洪芳芳

(福建農(nóng)林大學文法學院，福建 福州 350002)

2010年7月1日，《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(以下簡稱《侵權(quán)責任法》)正式施行?！肚謾?quán)責任法》第七章就“醫(yī)療損害責任”進行了專門規(guī)定。該章的出現(xiàn)解決了以前醫(yī)療糾紛案件審理中很多疑難問題，但該章的規(guī)定仍存在不足，理論界對該章進行了熱烈的討論和研究。有學者提出，《侵權(quán)責任法》第五十四條確定了醫(yī)療損害賠償?shù)臍w責原則是過錯責任原則，那么，醫(yī)療損害賠償糾紛中“過錯”的舉證責任就應(yīng)由原告完成;也有學者提出《侵權(quán)責任法》并沒有明確醫(yī)療損害賠償糾紛中的舉證責任分配原則，那么，《證據(jù)規(guī)則》中所確定的“舉證責任倒置原則”仍然適用。筆者認為，不論是“誰主張誰舉證”，還是“舉證責任倒置”，都不完全適合醫(yī)療糾紛。筆者建議采用“舉證責任緩和”的舉證責任分配制度。

一、現(xiàn)行醫(yī)療糾紛中舉證責任分配制度及原因

根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定:“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”，以及《證據(jù)規(guī)則》第四條第一款第八項的規(guī)定:“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”，現(xiàn)行醫(yī)療侵權(quán)案件中的舉證責任分配原則為“舉證責任倒置”原則。

(一)患方要證明

1.醫(yī)療服務(wù)法律關(guān)系的發(fā)生

患方向醫(yī)療機構(gòu)主張權(quán)利并要求其承擔責任的前提條件是，患者曾經(jīng)在該醫(yī)療機構(gòu)就診，并與醫(yī)療機構(gòu)之間形成醫(yī)療服務(wù)法律關(guān)系。在一般情況下，患方只要提供他在醫(yī)療機構(gòu)就診的證明，如病歷、疾病證明書、醫(yī)療費發(fā)票等，就可以證明醫(yī)療服務(wù)法律關(guān)系的存在。

2.損害后果的存在

醫(yī)療損害賠償系基于患者生命健康權(quán)受到侵犯。患方對此負有當然的舉證責任。所謂的“損害后果”應(yīng)包括兩部分:其一是生命健康權(quán)受到損害的事實;其二是患方主張的賠償數(shù)額的依據(jù)。通常，患者可通過“死亡證明書”、“診斷證明書”及“出院小結(jié)”等證明患者有死亡、殘疾或者其他損害的后果;通過“醫(yī)療費發(fā)票”、“誤工證明”、“護理費支出證明”、“藥品購買發(fā)票”等證明患方主張的賠償款項。

(二)醫(yī)方要證明

1.醫(yī)療行為沒有過錯

“無過錯無賠償”是確定民法侵權(quán)責任的基本原則。醫(yī)方可通過提交病歷材料并申請鑒定的方式來證明醫(yī)療行為沒有過錯。

2.醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系

即便患者有損害后果，這種后果也可能不是醫(yī)方的醫(yī)療行為造成的，比如，由患方自身特殊體質(zhì)造成的不良后果;由于現(xiàn)有醫(yī)療技術(shù)水平所限而無法防范的不良后果等。對于這些情況醫(yī)方無須承擔責任。因此，是否有“因果關(guān)系”也是判斷醫(yī)方是否需要承擔責任的重要因素。根據(jù)法律規(guī)定，這一項由醫(yī)方承擔舉證責任。

法律之所以設(shè)置這種舉證責任分配制度是基于對患方的保護。首先，患方不可能具備醫(yī)療方面的專業(yè)知識，或者說患方的醫(yī)學知識相對有限，對醫(yī)院的各項規(guī)章制度、診療常規(guī)、護理常規(guī)等不了解，因此，要求患方判斷專業(yè)性強、技術(shù)性高的醫(yī)療行為存在何種過失不公平;其次，患方在治療過程中是處于被動服從的地位，醫(yī)方通過檢查、化驗等診療手段掌握和了解患者的生理、病理狀況，制訂治療方案，并實施治療?；卺t(yī)方對整個診療過程有最完整的了解，而患方在治療過程中可能有昏迷、意識不清等狀態(tài)，對診療過程的部分環(huán)節(jié)完全不清楚，要求醫(yī)方承擔舉證責任是合情合理的;最后，診療過程中的檢查、化驗、病程記錄都是醫(yī)方進行的，醫(yī)方掌握案件至關(guān)重要的證據(jù)，因此，由其承擔舉證責任是無可厚非的。

二、現(xiàn)行舉證責任分配制度的缺陷

(一)妨礙醫(yī)學科學的發(fā)展，大大挫傷醫(yī)務(wù)人員的積極性

“舉證責任倒置”使醫(yī)方處于嚴重不利的訴訟地位，醫(yī)務(wù)人員為了自保，常對患者采取“防御性治療”或者“過度治療”，例如:為了避免存在疏忽治療的可能性，要求患方去做各種各樣的醫(yī)學檢查，以排除各種疾病的可能性;為了避免承擔醫(yī)療風險，對患者采取最保守的治療，不愿意進行科學的嘗試，只要稍有風險的治療方案都不愿意進行等等。長此以往，醫(yī)務(wù)人員固守陳規(guī)，不愿意對醫(yī)學科學進行突破和創(chuàng)新，醫(yī)學科學由于缺乏臨床上的大量嘗試而停滯不前，而最終的受害人其實是患方，沒有醫(yī)務(wù)人員積極、有益的科學探索，醫(yī)學科學不能發(fā)展，患方也不能得到更好的治療。

(二)醫(yī)療糾紛濫訴的發(fā)生

根據(jù)舉證責任倒置規(guī)則，患方只需要向法院提交病歷材料就可以證明就診的事實和損害后果，但醫(yī)方就要承擔較重的舉證義務(wù)。這樣一來，一些患方產(chǎn)生投機心理，反正患方的舉證責任十分簡單，那就把醫(yī)方給告了，假如醫(yī)方不能完成舉證責任，那么患方就能輕易地獲得賠償。在這種心理的驅(qū)使下，大量的醫(yī)療損害賠償糾紛發(fā)生，相當多的患者并非真的認為醫(yī)方存在過錯，只是基于一種“告了也許能獲得賠償”的心態(tài)提起訴訟，造成訴訟資源極大的浪費。

(三)舉證責任倒置導致醫(yī)方舉證負擔過重

一個完整的醫(yī)療行為涉及的環(huán)節(jié)相當多，包括疾病的診斷、用藥、檢查、手術(shù)、術(shù)后處理、搶救等等。要求醫(yī)方就醫(yī)療行為無過錯完成舉證責任，意味著醫(yī)方必須要窮盡醫(yī)療行為的每一個環(huán)節(jié)，這對于醫(yī)方來說過于苛刻。

(四)舉證責任倒置缺乏一定的合理性

醫(yī)療科學是十分復雜且日新月異的科學。有時診療行為與損害后果之間的因果關(guān)系及醫(yī)方是否有過錯，因醫(yī)學技術(shù)發(fā)展所限難以確定。因此，要求醫(yī)方承擔舉證不利的法律后果有失公平。例如，實踐中常見的嬰幼兒“耳聾”，患方訴醫(yī)方診療行為不當，訴請侵權(quán)賠償，而嬰幼兒“耳聾”依現(xiàn)有醫(yī)學科學實難以分清是先天性耳聾還是藥物性耳聾，耳聾是因使用某一藥物所致，還是因其他(臨床上確有因超劑量或超使用期限導致耳聾或因患者對藥物過度的敏感)所致，亦難確定［1］。對于此類案件，若嚴格依舉證責任倒置來分配舉證責任的話，醫(yī)方必然因舉證不利而承擔敗訴的后果，但醫(yī)方之所以舉證不利并非其自身原因所致，而是受到醫(yī)學科學發(fā)展的局限性的影響。這種將科學發(fā)展的局限性導致舉證不能的后果轉(zhuǎn)嫁到醫(yī)方身上是不公平的。

(五)關(guān)于舉證責任倒置的規(guī)定易引發(fā)歧義

《證據(jù)規(guī)則》關(guān)于醫(yī)方舉證責任倒置的表述是“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”。有學者是這么理解這句話的:醫(yī)療機構(gòu)只有同時證明“損害后果非醫(yī)方所致”以及“在整個診療過程中醫(yī)方并無過錯”，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員才可免責［2］。還有一些學者認為，判斷醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員是否需承擔賠償責任，應(yīng)根據(jù)民事侵權(quán)行為構(gòu)成要件理論?！蹲C據(jù)規(guī)則》的這個規(guī)定僅對侵權(quán)行為構(gòu)成要件中兩個要件應(yīng)由誰舉證進行了分配，并不意味著醫(yī)方必須同時完成這兩項舉證。只要醫(yī)方就其中任何一項完成舉證責任，那么，侵權(quán)行為四大構(gòu)成要件缺少其中一項，侵權(quán)行為就不能成立，醫(yī)方也無須承擔賠償責任。這兩種理解都有道理，之所以產(chǎn)生這種理解上的歧義是由于《證據(jù)規(guī)則》具體條款的表述不夠明確。

三、關(guān)于重新分配舉證責任的構(gòu)想

鑒于上述“舉證責任倒置”的各種弊端，筆者建議對醫(yī)患雙方的舉證責任進行重新分配。醫(yī)療行為是一種高風險的復雜技術(shù)行為，醫(yī)學科學技術(shù)又是不斷發(fā)展的。從我國目前的醫(yī)療實踐看，醫(yī)務(wù)工作人員承受巨大的身體和心理壓力，若要求醫(yī)方承擔全部或者較重的舉證責任，醫(yī)務(wù)人員在臨床實踐中就會從自身防衛(wèi)意識出發(fā)，注意保存有利于醫(yī)方的證據(jù)，從而大大增加醫(yī)療成本，阻礙醫(yī)療科學的有益探索，嚴重浪費社會醫(yī)療資源。

因此，醫(yī)療糾紛案件的舉證責任應(yīng)在患方與醫(yī)方之間做一個適當?shù)姆峙?，既要考慮到患者舉證的困難之處，也要考慮醫(yī)方舉證責任的合理負擔。筆者認為可以適用“舉證責任緩和”的舉證責任分配制度。所謂“舉證責任緩和”，是指在證明規(guī)則規(guī)定由原告承擔舉證責任，在原告舉證困難或者舉證不能的情況下，為了保護弱勢一方當事人的合法權(quán)益，緩和舉證責任由原告承擔的嚴峻形勢，而確定由原告承擔一定的舉證責任，證明達到一定程度時，實行有條件的事實推定，轉(zhuǎn)由被告承擔舉證責任，能夠證明的，推翻其推定，不能證明的，推定的事實成立［3］。

(一)先由患方進行舉證

根據(jù)我國《民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定:“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”，若患方對醫(yī)方提出醫(yī)療損害賠償訴訟，那么，應(yīng)由患方進行舉證。根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》以及《民法通則》的規(guī)定，患方應(yīng)對“醫(yī)療行為的發(fā)生”、“醫(yī)療過錯”、“損害后果”及“醫(yī)療過錯與損害后果之間的因果關(guān)系”完成舉證責任。在實踐中，患方可以通過病歷材料、事實自證或主動申請醫(yī)療過錯鑒定等方式來完成舉證責任。

(二)患方的證據(jù)應(yīng)符合“表現(xiàn)證據(jù)規(guī)則”

要求患方舉證，應(yīng)對其證據(jù)的證明程度制定合理的標準。畢竟患方不具備醫(yī)療專業(yè)知識，相較醫(yī)方處于知識上的劣勢地位。若制定過于苛刻的證明標準，那就又回到以前“患方訴訟壓力過大”的狀況。筆者認為，可以參考德國法的“表現(xiàn)證明規(guī)則”。該規(guī)則是指依據(jù)經(jīng)驗法則，有特定事實，即發(fā)生特定典型結(jié)果者，則出于該特定結(jié)果時，法官在不排除其他可能性的情形下，得推論有該特定事實的存在［3］。

言下之意，只要患方提出的證明讓法官依經(jīng)驗判斷即可以確信醫(yī)方確實存在過錯。例如，患者的病歷記錄進行盲腸切除術(shù)，但術(shù)后檢查顯示患者盲腸尚未切除。很顯然，法官從生活常識就可以推定醫(yī)方存在過錯，那么此時可以視為患方的證明基本實現(xiàn)證明目的。

上述兩項與現(xiàn)有舉證責任制度有很大的不同。在現(xiàn)有的舉證制度下，患者無須證明“過錯”和“因果關(guān)系”。但在筆者所提倡的這種舉證制度下，患者首先必須證明“過錯”和“因果關(guān)系”，如果患者的證據(jù)無法初步證明“過錯”和“因果關(guān)系”，那么就直接由患者承擔舉證不利的后果。這種舉證制度可以杜絕現(xiàn)在很常見的“患者提出，我不懂醫(yī)，反正醫(yī)院就是有錯，錯在哪我不知道，但醫(yī)院必須證明它沒錯”的現(xiàn)象，避免濫訴的發(fā)生。

(三)若患方的證據(jù)符合“表現(xiàn)證據(jù)規(guī)則”，則舉證責任轉(zhuǎn)由醫(yī)方承擔

根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第七十二條的規(guī)定，一方當事人提出證據(jù)，另一方當事人有異議并提出反駁證據(jù)，對方當事人對反駁證據(jù)認可的，可以確認其證明力。若醫(yī)方對患方的證據(jù)有異議，那么它就必須提出充分的反駁證據(jù)。反駁證據(jù)必須能推翻上述法官對醫(yī)療過錯的推定，證明醫(yī)方?jīng)]有過錯。同樣以上述病情為例，醫(yī)方必須對他之所以沒有切除患者盲腸做出合理、充分的解釋，且該解釋必須有足以令人信服的依據(jù)。如果患方只是援引病歷材料作為證據(jù)，那么此時醫(yī)方可以申請鑒定，將自己的辯解理由交由專業(yè)的鑒定機構(gòu)進行鑒定。若鑒定機構(gòu)的結(jié)論認為醫(yī)方的理由成立，那么醫(yī)方完成舉證責任，若鑒定機構(gòu)的結(jié)論認為醫(yī)方的理由不能成立，醫(yī)方的醫(yī)療行為存在過錯，則醫(yī)方就應(yīng)承擔舉證不利的法律后果。

(四)醫(yī)方的免責事由

一旦舉證責任轉(zhuǎn)由醫(yī)方承擔，那么醫(yī)方必須證明其醫(yī)療行為沒有過錯。立法中可以結(jié)合現(xiàn)行醫(yī)學實踐規(guī)定醫(yī)方的免責事由。關(guān)于醫(yī)方的免責事由，《侵權(quán)責任法》第六十條雖然已做出明確規(guī)定，但僅規(guī)定三種情形。筆者認為可以在該條款的基礎(chǔ)上進行完善。第一，在緊急情況下為搶救垂?；颊叩纳扇【o急醫(yī)學措施造成不良后果。醫(yī)學治療過程中常采用“兩害取其輕”的做法。例如，某白血病晚期患者，忽然又發(fā)現(xiàn)有肺部感染。按照對其白血病的治療，必須使用激素。但是肺部感染又是激素的禁忌癥。此時，就只能對患者一邊使用激素，一邊進行抗感染治療。這是一種典型的“兩害取其輕”。在患者有肺部感染的情況下對其使用激素一定會對他造成不良后果，但是，為了搶救他的生命仍然采取了“使用激素”這一緊急措施。因此，即便結(jié)果表明激素確實對患者造成不良后果，仍不能因此追究醫(yī)方的責任。第二，在醫(yī)療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的。每個患者的疾病情況可能都不一樣。有些患者病情十分異常，例如，有一些患者體質(zhì)特殊，對藥品的過敏反應(yīng)與常人有異?，F(xiàn)在醫(yī)學對很多藥都有進行皮試的要求，包括青霉素、頭孢類激素等，一般人皮試過后幾分鐘時間就能看出是否對藥物過敏，但有的人極其特殊，需要幾個小時才能表現(xiàn)出藥物的過敏。如果因為患者自身的特殊情況，導致醫(yī)方根據(jù)診療常規(guī)采取的醫(yī)療行為仍對其造成損害，醫(yī)方也可免責。第三，在現(xiàn)有醫(yī)學科學技術(shù)條件下發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果。醫(yī)學科學的發(fā)展是永無止境的。很多醫(yī)療行為在治療疾病的同時也會對患者產(chǎn)生不良后果，最典型的就是并發(fā)癥。如果因為醫(yī)學科學技術(shù)條件的限制，而導致醫(yī)方的行為無法避免地對患者造成損害的，醫(yī)方可以免責。第四，因患者自身原因延誤治療導致不良后果。雖然醫(yī)方有“救死扶傷”的義務(wù)，但是醫(yī)方在治療過程中也要尊重患者的知情權(quán)、選擇權(quán)等權(quán)利。有時，患者對醫(yī)方擬采取的醫(yī)療行為會有抵觸行為，例如，醫(yī)方告知患者家屬必須進行剖宮產(chǎn)，要求家屬簽署《手術(shù)同意書》，但患者家屬仍然堅持順產(chǎn)，不愿意簽署《手術(shù)同意書》，因此耽誤手術(shù)時間，導致胎兒因?qū)m內(nèi)窘迫出現(xiàn)發(fā)育遲緩。像這種因為患者及其家屬自身原因延誤治療導致的不良后果，醫(yī)方可以免責。

醫(yī)療糾紛現(xiàn)有的“舉證責任倒置制度”在司法審判中暴露的弊端越來越明顯，決定了應(yīng)對醫(yī)療糾紛舉證責任分配制度進行改革。筆者結(jié)合多年來醫(yī)療糾紛的審判實踐，對醫(yī)療糾紛舉證責任分配制度的重構(gòu)提出粗淺的建議，期望能對醫(yī)療糾紛法律制度的完善貢獻綿薄之力。

［1］葉世岳，林雯．論醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責任分配［J］．福建政法管理干部學院學報，2009(2):74．

［2］梁慧星．醫(yī)療損害賠償案件的法律適用［N］．人民法院報，2005－07－13(4)．

［3］楊立新．論醫(yī)療過失的證明及舉證責任［J］．法學雜志，2009(6)．