方桂榮

摘要：

作為環(huán)境責(zé)任的重要承擔(dān)者，金融業(yè)在如何實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的設(shè)問中選擇了環(huán)境金融這一路徑，而快速發(fā)展中的環(huán)境金融又需要接受法律規(guī)制。綜合考量環(huán)境金融的興起背景與自身屬性，軟法規(guī)制應(yīng)是規(guī)范與促進環(huán)境金融發(fā)展的現(xiàn)實選擇。不僅因為軟法規(guī)制是金融業(yè)可持續(xù)發(fā)展的最好回應(yīng)，還因為環(huán)境金融軟法的表現(xiàn)形式、功能與效力從不同視角充分展示著它的規(guī)制優(yōu)勢。然而，集體行動困境在一定程度上抑制了軟法規(guī)制效能的發(fā)揮，具體誘因包括軟法的立法質(zhì)量低下、實際約束力脆弱與實施環(huán)境不良等多種不利因素。根據(jù)法治化原則與精神，環(huán)境金融軟法規(guī)制應(yīng)從組織體系、立法體系與監(jiān)督體系三方面進行優(yōu)化發(fā)展，以提升其規(guī)制效能。

關(guān)鍵詞：可持續(xù)發(fā)展;環(huán)境金融;軟法規(guī)制;集體行動困境

中圖分類號：

DF468

文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.04.10

隨著全球環(huán)境問題日趨加重，經(jīng)濟增長正面臨著與環(huán)境保護相兼容的轉(zhuǎn)型壓力。金融業(yè)作為經(jīng)濟運行的動力源，對環(huán)境保護影響深遠，由此決定了環(huán)境金融環(huán)境金融又稱“綠色金融”、“可持續(xù)金融”、“生態(tài)金融”，它是指金融業(yè)在經(jīng)營活動中要體現(xiàn)環(huán)境保護意識，注重對生態(tài)環(huán)境的保護及環(huán)境污染的治理，通過其對社會資源的引導(dǎo)作用，促進經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)的協(xié)調(diào)。（參見：郭濂.低碳經(jīng)濟與環(huán)境金融理論與實踐[M].北京：中國金融出版社，2011：3.）在實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展中的巨大作用。國際社會已經(jīng)開始敦促全球金融界積極參與解決環(huán)境問題，以此為契機，全球眾多金融機構(gòu)轉(zhuǎn)變觀念，開始利用金融手段致力于環(huán)境保護，帶來了綠色信貸、巨災(zāi)債券、碳金融市場、綠色保險、天氣衍生品、環(huán)?；鸬拳h(huán)境金融實踐的精彩紛呈景象?？焖侔l(fā)展的環(huán)境金融需要與之相適應(yīng)的法律規(guī)制。

綜合考量環(huán)境金融的興起背景與自身屬性，軟法規(guī)制

自20世紀(jì)80年代以來，隨著放松規(guī)制浪潮的興起，基于規(guī)制機構(gòu)與規(guī)制對象間的非對稱信息背景，新的規(guī)制理論產(chǎn)生，區(qū)別于傳統(tǒng)規(guī)制理論的“軟法”規(guī)制時興起來。軟法是相對于硬法而言的，其特征有5點：第一，軟法創(chuàng)制的渠道是多元的，既可以由國家機關(guān)制定、認(rèn)可，也可以由社會組織及民間團體制定、認(rèn)可，還可以是人們在社會生活和政治活動及交往中自然地生長和形成;第二，軟法通過個人、組織的自我約束和相互約束以及輿論約束和利益機制而實現(xiàn)規(guī)范人們行為和調(diào)整社會關(guān)系的作用;第三，軟法的法源既可以是法律文件，也可以是社會組織、團體的章程、村規(guī)民約以及政治慣例、社會慣例等;第四，軟法既可以是靜態(tài)的法規(guī)范，也可以是動態(tài)的公共治理方式、治理手段，如調(diào)解、協(xié)商、討論、指導(dǎo)、說服等手段被認(rèn)為是軟法手段;第五，軟法既具有相對的普遍性，又兼顧一定時間、地點、對象的特殊性，注重在保證形式正義的同時最大限度地保障實質(zhì)正義。（參見：姜明安.完善軟法機制，推進社會公共治理創(chuàng)新[J].中國法學(xué)，2010（5）：16-17.）軟法的外延包括：（1）行業(yè)協(xié)會、高等學(xué)校等社會自治組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則;（2）基層群眾自治組織（如村委會、居民委員會）規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則，如村規(guī)民約等;（3）人民政協(xié)、社會團體規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則以及人民政協(xié)在代行人民代表大會職權(quán)時制定的有外部效力的綱領(lǐng)、規(guī)則;（4）國際組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則;（5）法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責(zé)任的條款;（6）執(zhí)政黨和參政黨規(guī)范本黨組織和活動及黨員行為的章程、規(guī)則、原則。（參見：姜明安.軟法的興起與軟法之治[J].中國法學(xué)，2006（2）：26.）應(yīng)是當(dāng)前規(guī)范與促進環(huán)境金融發(fā)展的現(xiàn)實選擇。軟法之治的貢獻集中體現(xiàn)為能夠推進社會管理理念、主體、機制、方法等方面的創(chuàng)新[1]。軟法規(guī)制的優(yōu)勢使其適用疆域日益拓展，國際合作、企業(yè)社會責(zé)任、公共治理等領(lǐng)域都出現(xiàn)了它的“靚影”。在新興的環(huán)境金融領(lǐng)域，軟法規(guī)制亦有廣闊用武之地。

關(guān)于環(huán)境金融軟法規(guī)制這一議題，國內(nèi)外法學(xué)界已經(jīng)開始關(guān)注，研究成果主要集中在環(huán)境軟法規(guī)制與金融軟法規(guī)制兩個領(lǐng)域

參見：KernAlexander，RahulDhumale，JohnEatwell.GlobalGovernanceofFinancialSystems[M].OxfordUniversityPress，2006：134-154;JürgenFriedrich.InternationalEnvironmental“SoftLaw”[EB/OL].[2014-09-16].http：//www.springerlink.com/books.，研究內(nèi)容主要包括軟法與硬法的關(guān)系、軟法價值及軟法的功能發(fā)揮等方面。相關(guān)成果為本文的深入研究奠定了基礎(chǔ)，也凸顯了環(huán)境金融軟法規(guī)制這一議題的時代性與重要性。當(dāng)前的環(huán)境金融軟法規(guī)制一方面激發(fā)了國際社會推動環(huán)境金融平穩(wěn)起步的積極性，另一方面卻因集體行動困境根據(jù)奧爾森的觀點，在由很多個體組成的集團謀求集團利益的過程中，除非一個集團中人數(shù)很少，或者除非存在強制或某些特殊手段以使個人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現(xiàn)他們共同的或集團的利益，這便出現(xiàn)了集團行動的困境。（參見：曼瑟爾·奧爾森.集團行動的邏輯[M].陳郁，等，譯.上海：上海人民出版社，1995：2.）的影響顯露了其在環(huán)境金融快速發(fā)展中的某些功能缺失，由此產(chǎn)生了諸多疑難問題：軟法規(guī)制是否真正適用于環(huán)境金融領(lǐng)域？它是如何發(fā)揮作用的？當(dāng)前抑制環(huán)境金融軟法規(guī)制功能發(fā)揮的主要因素是什么？在環(huán)境金融軟法規(guī)制必要的前提下又如何對其進一步優(yōu)化以及與硬法規(guī)制的有效對接等？這些都是當(dāng)前非常值得認(rèn)真對待與解決的問題，從而為有效提升環(huán)境金融軟法規(guī)制效能奠定基礎(chǔ)。

一、金融業(yè)的可持續(xù)發(fā)展訴求與軟法規(guī)制的回應(yīng)

從可持續(xù)發(fā)展觀誕生之日起，具有資源優(yōu)勢的金融機構(gòu)就成了可持續(xù)發(fā)展的重要推動者，而環(huán)境金融是金融業(yè)推行可持續(xù)發(fā)展中的市場方式選擇，這是環(huán)境金融又被稱為“可持續(xù)金融”的原因。1992年，聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會制定并通過了《里約熱內(nèi)盧環(huán)境與發(fā)展宣言》和《21世紀(jì)議程》，正式提出“可持續(xù)發(fā)展”，強調(diào)環(huán)境、經(jīng)濟和社會是有機統(tǒng)一體，對金融領(lǐng)域提高可持續(xù)發(fā)展的能力提出了要求。1992年，聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署與世界主要銀行和保險公司成立了“聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署金融行動機構(gòu)”（UNEPFI）

作為一個金融機構(gòu)的自律組織，負(fù)責(zé)召集與推進金融機構(gòu)在環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展方面展開對話和交流，目前已有200多家金融機構(gòu)成為該組織的簽約方。，UNEPFI將環(huán)保理念整合到金融機構(gòu)的日常經(jīng)營中，鼓勵向環(huán)境友好型的產(chǎn)業(yè)、技術(shù)和服務(wù)投資，促進環(huán)境友好的業(yè)務(wù)實踐，以實現(xiàn)環(huán)境、經(jīng)濟與社會的和諧發(fā)展。同年，聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃

署推出了《銀行界關(guān)于環(huán)境可持續(xù)發(fā)展的聲明》，提出環(huán)境與可持續(xù)發(fā)展是政府、商業(yè)界以及個人的共同責(zé)任，銀行將和政府部門及其他組織在市場機制的框架下朝著共同的環(huán)境目標(biāo)展開全方位合作。這一行動于1995年擴展到保險業(yè)，推出了《保險業(yè)環(huán)境舉措》。在前期成就的基礎(chǔ)上，聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署于1997年正式推出《金融機構(gòu)關(guān)于環(huán)境和可持續(xù)發(fā)展的聲明》，目前全世界近230家

信息來源：http：//www.unepfi.org/signatories/，2014-09-19訪問。金融機構(gòu)已參與其中。金融業(yè)要實現(xiàn)對環(huán)境、經(jīng)濟與社會的協(xié)調(diào)，需要將環(huán)保理念納入金融機構(gòu)的經(jīng)營理念、管理策略及業(yè)務(wù)流程中，“寓義于利”地履行社會責(zé)任。這一觀念必然衍生出實現(xiàn)金融機構(gòu)自身發(fā)展與環(huán)境保護雙贏的最佳方式選擇，那注定就是環(huán)境金融。

作為社會責(zé)任的典型承擔(dān)者，金融機構(gòu)須努力實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展這一外在目標(biāo)?？沙掷m(xù)發(fā)展是社會發(fā)展的總體目標(biāo)，需要層層分解到社會成員身上加以實現(xiàn)，表現(xiàn)為可持續(xù)發(fā)展類型的社會責(zé)任。具體到金融業(yè)，可持續(xù)發(fā)展自然成了社會期待金融機構(gòu)通過自身活動努力實現(xiàn)的外在目標(biāo)。在國際層面，早在經(jīng)合組織（OECD）于1976年制定的《經(jīng)濟合作與發(fā)展組織跨國企業(yè)準(zhǔn)則》

自1997年以來經(jīng)多次修訂，本文參考的是2011年版本。中，就要求企業(yè)以能夠促進更廣泛的可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的方式開展活動。1995年醞釀并逐步發(fā)展起來的《全球契約》要求企業(yè)積極主動地承擔(dān)起環(huán)境保護責(zé)任。2006年，由聯(lián)合國與各國金融投資家共同發(fā)起的“負(fù)責(zé)任投資原則”，更是金融機構(gòu)履行可持續(xù)發(fā)展這一社會責(zé)任的專門體現(xiàn)。在國內(nèi)層面，中國銀監(jiān)會2007年發(fā)布的《關(guān)于加強銀行業(yè)金融機構(gòu)社會責(zé)任的意見》與中國銀行業(yè)協(xié)會2009年印發(fā)的《中國銀行業(yè)金融機構(gòu)企業(yè)社會責(zé)任指引》都強調(diào)：銀行業(yè)金融機構(gòu)具有環(huán)境責(zé)任，應(yīng)支持國家產(chǎn)業(yè)政策和環(huán)保政策，節(jié)約資源，保護和改善自然生態(tài)環(huán)境，支持社會可持續(xù)發(fā)展。可持續(xù)發(fā)展作為金融機構(gòu)的外在目標(biāo)明顯具有強迫接受性，這一特質(zhì)在一定程度上影響著環(huán)境金融的推行，或者說決定了金融機構(gòu)在推行環(huán)境金融方面的惰性。

幸運的是，環(huán)境風(fēng)險起到了內(nèi)化作用，改變了可持續(xù)發(fā)展僅作為金融機構(gòu)外在目標(biāo)的屬性，使其在很大程度上成了金融機構(gòu)積極追求的自身發(fā)展目標(biāo)，由此出現(xiàn)了作為金融機構(gòu)社會責(zé)任的可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)與金融機構(gòu)自身可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的一致化現(xiàn)象，激發(fā)了金融機構(gòu)履行可持續(xù)發(fā)展責(zé)任的積極性，也凸顯了金融業(yè)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的迫切訴求。環(huán)境風(fēng)險是指由于借款人的環(huán)境污染或環(huán)境違法行為突破了環(huán)境的承載能力，導(dǎo)致環(huán)境和生態(tài)惡化，對人類社會及其生存、發(fā)展的基礎(chǔ)環(huán)境產(chǎn)生破壞、損失乃至毀滅性的影響[2]。環(huán)境風(fēng)險不僅會帶來金融機構(gòu)的違約風(fēng)險，也可能帶來其承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。為規(guī)避環(huán)境風(fēng)險，金融機構(gòu)須積極謀求實現(xiàn)自身可持續(xù)發(fā)展之策略。MarcelJeucken在其《金融可持續(xù)發(fā)展與銀行業(yè)》一書中提出，多數(shù)發(fā)達國家銀行對環(huán)境保護已持有這種態(tài)度?？沙掷m(xù)發(fā)展目標(biāo)的內(nèi)部化，使環(huán)境金融取得了發(fā)展的內(nèi)生動力，金融機構(gòu)已向融公共利益與個體利益于一體的可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)發(fā)起全面攻勢。綠色信貸既促進了經(jīng)濟與生態(tài)環(huán)境可持續(xù)協(xié)調(diào)發(fā)展，又降低了銀行的信貸風(fēng)險;巨災(zāi)風(fēng)險債券既為社會可持續(xù)發(fā)展解決了后顧之憂，又大大增強了保險業(yè)的承保能力;環(huán)保基金既有助于促進人與自然可持續(xù)發(fā)展，又為社會提供了良好的投融資工具。

無論可持續(xù)發(fā)展作為金融機構(gòu)的內(nèi)在還是外在目標(biāo)，環(huán)境金融都被寄予厚望。金融業(yè)能否實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)，取決于環(huán)境金融發(fā)展的優(yōu)劣。充分挖掘環(huán)境金融在推進可持續(xù)發(fā)展方面的潛能，注定是一項重大課題，需要社會各界的通力合作。作為法律工作者，筆者認(rèn)為軟法規(guī)制很好地回應(yīng)了金融業(yè)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展這一訴求。

在一定意義上，軟法本身就是可持續(xù)發(fā)展之法，對激發(fā)環(huán)境金融實現(xiàn)金融業(yè)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的潛能具有獨特優(yōu)勢。軟法與可持續(xù)發(fā)展的聯(lián)系十分密切，可持續(xù)發(fā)展思想最初就是以軟法形式呈現(xiàn)于世并得以保障實施的，隨后貫徹可持續(xù)發(fā)展思想的國際與國內(nèi)規(guī)范主要也是軟法。目前“可持續(xù)發(fā)展”是統(tǒng)攝性的“環(huán)境整治倫理”概念，屬于“軟法”范疇[3]。雖然這一表象并不能說明軟法乃可持續(xù)發(fā)展之法的實質(zhì)，但起碼展示了軟法之于可持續(xù)發(fā)展的現(xiàn)實意義——基于自主化類型法律規(guī)范的特征，軟法在和諧社會構(gòu)建與環(huán)境保護中已經(jīng)并正在發(fā)揮非凡作用。軟法規(guī)范具有彈性、開放性和回應(yīng)性，重視主體精神，能調(diào)動公眾參與社會治理的主動性、積極性和創(chuàng)造性，減少立法和執(zhí)法成本，形成公眾自覺守法的法秩序，促進人與自然和諧相處，因而公眾治理呼喚軟法之治[4]。目前軟法規(guī)制對激發(fā)環(huán)境金融實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展?jié)撡|(zhì)的功能已經(jīng)明朗化。聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃

署在促成金融機構(gòu)自愿接受可持續(xù)發(fā)展承諾中，已取得非常明顯的效果。以中國興業(yè)銀行

作為國內(nèi)綠色金融的領(lǐng)跑者，興業(yè)銀行自2003年底起就引入國際金融公司（IFC）作為戰(zhàn)略投資者并在可持續(xù)金融領(lǐng)域展開合作。截至2014年6月末，興業(yè)銀行綠色金融融資余額2268億元，所支持項目可實現(xiàn)境內(nèi)每年節(jié)約標(biāo)準(zhǔn)煤2352萬噸，年減排二氧化碳6880萬噸，年節(jié)水量26229萬噸，相當(dāng)于10萬輛出租車停駛33年。（參見：佚名.興業(yè)銀行國內(nèi)首發(fā)綠色金融信貸資產(chǎn)支持證券——盤活35億信貸資金投向節(jié)能環(huán)保[EB/OL].[2014-09-16].http：//news.xinhuanet.com/fortune/2014-09/16/c_126993276.htm.）為例，經(jīng)過近7年在綠色金融領(lǐng)域的不斷探索與實踐，興業(yè)銀行開創(chuàng)了致力于以金融創(chuàng)新支持可持續(xù)發(fā)展、通過多樣化的金融工具促進低碳經(jīng)濟和循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的可持續(xù)金融業(yè)務(wù)

參見：《興業(yè)銀行2012年可持續(xù)發(fā)展報告》。

軟法規(guī)制是培育環(huán)境金融這一可持續(xù)發(fā)展型市場的最優(yōu)法治化路徑。過去十年間，由聯(lián)合國、民間社會及商業(yè)與金融領(lǐng)域共同設(shè)計、發(fā)起了旨在應(yīng)對氣候變化危機的市場與金融機制[5]。國際社會培育環(huán)境金融市場的這種最初選擇，在很大程度上確定了應(yīng)采用的市場規(guī)制方式，即具有引導(dǎo)、激勵兼市場秩序維持功能的軟法規(guī)制。將環(huán)境污染與破壞的外部性轉(zhuǎn)化為企業(yè)的內(nèi)部成本，通過市場化途徑引導(dǎo)和激勵經(jīng)濟主體注重環(huán)境保護是關(guān)鍵。具體到金融業(yè)，環(huán)境成本通過金融市場上的創(chuàng)新予以定價，形成可交易的“環(huán)境資產(chǎn)”，為環(huán)保類經(jīng)濟體提供巨大的盈利機會，為非環(huán)保類經(jīng)濟體增加更大成本，從而起到控制環(huán)境污染與破壞的效果。令這種市場化機制有效發(fā)揮作用的規(guī)制方式正是軟法規(guī)制，因為軟法規(guī)制具有很強的引導(dǎo)與激勵功能。西方發(fā)達國家在環(huán)境金融法律規(guī)制的路徑選擇方面，普遍采用了軟法規(guī)制，特別注重引導(dǎo)性與激勵性法律制度的運用。如美國2007年施行的《低碳經(jīng)濟法案》就包含了諸多低碳發(fā)展的鼓勵性措施;英國政府2008年施行的《氣候變化法案》和2009年施行的《英國低碳轉(zhuǎn)型計劃》也采用了大量的促進性與激勵性條款。新興的環(huán)境金融市場需要維持秩序，相較于容易抹殺市場生機與活力的硬法而言，軟法更能發(fā)揮積極作用。因為秩序并非一種從外部強加給社會的壓力，而是一種從內(nèi)部建立起來的平衡[6]。金融機構(gòu)作為環(huán)境金融市場的主要參與者，由其參與市場規(guī)則的制定并自覺遵守，可以實現(xiàn)新興市場的秩序目標(biāo)。

軟法規(guī)制可以在更大程度上解決可持續(xù)發(fā)展中的利益沖突問題，是協(xié)調(diào)金融機構(gòu)個體利益與環(huán)境公共利益的較優(yōu)規(guī)制方式。環(huán)境公共利益的實現(xiàn)如果以犧牲社會個體成員的利益為基礎(chǔ)，就會變得難以預(yù)期與推進。目前以維護環(huán)境公共利益為主的諸多硬法就面臨這樣的困境，雖然具有國家強制力來保障實施，但這些硬法的執(zhí)行狀況并不理想，原因是受個體利益驅(qū)使的人們常常選擇違反這些法律。這說明違背社會成員的個體利益試圖實現(xiàn)環(huán)境公共利益的規(guī)制機制是有缺陷的，能夠很好協(xié)調(diào)個人利益與公共利益關(guān)系的軟法機制應(yīng)運而生，它采用民主協(xié)商方式讓金融機構(gòu)參與立法，使其充分審視與掂量立法對自身利益的影響度。在確認(rèn)這些規(guī)則能實現(xiàn)公共利益但又不危害自身利益甚至有益于自身利益實現(xiàn)的情況下，金融機構(gòu)才會自愿接受軟法約束并支持公共利益。基于這一特質(zhì)，世界各國開始日益青睞軟法規(guī)制。1995年美國克林頓政府提出的《重塑環(huán)境管制》（ReinventingEnvironmentalRegulation）報告，倡導(dǎo)更多地采用市場型、自愿性和合作性的環(huán)保措施。軟法規(guī)制在歐盟的公共治理中也頗有成效，歐洲理事會2002年通過的《簡化與促進管制環(huán)境行動計劃》，鼓勵各成員國盡量多采用合作機制、自愿的部門性協(xié)議、網(wǎng)絡(luò)與開放協(xié)作方法等軟法規(guī)制方式?？傊?，軟法規(guī)制是金融業(yè)可持續(xù)發(fā)展訴求的最好回應(yīng)，這在環(huán)境金融軟法規(guī)制的形式、功能與效力方面可以得到更具體地體現(xiàn)。

二、環(huán)境金融軟法規(guī)制的形式、功能與效力

環(huán)境金融軟法規(guī)制具有多樣化表現(xiàn)形式，很好地展現(xiàn)了軟法規(guī)制的靈活性、覆蓋度與實效性，已有的國際碳市場規(guī)制經(jīng)驗充分證實了這一點。國際碳交易中法律規(guī)則效力的軟法現(xiàn)象，并非是國際法律秩序中個別的、典型的現(xiàn)象，事實上，軟法在國際關(guān)系構(gòu)建、國際法律秩序維護方面具有不可替代的作用。在一定程度上，作為國際軟法的國際宣言、決議、原則等都是國際社會在某個領(lǐng)域高度共識的宣稱，具有高度宣示的功能，并能得到國際社會廣泛而一致的尊重和遵從[7]。環(huán)境金融軟法規(guī)則形式多樣，具有硬法所難以具備的靈活性與覆蓋度。國際層面的環(huán)境金融軟法規(guī)則體系由國際行業(yè)自律規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)體系組成。國際行業(yè)自律規(guī)則主要包括：金融機構(gòu)關(guān)于環(huán)境與可持續(xù)發(fā)展的聲明書、保險業(yè)環(huán)境舉措、赤道原則、倫敦可持續(xù)金融原則、世界企業(yè)可持續(xù)發(fā)展委員會金融部門聲明、全球報告倡議的金融服務(wù)領(lǐng)域補充協(xié)議、聯(lián)合國全球協(xié)議、可持續(xù)發(fā)展商業(yè)憲章、可持續(xù)管理的綜合指導(dǎo)方針、企業(yè)社會責(zé)任、負(fù)責(zé)任的投資原則、社會責(zé)任投資等。標(biāo)準(zhǔn)體系則主要有：國際金融公司社會和環(huán)境可持續(xù)政策和績效標(biāo)準(zhǔn)、ISO14000環(huán)境管理系列標(biāo)準(zhǔn)、全球報告倡議發(fā)布的《可持續(xù)發(fā)展報告指南》、社會責(zé)任SA8000等[8]。以上這些國際環(huán)境金融規(guī)則被公認(rèn)為屬于國際軟法的范疇，國際軟法的涵蓋面非常廣泛，冠以“建議”、“意見”、“決議”、“行動綱領(lǐng)”、“行為準(zhǔn)則”、“指南”、“通知”、“標(biāo)準(zhǔn)”、“備忘錄”、“公告”和“倡議書”等多種名稱的國際文件都屬于國際軟法的范疇[9]。

環(huán)境金融軟法規(guī)制始于國際層面，但并沒有止于此，相反，在國家層面也得到了廣泛推廣，這在環(huán)境金融法律規(guī)制的淵源形態(tài)譜系中得到了證實，進一步折射出軟法的強大生命力與廣泛適用性。軟法現(xiàn)象在中國國內(nèi)環(huán)境金融法治中并不會因為持續(xù)不斷地創(chuàng)制出大量的硬法規(guī)范而消失，相反，各種新增的軟法規(guī)范層出不窮，在以制定法為主導(dǎo)的環(huán)境金融法律體系中已初步形成了蔚為壯觀的景象。國內(nèi)軟法體系可細(xì)化為國家軟法與社會軟法。前者是由國家機關(guān)制定、解釋和執(zhí)行，責(zé)任條款沒有明確的法律文本或者彈性條款，常冠以“促進法”、“扶持法”、“指導(dǎo)法”等名稱。具有法律效力層面的有：2003年施行2012年修訂的《清潔生產(chǎn)促進法》、2005年頒布的《可再生能源法》、2009年施行的《循環(huán)經(jīng)濟促進法》等;政府部門規(guī)章層面的有：原環(huán)?？偩趾捅１O(jiān)會2007年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于環(huán)境污染責(zé)任保險工作的指導(dǎo)意見》、原環(huán)?？偩?008年發(fā)布的《關(guān)于加強上市公司環(huán)境保護監(jiān)督管理工作的指導(dǎo)意見》等。后者是行業(yè)協(xié)會、民間環(huán)保組織等社會自治組織規(guī)范其自身活動及組織成員行為的章程、規(guī)則。中國環(huán)境“軟法”中存在次國家法的民間環(huán)境自治規(guī)則，之所以稱之為次國家法，主要是為了表明此類軟法不屬于官方規(guī)范[10]。此類規(guī)范因自治組織的多樣化，其形式廣泛且不拘一格。在實踐中，民間環(huán)境自治規(guī)則包括：環(huán)境自治組織規(guī)范;企業(yè)、事業(yè)組織的環(huán)境保護規(guī)范;基層自治組織的環(huán)境保護規(guī)范。

環(huán)境金融軟法規(guī)制之所以形式多樣并具有廣泛的適用性，主要歸功于軟法獨特的規(guī)制功能。以協(xié)商機制、激勵機制與自我約束機制為核心的軟法機制，已經(jīng)在全球治理的各個領(lǐng)域生根發(fā)芽[11]。這一事實表明，軟法已成為現(xiàn)代社會不可或缺的法律規(guī)范，也反映著環(huán)境金融軟法規(guī)制的優(yōu)越性。

首先，環(huán)境金融軟法創(chuàng)制過程中的協(xié)商機制具有無限魅力。協(xié)商意味著民主、開放、激勵與自我約束，能夠在法律制定與實施中充分反映民意，而這恰恰是法律正當(dāng)性的根基。法律的正當(dāng)性在于反映民意，而法律制度中民意的多少主要取決于民主協(xié)商程度的高低。硬法雖然也重民意，但間接的民主協(xié)商機制很容易為直接行使公共權(quán)力的公共機構(gòu)的意志所遮蔽或者弱化[12]。在硬法的制定中，即使公共機構(gòu)充分重視民主協(xié)商，參與立法的公民代表也很難超越自身利益制定出代表公共利益的法律，從而影響法律的正當(dāng)性。若政策通過公共商討和辯論的途徑制定出來，且參與其中的公民和公民代表超越了單純的自利和有局限的觀點，反映的是公共利益或共同利益，政治決策才是合法的[13]。軟法創(chuàng)制過程中協(xié)商機制的直接性突破了硬法創(chuàng)制過程中協(xié)商機制的重大弊害，可以充分反映民意。大量的環(huán)境金融法規(guī)是在金融機構(gòu)與社會自治組織直接參與下制定出來并靠他們的自覺性來實施的，盡管這種自覺可能是基于金融機構(gòu)經(jīng)營環(huán)境轉(zhuǎn)變的壓迫而產(chǎn)生，比如聲譽風(fēng)險，但超前的應(yīng)對意識并不妨礙這些行動成為自覺的一種體現(xiàn)。2003年英國巴克萊銀行在接受“赤道原則”這一軟法規(guī)范的同時，憑自身優(yōu)勢又制定了一個集社會和環(huán)境于一體的信貸指引該文件劃分了環(huán)境風(fēng)險等級，明確了企業(yè)環(huán)境違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為銀行評估和審核貸款提供了很好的支持。，通過與聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的合作，該指引最終成為“赤道原則”所有簽約方共同自愿遵照適用的文件，這充分體現(xiàn)了軟法創(chuàng)制過程中協(xié)商機制的魅力。

其次，環(huán)境金融軟法是硬法的必要補充。即使一個擁有大量立法權(quán)力的現(xiàn)代國家，也不可能制定出有關(guān)每一件事和每一個人的法律。政府法律仍留下了大量的真空領(lǐng)域，而這些領(lǐng)域必須或能夠通過行使私性或準(zhǔn)私性的立法權(quán)力予以填補[14]。環(huán)境金融軟法就具有填補硬法漏洞的意義。在環(huán)境金融法治中，理想的軟法和硬法的關(guān)系應(yīng)表現(xiàn)為：軟法作為硬法的先行法;軟法對硬法作出適當(dāng)解釋;軟法填補硬法留下的空白。硬法提供的是一個剛性的制度框架，缺乏的靈活性與回應(yīng)性，明顯具有僵化與呆滯的特點。軟法靈活的創(chuàng)制程序，可以通過試錯法為硬法積累創(chuàng)制經(jīng)驗，幫助硬法提升其回應(yīng)性。環(huán)境金融作為一個新興金融領(lǐng)域，在硬法規(guī)制方面幾乎還是空白，在缺乏規(guī)制經(jīng)驗的情況下，硬法橫空出世不可行也不可能，必然需要軟法先行。軟法相對于硬法而言有一定超前性，而且易于妥協(xié)，因此當(dāng)面對新的金融現(xiàn)象需要調(diào)整時可以比硬法更快作出反應(yīng)，迅速出臺相應(yīng)監(jiān)管建議或標(biāo)準(zhǔn)來彌補監(jiān)管領(lǐng)域的空白[15]。環(huán)境金融軟法彌補硬法的實際效能在實踐中已經(jīng)得到了印證——自2003年6月以來，赤道原則已被78家金融機構(gòu)正式采納，業(yè)務(wù)遍及100多個國家和地區(qū)，遵循赤道原則的項目融資額已占到全球總額的70%，這種軟法規(guī)制的高效推動是單純硬法規(guī)制難以達到的。

最后，環(huán)境金融軟法規(guī)制可以大大降低環(huán)境金融法治的成本。法律規(guī)制成本是法治建設(shè)中必須考量的重要方面，它最終影響著規(guī)制類型的選擇與立法結(jié)構(gòu)的均衡。軟法與硬法的規(guī)制成本誰高誰低，目前仍然是一個存有較大爭議的問題。但筆者認(rèn)為，環(huán)境金融軟法規(guī)制在節(jié)約成本方面更勝一籌。軟法主要的優(yōu)點在于降低締約成本與管制成本[16]。在法律創(chuàng)制過程中，硬法似乎可以通過減少協(xié)商來降低成本，但現(xiàn)代社會的民主化浪潮有使其化為泡影的危險，相反，軟法的直接民主協(xié)商機制使立法更高效、更節(jié)約成本。在法律實施階段，硬法的運行成本巨大已是一個不爭的事實，成本控制遠遠不及依靠激勵機制與自我約束機制實施的軟法?？傊?，軟法因其制度變革的回應(yīng)性、創(chuàng)制過程的協(xié)商性、制度安排的合意性、實施方式的溫和性等特征，能夠明顯降低法律創(chuàng)制、實施與遵守的成本。

相對于環(huán)境金融軟法規(guī)制的形式與功能，其效力的爭議性更大。在學(xué)界，否定軟法地位的學(xué)者自然是不認(rèn)可其效力的。如克萊伯斯提出，在實踐當(dāng)中，軟法很難與所謂的“硬法”區(qū)別開來：對相關(guān)的司法判決和國家慣例的粗略考察就表明或似乎表明，軟法一旦被用于具體的場合，或者就會潰塌成為硬法，或者根本就不是法[17]。

在目前軟法地位已得到普遍認(rèn)可的情況下，關(guān)于軟法效力的差異性爭議仍然存在。比如，有學(xué)者提出，軟法是原則上沒有法律約束力但可能產(chǎn)生實際效力的行為規(guī)則[18]。有學(xué)者更進一步提出，軟法具有軟約束力，具體表現(xiàn)為人們自覺地或自發(fā)地遵守，否則，會受到社會力量的強制[19]。有學(xué)者則認(rèn)為軟法具有強制力，軟法之治并非沒有約束力和強制力的治理，只是其約束力和強制力不是取自公權(quán)力的強制，而是源于自愿性遵守、習(xí)慣性遵守或受制性遵守[20]。更有學(xué)者對軟法效力做了內(nèi)容上的分解，認(rèn)為軟法效力的內(nèi)容包括拘束力、確定力、實現(xiàn)力和保護力[21]。以上觀點從不同視角與程度上肯定了軟法的實際效力，這恰恰符合社會法學(xué)派與現(xiàn)實主義法學(xué)派對法律效力的界定。

社會法學(xué)派認(rèn)為，法律的效力本質(zhì)上乃是法律的實際效果，即法律對社會成員在事實上的實際約束力，這是一種法律的事實效力觀;現(xiàn)實主義法學(xué)派則干脆將法律的效力歸結(jié)為人們的心理因素，持法律的心理效力觀，認(rèn)為人們對法律的態(tài)度是法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，有效的法律也就是被社會成員認(rèn)同與肯定并作為行動指南的法律。（參見：姚建宗.法律效力論綱[J].法商研究，1996（4）：18.）至于環(huán)境金融軟法的效力如何表現(xiàn)出來，劉志云以赤道原則這一軟法為研究樣本揭示了軟法的作用機理。赤道原則產(chǎn)生后，國際金融公司、更多的銀行、NGOs卷入到赤道原則的滲透、擴張進程中，通過社會化的說服、教育、學(xué)習(xí)等機制，使得赤道原則逐步滲透到銀行內(nèi)部;隨著這一進程的推進，赤道原則逐步被銀行股東、內(nèi)部管理層以及員工等利益相關(guān)者接受[22]。由此可見，實踐中的環(huán)境金融軟法效力并沒有因理論爭議受到太大影響，具有區(qū)別于硬法而特有的作用機理，彰顯著環(huán)境金融軟法規(guī)制的實際效能。

三、環(huán)境金融軟法規(guī)制的效能局限

軟法規(guī)制在環(huán)境金融領(lǐng)域的普遍適用，并沒有使環(huán)境金融超脫于集體行動困境。學(xué)者張雪蘭在詳細(xì)論述環(huán)境金融領(lǐng)域的集體行動困境時就揭示了這一點[23]：一是環(huán)境金融機構(gòu)陽奉陰違，僅在口頭上接受軟法規(guī)則，實際上仍照常開展著非可持續(xù)發(fā)展性的金融業(yè)務(wù)，赤道原則金融機構(gòu)的“漂綠”

“飄綠”用來說明一家公司、政府或組織以某些行為或行動宣示自身對環(huán)境保護的付出但實際上卻是反其道而行之，這實質(zhì)上是一種虛假的環(huán)保宣傳?，F(xiàn)象就是明證。為了規(guī)避環(huán)境金融軟法規(guī)則，金融機構(gòu)或者選擇造假或者以隱蔽投資方式繼續(xù)向“兩高”行業(yè)投資。在實踐中，出現(xiàn)了金融機構(gòu)隨意更改對其所計劃投資企業(yè)的環(huán)境評估數(shù)據(jù)以使這些數(shù)據(jù)符合其環(huán)保投資的要求，也出現(xiàn)了金融機構(gòu)由直接投資轉(zhuǎn)向較為隱蔽的銀團貸款這種間接投資方式繼續(xù)支持非環(huán)保項目。二是以環(huán)保為名的資本逐利加劇了環(huán)境金融市場的波動性。很多金融機構(gòu)自覺加入環(huán)境金融軟法規(guī)制行列的初衷不是良善地發(fā)展環(huán)境金融，而是為了獲取潛在的高額投資收益。從數(shù)量來看，大約2/3的碳投資基金并不是為了幫助企業(yè)滿足碳管制要求而建立，而是為了獲得更多的資本回報，大量碳投機者的加入會引發(fā)環(huán)境金融市場危機。2006年至2007年，碳市場交易量從鮮為人知到暴漲9倍就反映了這種危險性。以環(huán)保為名的資本逐利動機不僅不利于推進環(huán)境金融的發(fā)展，反而會造成環(huán)境金融市場秩序嚴(yán)重紊亂甚至崩潰的局面。三是基于經(jīng)濟增長模式等各種復(fù)雜原因的影響，環(huán)境金融的實際推行進程緩慢。資源型經(jīng)濟增長模式是許多發(fā)展中國家環(huán)境金融難于推行的主要阻礙：一方面，企業(yè)不情愿改變原本能源消耗高、污染大的生產(chǎn)技術(shù);另一方面，銀行基于對清潔生產(chǎn)、循環(huán)經(jīng)濟投資的“高風(fēng)險、低回報”擔(dān)憂，缺乏向環(huán)保產(chǎn)業(yè)投資的積極性，或者以環(huán)境金融軟法規(guī)則尚不成熟為由拒絕此類投資，或者以短期投資行為來規(guī)避此類投資。因此，雖然一些外在壓力迫使金融機構(gòu)作出了向環(huán)境友好型項目投資的承諾，但真正履行承諾的卻寥寥無幾。四是金融機構(gòu)踐行可持續(xù)發(fā)展社會責(zé)任的不一致行動進一步放大了環(huán)境金融發(fā)展的阻礙。有些金融機構(gòu)出于創(chuàng)建自身良好“聲譽”的內(nèi)在動力，積極接受環(huán)境金融發(fā)展的軟法規(guī)制，踐行可持續(xù)發(fā)展社會責(zé)任。但在實踐中，卻有一些金融機構(gòu)并沒有將可持續(xù)發(fā)展社會責(zé)任真正內(nèi)化于自身經(jīng)營活動中，仍然從事著向“兩高”行業(yè)的投資行為，并接替了被“守法銀行”拒絕掉的融資業(yè)務(wù)，從而出現(xiàn)了“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象。金融機構(gòu)之間的這種不一致行動讓“守法銀行”真切感受到了“守法”的損失或者高成本，很可能會引致“守法銀行”回到“不守法”的原位，由此帶來了環(huán)境金融發(fā)展的更大阻礙。環(huán)境金融集體行動困境的表現(xiàn)形式絕不僅僅體現(xiàn)于以上四個方面，在實踐活動中往往表現(xiàn)豐富多樣，綜合影響著環(huán)境金融的發(fā)展。

環(huán)境金融的集體行動困境在一定程度上反映了環(huán)境金融軟法規(guī)制的效能局限，使環(huán)境金融軟法規(guī)制面臨著進一步優(yōu)化的緊迫任務(wù)。軟法規(guī)制確實是有缺陷的，對此學(xué)術(shù)界目前雖有觀點上的細(xì)微差異，但總體上已達成共識。如學(xué)者王曉田等提出，中國環(huán)境法中軟法的消極性效應(yīng)表現(xiàn)為：環(huán)境軟法的弱責(zé)任效力導(dǎo)致環(huán)境守法的不確定性;環(huán)境軟法形成路徑的多樣化導(dǎo)致環(huán)境執(zhí)法的隨意性;環(huán)境軟法與硬法的沖突可能引發(fā)環(huán)境司法的危機[24]。學(xué)者馬千里認(rèn)為，在公共治理中軟法面臨著諸多困境：在現(xiàn)實中軟法往往呈現(xiàn)出違背現(xiàn)行法律精神的現(xiàn)象;軟法在實施中常常淪為官員濫用權(quán)力的根據(jù);由于缺乏責(zé)任制度，軟法在現(xiàn)實中很難得到有效實施[25]。這些前期研究成果為審視環(huán)境金融軟法規(guī)制產(chǎn)生效能局限的內(nèi)因提供了很有價值的參考，但使軟法規(guī)制產(chǎn)生效能局限的因素顯然會因軟法適用領(lǐng)域的差異而顯不同，該問題的分析還需要結(jié)合環(huán)境金融業(yè)本身來進行。

（一）環(huán)境金融軟法的立法質(zhì)量有待提升

環(huán)境金融軟法的立法質(zhì)量可能因為表面協(xié)商與不良外部性等因素的影響而低下，從而達不到應(yīng)有規(guī)制效果。表面協(xié)商往往是協(xié)商中存在強勢主體利用自身影響力扭曲協(xié)商結(jié)果，從而產(chǎn)生主要代表強勢主體利益的不良軟法;不良外部性則因軟法處于高關(guān)聯(lián)度的社會之中，在有助于某一社會領(lǐng)域的同時，卻有害于相鄰社會領(lǐng)域。比如鼓勵金融機構(gòu)發(fā)展環(huán)境金融軟法，就有可能危及金融消費者的利益。在軟法立法質(zhì)量低的情況下，良好的規(guī)制效果自然難以全面實現(xiàn)，由此凸顯了保證環(huán)境金融軟法質(zhì)量的重要性。

衡量環(huán)境金融軟法質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)有四種：一是正當(dāng)性，即軟法應(yīng)是建立在充分協(xié)商基礎(chǔ)之上的結(jié)果，這是金融機構(gòu)普遍遵守軟法的前提。表面協(xié)商或部分協(xié)商都可能產(chǎn)生缺乏正當(dāng)性的軟法，這些規(guī)則由于違背很多金融機構(gòu)的意愿，又加之“軟”的特質(zhì)，很難得到良好執(zhí)行。二是前瞻性，即符合新興環(huán)境金融市場的規(guī)范要求。環(huán)境金融創(chuàng)新不僅不能出現(xiàn)監(jiān)管缺位，還要求此時的監(jiān)管須有超前性、靈活性與預(yù)見性。作為監(jiān)管依據(jù)，軟法應(yīng)當(dāng)對新的環(huán)境金融現(xiàn)象作出及時反應(yīng)，有效調(diào)整新型環(huán)境金融法律關(guān)系，滿足環(huán)境金融創(chuàng)新中的監(jiān)管要求。三是科學(xué)系統(tǒng)性，即健全而協(xié)調(diào)的環(huán)境金融軟法體系。環(huán)境金融軟法規(guī)范不應(yīng)凌亂不堪，沒有條理，缺乏系統(tǒng)性;軟法與軟法之間、軟法與硬法之間不應(yīng)存在不協(xié)調(diào)問題。四是可操作性，即環(huán)境金融軟法的內(nèi)容應(yīng)明確具體。如果軟法內(nèi)容普遍具有原則性與概括性，就會缺乏可操作性，從而導(dǎo)致其難以施行。

中國自2007年開始實踐環(huán)境金融軟法規(guī)制，相繼出臺了系列軟法，如原國家環(huán)?？偩帧⒅袊嗣胥y行與銀監(jiān)會于2007年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于落實環(huán)保政策法規(guī)防范信貸風(fēng)險的意見》、銀監(jiān)會于2007年頒發(fā)的《節(jié)能減排授信工作指導(dǎo)意見》、原環(huán)?？偩趾捅１O(jiān)會于2007年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于環(huán)境污染責(zé)任保險工作的指導(dǎo)意見》、原環(huán)保總局于2008年發(fā)布的《關(guān)于加強上市公司環(huán)境保護監(jiān)督管理工作的指導(dǎo)意見》等。最初出臺的這些軟法正是因為缺乏正當(dāng)性、前瞻性、科學(xué)系統(tǒng)性與可操作性，從而出現(xiàn)了施行效果不明顯的狀況，沒有起到推動中國環(huán)境金融迅速發(fā)展的應(yīng)有作用?；诹⒎ㄙ|(zhì)量提升與推動環(huán)境金融迅猛發(fā)展的雙重要求，近幾年中國在軟法的正當(dāng)性、前瞻性、科學(xué)系統(tǒng)性與可操作性方面開始明顯改觀。針對綠色信貸標(biāo)準(zhǔn)多具綜合性與原則性的現(xiàn)狀，中國銀監(jiān)會于2012年出臺了《中國銀監(jiān)會關(guān)于印發(fā)綠色貸款指引的通知》（以下簡稱《指引》），該《指引》不僅對綠色貸款的宗旨、內(nèi)涵與外延進行了界定，還深化了綠色借貸的重要內(nèi)容，從銀行內(nèi)部治理、信息披露、借貸審批流程等方面加強了綠色信貸條款的立法質(zhì)量。即便如此，《指引》的立法質(zhì)量尚存不足，為了進一步加強《指引》的可實施性，銀監(jiān)會2014年又印發(fā)了《綠色信貸實施情況關(guān)鍵評價指標(biāo)》。因為中國明顯缺乏軟法治理經(jīng)驗，要制定出高質(zhì)量的環(huán)境金融軟法，任務(wù)艱巨，必須建立起能夠保證軟法質(zhì)量的長效立法機制。

（二）環(huán)境金融軟法的約束力有待強化

環(huán)境金融軟法缺少法律強制力，是學(xué)界公認(rèn)的事實。不采用法律強制力來保障實施本是軟法的優(yōu)點，容易吸引與激勵金融機構(gòu)加入到環(huán)境金融發(fā)展力量中來，以打消它們因完不成指定目標(biāo)而產(chǎn)生受到懲罰的顧慮。然而，在實踐中，缺乏強制力保障實施的環(huán)境金融軟法在實效性發(fā)揮上面臨瓶頸，其約束力提升已經(jīng)成為不得不認(rèn)真加以對待的問題。

由于缺乏法律強制力來保障實施，環(huán)境金融軟法約束力的局限性主要體現(xiàn)在兩個方面：首先，它體現(xiàn)在軟法中沒有明確規(guī)定具體的責(zé)任與懲罰機制，致使金融機構(gòu)在違背可持續(xù)發(fā)展承諾開展業(yè)務(wù)時只能聽之任之，無法高效制止其違法行為。其次，它表現(xiàn)在軟法效力實現(xiàn)的非司法中心主義，即軟法不能成為法院判案依據(jù)。當(dāng)環(huán)境金融主體權(quán)益受損沒有相關(guān)硬法支持維權(quán)時，環(huán)境金融軟法也不能成為維權(quán)依據(jù)，這在一定程度上也使軟法的實效性大打折扣。軟法理論的危險在于先驗地排除了軟法的司法救濟性，特別是在對于軟法與硬法的判別標(biāo)準(zhǔn)不明朗的情況下，就使得一些本應(yīng)受到司法保護的權(quán)益不能通過司法途徑獲得救濟[26]。

環(huán)境金融軟法的弱約束力除了缺乏法律強制力保障實施的原因之外，還源于軟法自身約束機制存有缺陷。軟法自身約束機制是保障軟法實效性的根本，但在環(huán)境金融機構(gòu)集體行動中，軟法卻因之面臨著作用乏力的局面。其一，軟法規(guī)則的不確定性會消解軟法的自身約束力。在行動者的策略行動面前，規(guī)則永遠不可能消除不確定性，行動者會利用這種不確定性來追求他們所認(rèn)定的利益，從而違反軟法規(guī)制。其二，個人理性與集體理性不一致也會消解軟法的約束力。在參與可持續(xù)發(fā)展的金融機構(gòu)都遵守環(huán)境金融軟法時，總會有些金融機構(gòu)存在自身違反承諾對總目標(biāo)影響不大的心理，從而為實現(xiàn)自身利益而背信棄義，這種行為被視為法律規(guī)制中的“搭便車”現(xiàn)象。在任何時候，一個人只要不被排斥在分享由他人努力所帶來的利益之外，就沒有動力為共同的利益做貢獻，而只會選擇做一個搭便車者;如果所有的參與人都選擇搭便車，就不會產(chǎn)生集體利益[27]，因此，軟法自身約束機制的脆弱性亟待改觀。

（三）環(huán)境金融軟法的實施環(huán)境有待改善

良好的實施環(huán)境是環(huán)境金融軟法有效發(fā)揮作用的必備條件，否則環(huán)境金融軟法規(guī)制便會陷入實施困境。

對環(huán)境金融軟法規(guī)制的環(huán)境創(chuàng)設(shè)而言，健全的硬法體系、良好的信息透明度、高效的行政協(xié)作機制都具有特殊意義。

首先，中國缺乏輔助環(huán)境金融軟法實施的健全的硬法體系。雖然環(huán)境金融領(lǐng)域軟法規(guī)制具有先導(dǎo)性地位，但完全脫離硬法的輔助，其優(yōu)勢功能也難以發(fā)揮。在一定意義上，硬法是環(huán)境金融軟法規(guī)制的基礎(chǔ)與保障。在環(huán)境硬法不健全的背景下，會產(chǎn)生環(huán)保成本高與違法成本低的情況，企業(yè)因此會缺乏足夠的激勵與約束而拒絕參與可持續(xù)發(fā)展行動。目前在中國推行環(huán)境金融難度大的一個重要原因，就是硬法不健全與不完善，具體表現(xiàn)在：一是缺乏環(huán)境金融軟法規(guī)制的輔助性硬法;二是存在影響環(huán)境金融軟法規(guī)制發(fā)揮作用的硬法。以環(huán)境污染責(zé)任保險為例，因中國缺乏強制環(huán)境風(fēng)險高與污染隱患大的企業(yè)投保的法規(guī)，相關(guān)企業(yè)寧愿等環(huán)境風(fēng)險發(fā)生后承擔(dān)法律規(guī)定的賠償責(zé)任，也不愿接受綠色保險服務(wù)，最終導(dǎo)致企業(yè)環(huán)境風(fēng)險由社會買單的后果。這一現(xiàn)象既有缺乏硬法的原因，又有硬法與軟法不配套的原因。反觀西方國家，綠色保險發(fā)展好的重要原因就是這些國家有與環(huán)境金融軟法規(guī)制相匹配的硬法體系，硬法體系既可以彌補軟法規(guī)則的不確定性，又可以有效制裁環(huán)境違法行為，從而起到驅(qū)趕經(jīng)濟體主動參與到可持續(xù)發(fā)展中來的效果。

其次，中國缺乏激發(fā)環(huán)境金融軟法發(fā)揮作用的信息透明機制。信息透明度既關(guān)系到環(huán)境金融軟法規(guī)制功能的發(fā)揮，又是影響環(huán)境金融推行的關(guān)鍵因素。一方面，客戶的企業(yè)環(huán)境信息是銀行、保險公司以及投資者據(jù)以判斷是否為其融資的基準(zhǔn)。如果缺乏足夠的環(huán)境信息，會阻礙環(huán)境金融的推行;如果環(huán)境信息不準(zhǔn)確，對環(huán)境金融的發(fā)展危害更大。企業(yè)與金融機構(gòu)之間的信息不對稱，會加劇信貸風(fēng)險，從而影響信貸資金充分投入環(huán)保風(fēng)險低的產(chǎn)業(yè)與企業(yè)項目上去[28]。雖然中國2008年已施行《環(huán)境信息公開辦法》，但由于立法上的“軟”缺陷，企業(yè)在環(huán)境信息披露方面仍不規(guī)范

包括企業(yè)環(huán)境信息披露不及時、不全面、不準(zhǔn)確，還包括企業(yè)對環(huán)境成本衡量的不規(guī)范。，從而影響了金融機構(gòu)對企業(yè)進行全面與準(zhǔn)確的環(huán)保風(fēng)險評估，進而阻礙了環(huán)境金融的發(fā)展。另一方面，金融機構(gòu)環(huán)境信息披露不足，不僅影響了社會公眾與環(huán)境金融監(jiān)管者對環(huán)境金融發(fā)展的監(jiān)督制約，還影響著環(huán)境金融機構(gòu)之間的協(xié)作與競爭。目前大量金融機構(gòu)還沒有主動采用全球通用的、具有可比性的信息披露報告模式來定期披露其環(huán)境金融與社會責(zé)任的履行情況，使環(huán)境金融推行情況與軟法規(guī)制效果難以預(yù)測。

再者，中國缺乏保障環(huán)境金融軟法有效實施的協(xié)作機制。環(huán)境執(zhí)法部門與金融機構(gòu)之間的協(xié)作機制是輔助環(huán)境金融軟法規(guī)制的重要保障。環(huán)境執(zhí)法部門與金融機構(gòu)之間除了信息共享的協(xié)作之外，環(huán)保部門加強執(zhí)法力度并縮減環(huán)境執(zhí)法區(qū)域差異，是其與環(huán)境金融機構(gòu)開展協(xié)作的重要體現(xiàn)。一方面可以掐滅企業(yè)不會承擔(dān)違法成本的僥幸心理，迫使企業(yè)積極參與環(huán)境金融，另一方面也可以消除經(jīng)濟體為逃避可持續(xù)發(fā)展責(zé)任轉(zhuǎn)移經(jīng)營場所的替代性選擇。然而，當(dāng)前環(huán)境執(zhí)法部門與金融機構(gòu)之間的協(xié)作機制還沒有建立起來，嚴(yán)重限制了環(huán)境金融軟法規(guī)制功能的發(fā)揮。綜上所述，環(huán)境金融軟法規(guī)制的功能局限一方面揭示了軟法規(guī)制因多種不利因素的影響而顯優(yōu)勢不足這一困境，另一方面也為軟法規(guī)制的優(yōu)化發(fā)展留下了空間。

四、環(huán)境金融軟法規(guī)制的優(yōu)化發(fā)展

時至今日，圍繞國際氣候變化，國際社會走了一條由軟法到硬法，再由硬法到軟法的治理歷程[29]。國際氣候變化法律規(guī)制的發(fā)展歷程揭示了環(huán)境治理的法律規(guī)律，同樣具有全球性與新興性的環(huán)境金融市場，注定也要長期接受軟法規(guī)制。走出環(huán)境金融當(dāng)前的軟法規(guī)制困境，實現(xiàn)環(huán)境金融軟法規(guī)制的優(yōu)化發(fā)展，自然成了當(dāng)務(wù)之急。環(huán)境金融軟法規(guī)制的發(fā)展需要走法治化路徑，按照“法治化”的要求來優(yōu)化軟法主要是指以切合軟法的方式，將法治原則、法治精神嵌入軟法的創(chuàng)制與實施過程中，才有可能全面提高軟法的理性程度[30]。結(jié)合這一要求，環(huán)境金融軟法規(guī)制的優(yōu)化應(yīng)從組織體系、立法體系與監(jiān)督體系三個方面展開。

（一）構(gòu)建環(huán)境金融軟法規(guī)制的組織體系

無論是環(huán)境金融軟法的創(chuàng)制環(huán)節(jié)還是實施環(huán)節(jié)，都需要具體的組織保障，這是推行環(huán)境金融發(fā)展的前提，也是高效執(zhí)行環(huán)境金融軟法的基礎(chǔ)。一般而言，環(huán)境金融軟法的實施主體往往與其創(chuàng)制主體具有一致性。在國際層面，國際組織與金融機構(gòu)是創(chuàng)制與實施環(huán)境金融軟法的組織;在國內(nèi)層面，環(huán)境金融軟法類別的差異則使軟法創(chuàng)制與實施組織有所不同。在政府或金融監(jiān)管部門主導(dǎo)下誕生的軟法，其創(chuàng)制與實施主體自然是政府或金融監(jiān)管部門;很多軟法是在行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)下誕生的，其創(chuàng)制與實施主體是行業(yè)協(xié)會與其成員;金融機構(gòu)也可以成為自己創(chuàng)制的軟法的實施主體。在明確了環(huán)境金融軟法創(chuàng)制與實施組織的背景下，再輔以軟法執(zhí)行監(jiān)督機制，軟法的實效性才能得到保障。

環(huán)境金融軟法規(guī)制組織可區(qū)分為體系內(nèi)組織與體系外組織。前者主要是指直接參與軟法創(chuàng)制與實施的機構(gòu)，后者則指軟法實施的利益相關(guān)者或影響者。如“赤道原則”的體系內(nèi)組織是國際金融公司與各大簽約金融機構(gòu)，體系外組織則是未簽約金融機構(gòu)、金融消費者、民間環(huán)保協(xié)會、金融行業(yè)協(xié)會等組織。體系內(nèi)組織為保障環(huán)境金融軟法的執(zhí)行效果應(yīng)設(shè)立常設(shè)性的監(jiān)督執(zhí)行部門;體系外組織因為會受到環(huán)境金融軟法規(guī)制的影響，其權(quán)益保障與意見反饋應(yīng)有一定的通道傳輸給體系內(nèi)組織，在處理侵權(quán)糾紛的同時還可以完善相關(guān)軟法規(guī)范，這就要求體系內(nèi)組織應(yīng)設(shè)置專門的申訴受理部門。通過設(shè)置專門的監(jiān)督執(zhí)行組織與申訴受理組織，逐步培養(yǎng)起環(huán)境金融領(lǐng)域的軟法規(guī)制共識，并建立起糾紛解決與督促機制，才能實現(xiàn)環(huán)境金融軟法規(guī)制的良好效果。

環(huán)境金融軟法實施的最終落腳點在金融機構(gòu)，不僅因為頂層組織的執(zhí)行力難以直接滲透到基層，也因為環(huán)境金融軟法實施的資源主要集中在基層的金融機構(gòu)。根據(jù)Ostrom的自主組織理論

其研究的中心內(nèi)容是“一群相互依賴的委托人如何才能把自己組織起來，進行自主治理，從而能夠在所有人都面對‘搭便車’、規(guī)避責(zé)任或其他機會主義行為形態(tài)的情況下，取得持久的共同收益?！保▍⒁姡喊＠蛑Z·奧斯特羅姆.公共事物的治理之道：集體行動制度的演進[M].余遜達，陳旭東，譯.上海：三聯(lián)書店，2000：51.），金融機構(gòu)有能力自主組織起來參與集體行動以促進可持續(xù)發(fā)展總體目標(biāo)的實現(xiàn)。如果一個金融機構(gòu)只是口頭上承諾遵守環(huán)境金融軟法，而不設(shè)置專門組織負(fù)責(zé)實施這些規(guī)范，那也只能是虛與委蛇，起不到任何推進可持續(xù)發(fā)展之效果。以興業(yè)銀行為例，在決策層面，成立了社會責(zé)任工作領(lǐng)導(dǎo)小組;在組織架構(gòu)層面，2005年成立了能效融資專業(yè)團隊，2009年將其升格為可持續(xù)金融中心，2012年又將可持續(xù)金融中心升級為一級部門——可持續(xù)金融部，該部下設(shè)項目融資、碳金融、市場研究、技術(shù)服務(wù)、赤道原則審查5個專業(yè)團隊。在分行層面，還設(shè)置了綠色金融業(yè)務(wù)推動職能部門、綠色金融業(yè)務(wù)專業(yè)經(jīng)營團隊與綠色金融專職產(chǎn)品經(jīng)理等實施部門。興業(yè)銀行從頂層到末端的組織配備，對高效實施環(huán)境金融軟法提供了堅實的保障。金融機構(gòu)內(nèi)設(shè)的軟法實施機構(gòu)有義務(wù)將可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)逐步嵌入整個公司章程之中;有義務(wù)監(jiān)督整個公司的環(huán)境金融軟法實施情況;有義務(wù)審查公司環(huán)境金融業(yè)務(wù)開展情況;有義務(wù)設(shè)立具有激勵性的創(chuàng)新機制以推進整個公司執(zhí)行軟法的進程;有義務(wù)評估公司在一定時期內(nèi)執(zhí)行環(huán)境金融軟法的成效;有義務(wù)按一定規(guī)范要求披露環(huán)境金融業(yè)務(wù)開展與軟法執(zhí)行的相關(guān)信息。

（二）完善環(huán)境金融軟法規(guī)制的立法體系

環(huán)境金融軟法的實效性在很大程度上取決于其規(guī)則本身的正當(dāng)性、前瞻性、科學(xué)系統(tǒng)性與可操作性，真正反映環(huán)境金融關(guān)系主體的利益需求，真正契合環(huán)境金融推行的最佳實踐路徑。健全環(huán)境金融軟法規(guī)則體系，應(yīng)設(shè)立完善的立法協(xié)商、立法指導(dǎo)與立法審查機制。

一是完善的立法協(xié)商機制。軟法創(chuàng)制的最大優(yōu)勢在于采用了立法協(xié)商機制，但在實踐中，出現(xiàn)了表面協(xié)商或協(xié)商不充分的現(xiàn)象，由此產(chǎn)生了缺乏正當(dāng)性的軟法，無法充分反映環(huán)境金融關(guān)系主體的利益訴求，也不能起到有效監(jiān)管新興環(huán)境金融市場的作用。完善的立法協(xié)商機制應(yīng)最大限度地吸收利益相關(guān)群體參與立法，具體到環(huán)境金融領(lǐng)域，除了國際組織與大型的金融機構(gòu)參與國際立法之外，在國內(nèi)立法中，小型金融機構(gòu)、金融消費者、民間環(huán)境保護組織以及相關(guān)專家作為利益相關(guān)者，也應(yīng)參與到環(huán)境金融立法中來，通過廣泛參與并充分反映各方利益訴求，大大提升立法的包容性與正當(dāng)性。此外，立法協(xié)商往往發(fā)生于行業(yè)內(nèi)部，主要是由環(huán)境金融領(lǐng)域的工作人士參與，這決定了立法協(xié)商機制不僅是立法的民主機制，也是一項立法的“前線”機制，能夠保證軟法的前瞻性，能夠滿足環(huán)境金融創(chuàng)新的監(jiān)管要求，可以避免單純由立法專家立法的弊端。

二是立法指導(dǎo)機制。軟法也是法，其創(chuàng)制不能違背法治精神，應(yīng)符合法律的科學(xué)性要求——既應(yīng)包含實體內(nèi)容，又不能忽視程序規(guī)范;既要關(guān)注規(guī)范結(jié)構(gòu)本身，又不能無視規(guī)范的實效性。在實踐中，環(huán)境金融軟法的制定主體往往是一些沒有掌握法律創(chuàng)制科學(xué)專門知識的組織或人群，由此產(chǎn)生了軟法科學(xué)性得不到足夠保障的后果。立法指導(dǎo)機制旨在引入軟法創(chuàng)制的專業(yè)人士以大大提升軟法的科學(xué)性。在環(huán)境金融軟法的創(chuàng)制過程中，應(yīng)有法律專家參與，以把握軟法的科學(xué)性與系統(tǒng)性，并對軟法中適當(dāng)補充責(zé)任與懲罰機制提供獨到見解。此外，政府也可以發(fā)揮立法指導(dǎo)功能，借助政府具備引導(dǎo)環(huán)境金融發(fā)展的資源優(yōu)勢，通過積極開展環(huán)境金融的國際交流活動，引介國際組織與典型金融機構(gòu)的軟法實施經(jīng)驗并在國內(nèi)推廣，從而產(chǎn)生立法指導(dǎo)效果。

三是立法審查機制。為確保環(huán)境金融軟法的立法質(zhì)量或軟法的推廣適用，設(shè)立立法審查機制十分必要。首先，通過立法審查可以剔除違反法治精神或與硬法相沖突的軟法，以此理順環(huán)境金融軟法規(guī)則體系。其次，通過立法審查可以對轉(zhuǎn)化為硬法或法院裁判依據(jù)的軟法進行把關(guān)。軟法硬化是軟法的發(fā)展走向之一，包括法律上的硬化與事實上的硬化。前者是通過特定的司法或立法程序賦予軟法以法律約束力或者直接將其轉(zhuǎn)化成具有法律約束力的規(guī)范;后者則是通過特定的激勵或懲罰機制來保證軟法得以遵守。軟法硬化現(xiàn)象很普遍，但也不能隨意進行。軟法在硬化之前，應(yīng)當(dāng)接受立法審查，以確定其硬化的必要性、合理性與可行性。比如在美國的消費品安全管理領(lǐng)域，《消費品安全法案》規(guī)定：委員會應(yīng)依靠自愿性消費產(chǎn)品安全標(biāo)準(zhǔn)，而不是頒布消費品安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范要求。但在需要賦予這些自愿性標(biāo)準(zhǔn)以法律效力時，首先就是對現(xiàn)存的自愿性標(biāo)準(zhǔn)進行審查，以確定一個合適的自愿性標(biāo)準(zhǔn)[31]。

（三）打造環(huán)境金融軟法規(guī)制的監(jiān)督體系

對不同主體創(chuàng)制的軟法而言，其實施情況明顯存有差異，這在國際金融軟法實施情況的一項調(diào)研中得到了證實。按照5級評分標(biāo)準(zhǔn)

1分代表“幾乎不使用”，5分則代表“絕大部分使用”。

，巴塞爾核心原則得分為3.39，國際證監(jiān)會組織發(fā)布的準(zhǔn)則得分為1.70，國際保險監(jiān)督官協(xié)會發(fā)布的準(zhǔn)則得分為1.42。

ReportpreparedbythestaffsoftheInternationalMonetaryFundandWorldBank：TheStandardsandCodesInitiative-IsItEffective.AndHowCanItBeImproved，http：//www.worldbank.org/ifa/ROSC%20review%202005.pdf，p.41，Table3，2014-09-22訪問。這些分值一方面客觀反映了軟法在一定程度上具有實效性，另一方面也顯示了不同軟法的實施程度不同。軟法實施程度的高低受執(zhí)行監(jiān)督體系影響很大，軟法執(zhí)行監(jiān)督分為外部監(jiān)督與內(nèi)部監(jiān)督，前者體現(xiàn)的是社會、司法與行政的力量，后者體現(xiàn)的則是軟法共同體及其成員的力量。無論是外部監(jiān)督還是內(nèi)部監(jiān)督，對督促金融機構(gòu)遵循可持續(xù)發(fā)展規(guī)則都具有激勵與約束功能。軟法的規(guī)制對象（即相應(yīng)共同體成員）、社會專門自律組織、司法部門與政府部門應(yīng)通過一定的監(jiān)督機制對軟法的實施情況進行監(jiān)督[32]。開展監(jiān)督的首要條件是透明，因此就像《巴厘島路線圖》對減排責(zé)任履行情況的透明度要求一樣，環(huán)境金融軟法的執(zhí)行情況也應(yīng)做到透明，達到“可測量、可報告、可核實”的要求，環(huán)境金融軟法規(guī)制的監(jiān)督機制至少應(yīng)包括信息披露制度、可持續(xù)發(fā)展報告制度、可持續(xù)發(fā)展評價制度。

信息披露制度與可持續(xù)發(fā)展報告制度是外部監(jiān)督者對金融機構(gòu)執(zhí)行可持續(xù)發(fā)展規(guī)則的最佳見證渠道，也是金融機構(gòu)自身履行可持續(xù)發(fā)展規(guī)則的最好觀照。信息披露分定期與不定期披露：定期披露應(yīng)遵照行業(yè)規(guī)范要求，達到分析專業(yè)化、重點詳盡化與解釋通俗化等標(biāo)準(zhǔn);不定期披露應(yīng)做到及時與精確化。通過信息披露制度使監(jiān)督者獲得金融機構(gòu)履行可持續(xù)發(fā)展規(guī)則的實質(zhì)性信息，起到推進環(huán)境金融發(fā)展的功效。嚴(yán)格來說，金融機構(gòu)的可持續(xù)發(fā)展報告也是信息披露的一種表現(xiàn)形式。以興業(yè)銀行為例，往往每年發(fā)布一次可持續(xù)發(fā)展報告，比普通的信息披露更專業(yè)更詳盡，具有一定的權(quán)威性與公信力。如果說信息披露與報告是金融機構(gòu)自身行為，可持續(xù)發(fā)展評價則應(yīng)是獨立的評估機構(gòu)針對金融機構(gòu)可持續(xù)發(fā)展規(guī)則執(zhí)行情況的衡量行為?？沙掷m(xù)發(fā)展評價機制應(yīng)與道瓊斯可持續(xù)發(fā)展指數(shù)、多米尼道德指數(shù)以及AccountabilityRating標(biāo)準(zhǔn)等評價機制逐步接軌，其反映的信息才會更客觀更真實、更具可比性。

五、結(jié)語

軟法是金融業(yè)可持續(xù)發(fā)展訴求的最好回應(yīng)，它是可持續(xù)發(fā)展之法，是培育環(huán)境金融這一可持續(xù)發(fā)展型市場的最優(yōu)法治化路徑，是協(xié)調(diào)金融機構(gòu)個體利益與環(huán)境公共利益的較優(yōu)規(guī)制方式。從表現(xiàn)形式看，無論是在國際層面還是國內(nèi)層面，環(huán)境金融軟法都具有多樣化表現(xiàn)形式，很好地展現(xiàn)了軟法規(guī)制的靈活性、覆蓋度與實效性。從功能層面講，環(huán)境金融軟法創(chuàng)制過程中的協(xié)商機制具有無限魅力，環(huán)境金融軟法是硬法的必要補充，環(huán)境金融軟法規(guī)制可以大大降低環(huán)境金融法治的成本。從效力角度看，環(huán)境金融軟法具有實際約束力，并通過區(qū)別于硬法的作用機理發(fā)揮作用。然而，環(huán)境金融軟法規(guī)制在集體行動困境下也面臨著諸多困擾：環(huán)境金融軟法的立法質(zhì)量可能因為表面協(xié)商與不良外部性等因素的影響而低下，從而無法達到應(yīng)有的規(guī)制效果;因缺乏法律強制力保障實施與軟法自身約束機制的缺陷，環(huán)境金融軟法在實效性發(fā)揮方面面臨瓶頸;良好實施環(huán)境的缺乏也是造成環(huán)境金融軟法規(guī)制出現(xiàn)效能局限的重要影響因素。軟法亦法，構(gòu)建符合法治化精神的環(huán)境金融軟法規(guī)制體系，應(yīng)從組織體系、立法體系與監(jiān)督體系三個方面努力，缺一不可。軟法規(guī)制是環(huán)境金融規(guī)范發(fā)展的現(xiàn)實選擇，也是正確抉擇。在發(fā)展中創(chuàng)新，在適用中改進，都不是軟法被否定的正當(dāng)理由，相反，這正是它持久生命力的寫照。

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