下:

第1例是關(guān)于量刑的比附?！短坡墒枳h》承用隋朝《開皇律》中所確立的五刑即笞、杖、徒、流、死五種刑罰，作為基本的法定刑。其中，杖刑共分五等，從杖六十到杖一百，以十杖為量刑幅度;徒刑也是共分五等，從徒一年到徒三年，以半年為量刑幅度。根據(jù)法律規(guī)定，徒罪加杖，杖刑的基本刑是杖一百，以二十杖為量刑幅度，徒一年加杖一百二十，徒一年半加杖一百四十……徒三年加杖二百。流刑時(shí)，則是加杖二百，這里的杖刑是唯一的，不存在任何量刑幅度的問(wèn)題。官犯等賤民犯流刑時(shí)，應(yīng)該加杖二百，疏議曰:“‘其應(yīng)加杖’，假有官戶、奴婢犯流而為過(guò)致資給，捉獲官戶、奴婢等，流罪加杖二百，過(guò)致資給者并依杖二百罪減之，不從流減。其罪人本合收贖，過(guò)致資給者亦依贖法，不以官當(dāng)加杖、配役?！雹凇短坡墒枳h》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第118頁(yè)?？梢?，關(guān)于“過(guò)致者”，法律規(guī)定應(yīng)該減輕處罰，但是如何減輕，并沒(méi)有作出明確說(shuō)明，沒(méi)有規(guī)定“過(guò)致者”杖刑具體的減等幅度。在問(wèn)答中，給出了比附量刑的處理方法，即減等處罰的幅度比附加等處罰的幅度，也以二十為量刑單位，因此本犯流罪是加杖二百，過(guò)致者減一等為杖一百八十。由上可見，此處的比附是關(guān)于量刑的比附，即“加杖之流”的減刑幅度比附杖刑加等處罰的幅度。

第2、3例都涉及到以下兩個(gè)問(wèn)題:第一，適用比附的原因 ，無(wú)論是第2例的“金科雖無(wú)節(jié)制，亦須比附論刑。豈為在律無(wú)條，遂使獨(dú)為僥幸”，還是第3例的“五刑之屬，條有三千，犯狀既多，故通比附”，都是在強(qiáng)調(diào)法律的有限性與案件的復(fù)雜性之間的矛盾，而比附方法的采用正是為了解決這一矛盾;第二，都涉及到身份的比附問(wèn)題。在第2例中，法律規(guī)定了“親屬為人殺私和”如何處罰，但是并沒(méi)有規(guī)定“主被人殺，部曲、奴婢私和受財(cái)，不告官府”如何處罰?！芭尽⒉壳?，身系于主”，奴婢、部曲與主人之間的尊卑關(guān)系類似于子孫與家長(zhǎng)之間的尊卑關(guān)系，其身份可以擬制等同于子孫，因此，可以比附子孫進(jìn)行處罰，此處比附的原因是身份的類似性;在第三例“發(fā)?！钡那闆r下，同樣涉及到身份的比附問(wèn)題。

第4例比附出現(xiàn)在《雜律·不應(yīng)得為》中，從對(duì)“不應(yīng)得為”的疏文中，我們可以管窺以下兩點(diǎn):第一，“輕重相舉”與比附之間的關(guān)系。“其有在律在令無(wú)有正條，若不輕重相明，無(wú)文可以比附”，在此，“輕重相舉”與比附的邏輯關(guān)系一語(yǔ)道破，即前者是后者的一種表現(xiàn)形式，當(dāng)斷罪無(wú)正條時(shí)，而且案件中的行為與法律規(guī)定中的行為不能輕重相明時(shí)，就是“無(wú)文可以比附”;第二，比附與“不應(yīng)得為”之間的關(guān)系，因?yàn)椤峨s律》篇的地位決定了問(wèn)題案件在法無(wú)正文時(shí)，“不應(yīng)得為”并不是司法者的第一位的選擇，只有在比附裁斷不合理的情況下，才會(huì)選擇這一概括性禁律，不應(yīng)得為“庶補(bǔ)遺闕”，當(dāng)然只是適用于輕罪。

第5例比附出現(xiàn)在《斷獄》篇的“赦前斷罪不當(dāng)”的正文中，意思是如果朝廷赦令對(duì)一些犯罪行為從輕處罰，則不能再比照律文對(duì)行為人進(jìn)行重罪處罰。

第6例比附則是出現(xiàn)在第5例的疏文中，以“謀叛”為例說(shuō)明比附如何理解。根據(jù)法律規(guī)定，“諸謀叛者，絞。已上道者，皆斬。謂協(xié)同謀計(jì)乃坐，被驅(qū)率者非。余條被驅(qū)率者，準(zhǔn)此，”對(duì)此處的疏文為“謀叛者，謂欲背國(guó)投偽，始謀未行事發(fā)者，首處絞，從者流。已上道者，不限首從，皆斬……”，對(duì)于“謀叛已上道者”，屬于“常赦所不原”，而對(duì)于“謀叛未上道者”，考慮到其危害性相對(duì)較小，并非“常赦所不原”。如果赦令對(duì)謀叛(未上道)這一罪行決定從輕處罰，則不能引用律文予以處斷，也不得比照適用律文給予行為人重罪處斷。需要注意的是，第6例比附作為第5例比附的疏文，前者將后者“引律比附”明確界定為包括“引律科斷”與“比附入重”兩種情形。

綜上，以上《唐律疏議》中涉及到6例列舉式的比附，其中第1例涉及到比附量刑的問(wèn)題，比附的對(duì)象是量刑的規(guī)律，第2、3、4例涉及到比附定罪的問(wèn)題，第5、6例涉及到比附量刑與赦令之間的關(guān)系問(wèn)題。

三、唐朝比附適用的審慎

關(guān)于唐律，還有一個(gè)非常重要的問(wèn)題不能回避，即后世所講的唐朝的比附適用非常審慎，究竟體現(xiàn)在哪里?唐朝在總結(jié)前朝比附濫用的教訓(xùn)后，關(guān)于比附的立法非常審慎?！短坡墒枳h》關(guān)于比附的適用條件規(guī)定得非常周密和嚴(yán)格，有效地約束了司法官比附裁斷案件的恣意性。

第一，比附適用的前提要件:斷罪無(wú)正條。唐朝關(guān)于比附的規(guī)定包括“輕重相舉”和列舉式的比附兩種情形，都是強(qiáng)調(diào)必須在“法無(wú)正條”的前提下才能適用比附。“輕重相舉”規(guī)定在“斷罪無(wú)正條”下，疏議對(duì)其解釋為:“斷罪無(wú)正條者，一部律內(nèi)，犯無(wú)罪名”①《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第145頁(yè)。;關(guān)于列舉式的比附，我們亦從相關(guān)律文與疏文中看到，也必須在“法無(wú)正條”的前提下進(jìn)行，比如，“……在律殊無(wú)節(jié)文，比附刑名……”②《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第118頁(yè)。，“……金科雖無(wú)節(jié)制，亦須比附論刑。豈為在律無(wú)條，遂使獨(dú)為僥幸……”③《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第362頁(yè)。，“……五刑之屬，條有三千，犯狀既多，故通比附……”④《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第384－385頁(yè)。?！端涡探y(tǒng)》關(guān)于比附的規(guī)定當(dāng)然包括關(guān)于比附的適用條件，完全繼承了《唐律疏議》的內(nèi)容。另外，在唐、宋時(shí)期，君主關(guān)于比附的敕令也是強(qiáng)調(diào)“法無(wú)正條”，比如，《宋刑統(tǒng)》“斷獄律”記載的唐長(zhǎng)興二年八月十一日敕節(jié)文:“律、格及后敕內(nèi)，并無(wú)正條，即比附定刑?！雹荨端涡探y(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第551頁(yè)宋代的《慶元條法事類》“斷獄敕”中規(guī)定:“諸斷罪無(wú)正條者，比附定刑，慮不中者，奏裁?！雹蕖稇c元條法事類》，卷七十三，戴建國(guó)點(diǎn)校，收入《中國(guó)珍惜法律典籍續(xù)編》(第一冊(cè))，黑龍江人民出版社2002年版，第741頁(yè)。

第二，比附適用的實(shí)質(zhì)要件:事類相同，即具體案件中的行為與相關(guān)法律所擬制的行為屬于相同性質(zhì)的犯罪。如前文所述，“斷罪無(wú)正條”下的輕重相舉分為邏輯上的輕重和事理上的輕重，其中事理上的輕重屬于比附，只有在事理相類或相同的情況下，才能比較待判行為與法律所擬制行為之間的輕重;而我們從列舉式的幾例比附中，亦能管窺比附適用必須具備事理上的相似性，比如，法律規(guī)定了“親屬為人殺私和”如何處罰，但是并沒(méi)有規(guī)定“主被人殺，部曲、奴婢私和受財(cái)，不告官府”如何處罰。“奴婢、部曲，身系于主”，奴婢、部曲與主人之間的尊卑關(guān)系類似于子孫與家長(zhǎng)之間的尊卑關(guān)系，其身份可以擬制等同于子孫，因此，“得罪并同子孫”⑦《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第362頁(yè)。，可以比附子孫進(jìn)行處罰，此處比附的原因是身份的類似性，具有事理上的相似性。為了規(guī)范比附的運(yùn)用范圍，防止實(shí)踐中司法官的擅斷，必須比照事類相同的法律。

第三，程序要件?！短坡墒枳h》關(guān)于比附的規(guī)定，無(wú)論是“輕重相舉”還是列舉式的比附，都沒(méi)有直言程序上的要求。但是，《唐律疏議·斷獄》篇規(guī)定了“斷罪應(yīng)言上待報(bào)而輒自決斷”條，“言上”與“待報(bào)”是判決上報(bào)審核與等待批準(zhǔn)執(zhí)行的司法程序，懲治的是司法官刑罰判決與執(zhí)行超越權(quán)限的犯罪，這一規(guī)定實(shí)際上對(duì)比附的運(yùn)用具有程序上的約束。為了更好地了解唐朝審轉(zhuǎn)制度的嚴(yán)格，現(xiàn)將律條照錄如下:“諸斷罪應(yīng)言上而不言上，應(yīng)待報(bào)而不待報(bào)，輒自決斷者，各減故失三等?！笔枳h曰:“依獄官令:‘杖罪以下，縣決之。徒以上，縣斷定，送州府審訖，徒罪及流應(yīng)決杖，笞若應(yīng)贖者，即決配征贖。其大理寺及京兆、河南府?dāng)嗤郊肮偃俗?，并后有雪減，并申省，省司覆審無(wú)失，速即下知;如有不當(dāng)者，隨事校正。若大理寺及諸州斷流以上，若除、免、官當(dāng)者，皆連寫案狀申省。大理寺及京兆、河南府即封案送，若駕行幸，即準(zhǔn)諸州例，案覆理盡申奏?！舨灰来肆睿恰畱?yīng)言上而不言上’;其有事申上，合待報(bào)而不待報(bào)，輒自決斷者:‘各減故、失三等’，謂故不申上、故不待報(bào)者，于所斷之罪減三等;若失不申上、失不待報(bào)者，于職制律‘公事失’上各減三等。即死罪不待報(bào)，輒自決之，依下文流二千里?！雹唷短坡墒枳h》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第603頁(yè)。由此可見，在唐朝，關(guān)于刑罰判決的行使權(quán)和批準(zhǔn)權(quán)，地方與中央有嚴(yán)密的分工，行使的權(quán)限不同。此條疏文中所引的《獄官令》的內(nèi)容反映了其基本程序:(1)縣有權(quán)判決執(zhí)行杖罪以下的刑罰;(2)縣一級(jí)判決的徒刑以及以“加杖”和贖銅形式執(zhí)行的流刑，州有權(quán)審批執(zhí)行;(3)大理寺及京兆、河南兩府作出的徒刑判決和對(duì)官員的判決，以及對(duì)這些判決的平反、減等，尚書省的刑部可以審核批準(zhǔn);(4)各州及大理寺所作的流刑以上的判決及涉及官吏除名、免官、官當(dāng)?shù)呐袥Q要報(bào)刑部先審核，后奏皇帝批準(zhǔn);(5)刑部把各州的死刑案件轉(zhuǎn)大理寺復(fù)核，再奏報(bào)皇帝批準(zhǔn)。①參見錢大群:《唐律疏義新注》(下冊(cè))，南京師范大學(xué)出版社2007年版，第983頁(yè)?？梢?，唐律關(guān)于比附的規(guī)定雖然沒(méi)有直言程序上的要求，但是《斷獄》篇中的“斷罪應(yīng)言上待報(bào)而輒自決斷”條對(duì)比附的運(yùn)用實(shí)際上具有嚴(yán)格的程序上約束力，從而限制了司法官比附裁斷的恣意性。

明、清時(shí)期關(guān)于比附的規(guī)定更加完善，直接規(guī)定了比附適用的程序要件?！洞竺髀伞穼?duì)比附的程序要件規(guī)定為，“應(yīng)加應(yīng)減，定擬罪名，轉(zhuǎn)達(dá)刑部，議定奏聞”②《大明律》，懷效鋒點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第23頁(yè)。;《大清律例》對(duì)比附的程序要件規(guī)定為，“應(yīng)加、應(yīng)減，定擬罪名，(申該上司)議定奏聞”，其條例的規(guī)定為“其律例無(wú)可引用援引別條比附者，刑部會(huì)同三法司共同議定罪名，于疏內(nèi)聲明‘律無(wú)正條，今比照某律、某例科斷，或比照某律、某例加一等、減一等’詳細(xì)奏明，恭候諭旨遵行”③《大清律例》，鄭秦、田濤點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第127－128頁(yè)。;可見，在明、清律關(guān)于比附的規(guī)定中，直接明確了程序上的要求:第一，逐級(jí)上報(bào)審核;第二，提交君主批準(zhǔn)。關(guān)于逐級(jí)上報(bào)審核，當(dāng)然與中央集權(quán)下的審轉(zhuǎn)制度有關(guān)，但是比審轉(zhuǎn)制度更加嚴(yán)格，因?yàn)殛P(guān)于比附案件的審轉(zhuǎn)直達(dá)君主，最后由君主決定。關(guān)于審轉(zhuǎn)制度，鄭秦先生稱之為“逐級(jí)審核復(fù)審制”，是指司法審判的一種程序，下級(jí)審判機(jī)關(guān)將經(jīng)手案件或不屬于自己有權(quán)判決的案件主動(dòng)詳報(bào)上級(jí)復(fù)審(不問(wèn)當(dāng)事人是否上訴)，并層層轉(zhuǎn)報(bào)，直到有權(quán)作出判決的審級(jí)批準(zhǔn)后才算終審。④鄭秦:《清代州縣審判試析》，載氏著:《清代法律制度研究》，中國(guó)大學(xué)出版社2000年版，第130頁(yè)。在我國(guó)古代，案件可大致分為“戶婚田土細(xì)故”和“命盜”兩種情況，前者往往為笞杖案件，一般由州縣作出終審判決并執(zhí)行，后者往往是“徒流”以上案件，需要逐級(jí)上報(bào)復(fù)審，直抵刑部，有些案件還需要皇帝御準(zhǔn)。

第四，比附適用的責(zé)任要件。唐律在《斷獄》篇規(guī)定了出入人罪，包括故意或過(guò)失出人罪和故意或過(guò)失入人罪，前者表現(xiàn)為故意或過(guò)失將有罪的人判為無(wú)罪、將重罪判為輕罪，主觀上是故意或過(guò)失;后者表現(xiàn)為故意或過(guò)失將無(wú)罪的人判為有罪、將輕罪判為重罪的情形。如果在司法實(shí)踐中濫用比附，則會(huì)造成出入人罪的情形發(fā)生，司法官就將以出入人罪論處。例如，《斷獄律》中“諸制敕斷罪，臨時(shí)處分，不為永格者，不得引為后比。若輒引，致罪有出入者，以故失論”⑤《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第603頁(yè)。，“赦書定罪名合從輕，不得引律科斷，若比附入重。違者，以故、失論。”⑥《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第609頁(yè)。

第五，唐律對(duì)比附的適用具有一種整體上的約束力。在研讀《唐律疏議》和一些案例時(shí)，筆者發(fā)現(xiàn)，司法官在選擇適用案件的法條時(shí)，表面上看適用的法條是單一的，但是單一的法條并不是孤立存在的，不同法條之間有互相補(bǔ)充、互相限制的一面，也就是說(shuō)在裁斷案件時(shí)，需要把握律典的整體性對(duì)司法官選擇法律依據(jù)的約束力。司法官在運(yùn)用比附裁斷案件時(shí)，亦不能忽視律典的其它條文對(duì)比附適用的限制，比如:《唐律疏議》中“勿論”、“不坐”等去罪化的規(guī)定以及“不應(yīng)得為”等對(duì)比附適用范圍的限制。唐律通過(guò)“不坐”、“勿論”限制比附的適用范圍，防止比附的濫用。在《唐律疏議》中，?？梢姟安蛔薄ⅰ拔鹫摗弊盅蹃?lái)標(biāo)明行為的去罪化，比如在《名例律》中，“在父母喪生子者，皆謂二十七月內(nèi)而懷胎者。若父母未亡以前而懷胎，雖于服內(nèi)而生子者，不坐”⑦《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第63頁(yè)。;“八十九犯死罪，九十事發(fā)，并入‘勿論’之色”⑧《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第93頁(yè)。;“在官犯罪，去官事發(fā);或事發(fā)去官:犯公罪流以下各勿論”⑨《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第47頁(yè)。，等等。在閱讀《唐律疏議》的過(guò)程中，筆者發(fā)現(xiàn)，不僅《名例律》，而且另外的11篇都有關(guān)于“不坐”或“勿論”的規(guī)定。當(dāng)然，以現(xiàn)代刑法的視角審視，這種“不坐”、“勿論”提示性的去罪化規(guī)定，似乎是不可思議。但是，筆者認(rèn)為，其存在具有一定的意義，這對(duì)于司法官的自由裁量權(quán)具有一定的限制，可以提醒司法官，在比附適用的案件中，一定注意“不坐”或“勿論”的一些規(guī)定，從而限制了比附的適用范圍，在一定程度上避免了比附的濫用。

另外，也要注意“不應(yīng)得為”的規(guī)定對(duì)比附運(yùn)用的限制，關(guān)于此條在傳世律典中的演變，如下表所示:

①《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第561頁(yè)。②《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第507頁(yè)。③《大明律》，懷效鋒點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第205頁(yè)。④《大清律例》，鄭秦、田濤點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第540頁(yè)。

從條文內(nèi)容上看，“不應(yīng)得為”的規(guī)定在傳統(tǒng)律典中屬于相當(dāng)穩(wěn)定的律條，關(guān)于此條，《宋刑統(tǒng)》完全承繼了《唐律疏議》中的內(nèi)容，明、清律只是將唐、宋律中的疏文刪去，律文的內(nèi)容完全承繼，在采取律例合編的清律中，此條未加入任何條例。根據(jù)《唐律疏議》關(guān)于此條的疏議，我們可以得知制定“不應(yīng)得為”的目的所在，即“雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律令無(wú)正條，若不輕重相明，無(wú)文可以比附。臨時(shí)處斷，量情為罪，庶補(bǔ)遺闕，故立此條⑤《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第507頁(yè)?！??？梢姡安粦?yīng)得為”針對(duì)的是輕罪，而且無(wú)法運(yùn)用比附的方式進(jìn)行裁斷，如清代律學(xué)家沈之奇所言，“律于重大罪犯，莫不詳備，而細(xì)小事理，不能窮盡人情，各立一法，恐因律無(wú)正條而附會(huì)臆斷，輕則縱奸，重則傷和，致有太過(guò)、不及，故補(bǔ)此不應(yīng)得為一律?；蝮?，或杖，隨事酌定，不得妄為輕重，此律意也?！雹蓿矍澹萆蛑?《大清律輯注》(下)，懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第951頁(yè)?！安粦?yīng)得為”與比附都是在法無(wú)正條的前提下適用，司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)法條競(jìng)合的情況，根據(jù)《唐律疏議》中疏議的內(nèi)容和清代律學(xué)者沈之奇的注釋，顯然“不應(yīng)得為”與比附的適用是有位階的，比附是優(yōu)先適用的，只有在比附裁斷不合理的時(shí)候才會(huì)適用“不應(yīng)得為”，即“恐因律無(wú)正條而附會(huì)臆斷，輕則縱奸，重則傷和，致有太過(guò)、不及”的情況時(shí)，才適用“不應(yīng)得為”律。另外，我們亦可從“斷罪無(wú)正條”和“不應(yīng)得為”在律典中所處的地位得知二者的適用位階，前者處于名例律中，后者處于雜律中，因此，在“法無(wú)正條”時(shí)，雜律的地位決定了“不應(yīng)得為”并非是司法者第一位的選擇。在“不應(yīng)得為”律中，規(guī)定了兩種程度不同的刑罰，司法者根據(jù)情理的輕重，選擇給予笞四十或杖八十的刑罰。如何判斷情理的輕重，這賦予了司法官在犯罪構(gòu)成以及量刑上一定程度的裁量權(quán)⑦關(guān)于“不應(yīng)得為”律，清代學(xué)者薛允升提出了自己的擔(dān)心:“今則刑章日繁，無(wú)事不有用條例，而猶有貪其簡(jiǎn)便，引用此律者，其陷人豈不更多乎?！眳⒁姡矍澹菅υ噬?《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點(diǎn)校，法律出版社，第731頁(yè)。，因此，“不應(yīng)得為”律并不符合構(gòu)成要件明確性的要求，但是，在傳統(tǒng)律典中，具有不可或缺的功能和作用，與比附之間存在著內(nèi)在的邏輯關(guān)系，在某種程度上限制了比附的濫用。比如，《唐律疏議》中，在有些律文的疏議部分，直言“律既不制罪名，宜依‘不應(yīng)為’之法”①《唐律疏議》中的《戶婚》中的“養(yǎng)雜戶為子孫”條規(guī)定:諸養(yǎng)雜戶男為子孫者，徒一年半;養(yǎng)女，杖一百。官戶，各加一等。與者，亦如之。【疏】議曰:雜戶者，前代犯罪沒(méi)官，散配諸司驅(qū)使，亦附州縣戶貫，賦役不同白丁。若有百姓養(yǎng)雜戶男為子孫者，徒一年半;養(yǎng)女者，杖一百。養(yǎng)官戶者，各加一等。官戶亦是配隸沒(méi)官，唯屬諸司，州縣無(wú)貫。與者，各與養(yǎng)者同罪，故云“亦如之”。雖會(huì)赦，皆合改正。若當(dāng)色自相養(yǎng)者，同百姓養(yǎng)子之法。雜戶養(yǎng)官戶，或官戶養(yǎng)雜戶，依戶令:“雜戶、官戶皆當(dāng)色為婚。”據(jù)此，即是別色準(zhǔn)法不得相養(yǎng)。律既不制罪名，宜依“不應(yīng)為”之法……若養(yǎng)部曲及奴為子孫者，杖一百。各還正之。無(wú)主及主自養(yǎng)者，聽從良?！臼琛孔h曰:良人養(yǎng)部曲及奴為子孫者，杖一百。“各還正之”，謂養(yǎng)雜戶以下，雖會(huì)赦，皆正之，各從本色?！麴B(yǎng)客女及婢為女者，從“不應(yīng)為輕”法，笞四十。參見:《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第259－260頁(yè)。、“律無(wú)正文，當(dāng)‘不應(yīng)為重’”②《唐律疏議》中的《戶婚》中的“放部曲奴婢還壓”條在對(duì)提問(wèn)的回答中涉及到“不應(yīng)為重”:又問(wèn):部曲娶良人女為妻，夫死服滿之后，即合任情去住。其有欲去不放，或因壓留為妾及更抑配與部曲及奴，各合得何罪?答曰:服滿不放，律無(wú)正文，當(dāng)“不應(yīng)為重”，仍即任去。若元取當(dāng)色為婦，未是良人，留充本色，準(zhǔn)法無(wú)罪。若是良人女壓留為妾，即是有所威逼，從“不應(yīng)得為重”科。參見:《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第261－262頁(yè)。、“律無(wú)罪條，猶當(dāng)‘不應(yīng)得為從重’”③《唐律疏議》中的《戶婚》中的“違律為婚離正”條:諸違律為婚，當(dāng)條稱“離之”、“正之”者，雖會(huì)赦，猶離之、正之。定而未成，亦是。娉財(cái)不追;女家妄冒者，追還?！臼琛孔h曰:“違律為婚”，謂依律不合作婚而故違者?！爱?dāng)條稱離之”，謂上條“男家妄冒，或女家妄冒，離之”。又，“正之”者，謂上條“奴婢私嫁女與良人，仍正之”。雖會(huì)大赦，稱“離之”者，猶離之，稱“正之”者，猶正之。“定而未成，亦是”，假令雜戶與良人為婚已定，監(jiān)臨之官娶所監(jiān)臨女未成，會(huì)赦之后，亦合離、正，故云“定而未成，亦是”。男家送財(cái)已訖，雖合離、正，其財(cái)不追。若女家妄冒，應(yīng)離、正者，追財(cái)物，還男家。凡稱“離之”、“正之”者，赦后皆合離、正。名例律云:“會(huì)赦，應(yīng)改正，經(jīng)責(zé)簿帳而不改正，各論如本犯律。”應(yīng)離之輩，即是赦后須離，仍不離者，律無(wú)罪條，猶當(dāng)“不應(yīng)得為從重”，合杖八十。若判離不離，自從奸法。參見:《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第295－296頁(yè)。。因此，在律文④按照錢大群先生的觀點(diǎn)，“疏”文包括“議”及“問(wèn)答”兩部分內(nèi)容。參見錢大群:《唐律疏議結(jié)構(gòu)及書名辨析》，載《歷史研究》，2000年第4期，第115頁(yè)。明確規(guī)定適用“不應(yīng)得為”律的情況下，這實(shí)際上是對(duì)運(yùn)用比附裁斷案件的一種限制。

四、結(jié)語(yǔ)

《唐律疏議》中的“比附”并沒(méi)有如同明、清律一樣寫入法律適用的基礎(chǔ)條款，而是以列舉的形式出現(xiàn)，散見于律典各篇中。但是，筆者依然認(rèn)為，在唐朝，比附處理“犯罪無(wú)正條”的案件已經(jīng)形成了通則性的認(rèn)識(shí)。原因如下:第一，唐律中作為基礎(chǔ)性法律適用規(guī)范的“斷罪無(wú)正條”下的“輕重相舉”分為邏輯上的輕重和事理上的輕重，如上文所講，對(duì)于事理上輕重的比較，一定會(huì)涉及到比附適用的過(guò)程，也就是說(shuō)，輕重相舉中的案件有涉及到事理上的輕重就是比附適用，因此唐律中“斷罪無(wú)正條”雖未出現(xiàn)“比附”一詞，雖未直言比附，并不能說(shuō)明比附在唐律中不是基礎(chǔ)性法律適用規(guī)范。黃源盛先生指出，“《唐律》于‘?dāng)嘧餆o(wú)正條’律內(nèi)，雖未明言采‘比附’之制，但整部《律疏》，明顯是以事類相似者比附科斷?！雹蔹S源盛:《唐律輕重相舉的法理及其運(yùn)用》，收入氏著:《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》，臺(tái)北:元照出版社2009年版，第307頁(yè)。第二，從唐朝來(lái)自君主命令的敕、官員的上書或者唐人對(duì)相關(guān)古典經(jīng)籍中的疏文中，我們可以管窺，在唐朝，運(yùn)用比附處理“斷罪無(wú)正條”的案件已成為一種通則性的認(rèn)識(shí)。《宋刑統(tǒng)》“斷獄律”記載的唐長(zhǎng)興二年八月十一日敕節(jié)文:“律、格及后敕內(nèi)，并無(wú)正條，即比附定刑?！雹蕖端涡探y(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第551頁(yè)。從此處作為皇帝命令的敕文可見，比附已經(jīng)取代“輕重相舉”成為“斷罪無(wú)正條”案件的處理方式。另外，唐朝趙冬曦上書言及隋朝時(shí)比附的濫用，并建議當(dāng)朝取消比附，“神龍初，上書曰:古律條目千余。隋時(shí)奸臣侮法，著律曰:‘律無(wú)正條者，出罪舉重以明輕，入罪舉輕以明重?！晦o而廢條目數(shù)百。自是輕重沿愛(ài)憎，被罰者不知其然，使賈誼見之，慟哭必矣。夫法易知，則下不敢犯而遠(yuǎn)機(jī)阱，文義深，則吏乘便而朋附盛。律令格式，謂宜刊定科條，直書其事。其以準(zhǔn)加減、比附量情及舉輕以明重不應(yīng)為之類，皆勿用，使愚夫愚婦相率而遠(yuǎn)罪，犯者雖貴必坐。律明則人信，法一則主尊。”⑦《新唐書·趙冬曦傳》。如果當(dāng)時(shí)關(guān)于比附的規(guī)定成為具文，在司法實(shí)踐中很少運(yùn)用，那么趙冬曦實(shí)在沒(méi)有必要上書強(qiáng)調(diào)“律令格式，謂宜刊定科條，直書其事”，并進(jìn)而請(qǐng)求刪除比附。另外，我們還可以從唐人賈公彥對(duì)《周禮》中相關(guān)內(nèi)容的疏文中管窺到，在唐朝，比附是處理“斷罪無(wú)正條”案件的一種方式?！吨芏Y·秋官司寇·大司寇》記載，“凡諸侯之獄訟，以邦典定之。凡卿大夫之獄訟，以邦法斷之。凡庶民之獄訟，以邦成弊之?！雹佟妒?jīng)注疏·周禮注疏》，［漢］鄭玄注、［唐］賈公彥疏，北京大學(xué)出版社1999年版，第908頁(yè)。關(guān)于“以邦成弊之”的“邦成”，賈公彥的疏文是這樣解釋的:“……先鄭云‘邦成，謂若今時(shí)決事比也’者，此八者，皆是舊法成事品式。若今律，其有斷事，皆依舊事斷之，其無(wú)條，取比類以決之，故云決事比也?！雹凇妒?jīng)注疏·周禮注疏》，［漢］鄭玄注、［唐］賈公彥疏，北京大學(xué)出版社1999年版，第909頁(yè)。此處的疏文帶有時(shí)代的印記，反映了唐朝的一些法律思想，可見，在當(dāng)時(shí)，運(yùn)用比附解決“斷罪無(wú)正條”案件已經(jīng)成為當(dāng)時(shí)通則性的認(rèn)識(shí)。

《唐律疏議》中關(guān)于比附的規(guī)定被《宋刑統(tǒng)》承襲，同樣分為“輕重相舉”和列舉形式的比附兩種情形。關(guān)于《宋刑統(tǒng)》中的“輕重相舉”③《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第110－111頁(yè)。，其律條正文和疏文與《唐律疏議》中的完全相同，所不同的是前者的“輕重相舉”并不像后者一樣收錄在“斷罪無(wú)正條”下，而是收錄在“斷罪本條別有制與例不同”條中?！短坡墒枳h》中的6例列舉式的比附被《宋刑統(tǒng)》全部承襲。另外，宋代的《慶元條法事類》“斷獄敕”中規(guī)定:“諸斷罪無(wú)正條者，比附定刑，慮不中者，奏裁?！雹堋稇c元條法事類》，卷七十三，戴建國(guó)點(diǎn)校，收入《中國(guó)珍稀法律典籍續(xù)編》(第一冊(cè))，黑龍江人民出版社2002年版，第741頁(yè)。由此可見，比附成為處理“斷罪無(wú)正條”案件的基本的法律適用規(guī)范。

《大明律》關(guān)于比附的規(guī)定是在《名例律》的“斷罪無(wú)正條”中，比附的立法模式不同于唐、宋律典，而是把唐、宋律典中“輕重相舉”的規(guī)定、散見于律典各篇中以列舉形式出現(xiàn)的比附、以及唐、宋時(shí)期有關(guān)比附的來(lái)自皇帝命令的“敕”⑤《宋刑統(tǒng)》“斷獄律”記載的唐長(zhǎng)興二年八月十一日敕節(jié)文:“律、格及后敕內(nèi)，并無(wú)正條，即比附定刑?！眳⒁?《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第551頁(yè);宋代的《慶元條法事類》“斷獄敕”中規(guī)定:“諸斷罪無(wú)正條者，比附定刑，慮不中者，奏裁?！眳⒁?《慶元條法事類》，卷七十三，戴建國(guó)點(diǎn)校，收入《中國(guó)珍惜法律典籍續(xù)編》(第一冊(cè))，黑龍江人民出版社2002年版，第741頁(yè)。加以整合，進(jìn)行抽象和歸納，使之成為一個(gè)基礎(chǔ)性法律適用規(guī)范，從這個(gè)角度看，沈家本先生認(rèn)為比附制度“定于明”⑥［清］沈家本:《斷罪無(wú)正條》，載沈家本:《歷代刑法考》(第四冊(cè))，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，中華書局1985版，第1807頁(yè)。，應(yīng)該是正確的。從比附的立法模式看，《大明律》的規(guī)定比較概括全面，“凡律令該載不盡事理，若斷罪而無(wú)正條者，引律比附。應(yīng)加應(yīng)減，定擬罪名，轉(zhuǎn)達(dá)刑部，議定奏聞。若輒斷決，致罪有出入者，以故失論。”⑦《大明律》，懷效鋒點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第23頁(yè)。清朝的比附制度，基本上沿襲明朝，在律文中有稍許的改變，另外增加了一則條例，使之臻于嚴(yán)密。