摘 要：權(quán)利不僅在邏輯上優(yōu)先于權(quán)力，而且權(quán)利是權(quán)力的來源。權(quán)力從權(quán)利中分離之后，漸漸獨立于權(quán)利并不斷與權(quán)利發(fā)生沖突。如何正確與合理地解決二者的矛盾沖突，最終保障公民權(quán)利，是憲法自身不斷完善的動力所在。本文以基于博弈論和制度主義的相關理論，對公民與國家兩大憲法主體的行為進行分析，探討權(quán)利與權(quán)力如何在博弈下達到均衡。

關鍵詞：權(quán)利；權(quán)力；博弈；均衡

1 引言

在憲法學中，公民權(quán)利與國家權(quán)力的關系問題是根本性的，憲法的條文表達基本上是圍繞這二者展開。在理論上對這個問題的認識成為認識其他關系問題的基礎。具體到實踐過程中，正確認識二者關系有利于真正意義上憲法意識的形成，將憲法的價值真正落實到具體之中，將公民與國家置于平衡的互動狀態(tài)之下，推動良性社會的運行。

（一）權(quán)利與權(quán)力的失衡

自近代以來，人權(quán)意識的不斷覺醒，人民意識到權(quán)力時刻威脅著公民權(quán)利，一直以來，學者認為權(quán)力的行使，常常以無情的和不可忍受的壓制為標志；在權(quán)力可以通行無阻的社會制度中，發(fā)展趨勢往往是社會上的權(quán)勢者壓迫或剝奪弱者。對公民權(quán)利的保障在另外一個層面也是對國家權(quán)力的制衡。但也要意識到二者不是絕對對立的關系，正如學者指出“我們究竟是要一個強大到足以威脅其人民自由的政府還是一個弱小到不能維持和保護人民自由的政府，這是一個永恒的問題。”在現(xiàn)實生活中，權(quán)利既排斥權(quán)力的非法干預，也要求權(quán)力的積極作為，為實現(xiàn)權(quán)利創(chuàng)造政治的、經(jīng)濟的、文化的各種條件。

在面臨權(quán)力對權(quán)利構(gòu)成侵害的問題面前，西方的思想家提出以權(quán)力制約權(quán)利的辦法，這種權(quán)力制約權(quán)力的思維很大程度上使得權(quán)力不敢越界，保障了公民權(quán)利不受國家權(quán)力的侵害。然而權(quán)力制約權(quán)力的一個前提就是權(quán)力對等，目前中國權(quán)力并不處于對等情況下，如果以此模式最終造成監(jiān)督流于形式；如果沒有相應的制度安排，不同權(quán)力持有者發(fā)現(xiàn)相互聯(lián)盟比相互制約更有利于實現(xiàn)自己的利益訴求，這種模式也會宣告破產(chǎn)，最終權(quán)利與權(quán)力走向失衡狀態(tài)。

權(quán)利與權(quán)力永遠安靜的處于平衡的兩端是一種理想狀態(tài)，無論從近現(xiàn)代西方發(fā)展史還是中國當前的社會狀況來看，這兩者總是表現(xiàn)出不平衡的一面。這種現(xiàn)象與目前我們整個社會的主體強烈的權(quán)力本位觀念與微弱的權(quán)利意識有關，如果不對權(quán)利與權(quán)力關系進行科學與及時的梳理，不對二者關系進行矯正調(diào)整，對接下來的國家民主建設和經(jīng)濟建設無疑是不利的。

（二）權(quán)利與權(quán)力博弈提出

現(xiàn)代社會下憲法通過根本法的形式保障公民權(quán)利，而法律以此為價值引導，通過實體與程序兩大方面，保障公民權(quán)利免受國家權(quán)力的不必要侵害；憲法賦予國家有管理與服務的義務，以此實現(xiàn)國家與社會的良性運行。正是在這樣的一個大的環(huán)境下，公民與國家基于自身的利益展開一輪又一輪的博弈。博弈的過程是主體間尋求均衡的過程，也是憲法不斷實現(xiàn)與完善的過程。

公民與國家博弈不能被簡單的理解成以權(quán)利制約權(quán)力，因為這種模式下，在強大的國家權(quán)力面前，權(quán)利顯得過于軟弱。在西方，公民權(quán)利與國家權(quán)力博弈的形式是多樣的，相關的制度建設是較為完善，效果自然是明顯的；而在中國，在公民缺乏權(quán)利意識與國家權(quán)力沒有受到有效制約的條件下，僅依靠公民權(quán)利對國家權(quán)力進行制衡，這種權(quán)利與權(quán)力的均衡是做不到的。而公民權(quán)利與國家權(quán)力博弈有助于相應的制約制度的形成與公民權(quán)利意識的喚醒。

博弈離不開制度的設計與安排，學者指出，良好的社會制度和政治制度將能夠給那些既有益于個人完善又有助于其他人幸福的品質(zhì)提供培養(yǎng)和發(fā)揮作用的環(huán)境，同時，又能夠有效地控制那些損人利己的惡劣品質(zhì)和行徑。相關制度的設計是以制度需求為導向，通過制度供給的方式，達到供給與需求的平衡，由于博弈是一個動態(tài)的過程，制度的平衡也必須是動態(tài)上的平衡，因此需要相應機制的協(xié)調(diào)與支持。公民與國家如何在動態(tài)的過程中進行博弈，關系到最終均衡的實現(xiàn)，也影響均衡實現(xiàn)的效果。需要指出的是，引進博弈，必須遵循博弈的一般基本理論。在經(jīng)濟學的博弈中，博弈一般都會有一個前提性的設置—博弈規(guī)則，這一規(guī)則基于當前博弈雙方的狀態(tài)，并隨著主體未來狀態(tài)改變而發(fā)生改變，無博弈規(guī)則，博弈過程很難進行。

基于以上的邏輯，公民與國家的關系在實然與應然層面存在差距，此時制度上的需求產(chǎn)生，而制度供給如何滿足且恰當滿足需求，是我們進行制度安排與博弈分析中應該謹慎做出的回答。

2 公民權(quán)利與國家權(quán)力的博弈分析

公民與國家間的博弈無時不在，包括正當?shù)牟┺倪^程與非正當?shù)牟┺倪^程，對博弈的分析不能給出劃一的分析，而是要基于具體事件進行分析。公民通常不會單獨與國家展開博弈，更多的是組成自治的組織和聯(lián)盟與國家進行博弈，除非自己的利益受到極端的剝奪。

（一）憲法空間下的博弈分析與困境

博弈主體所采取的博弈方式的形式，取決于這個國家的法治程度。其中憲法的剛性規(guī)定為制度變革預設了空間，而每一次憲法修正也都要拓展或者縮小制度變革空間，并藉此“激活”新一輪的制度變革。在公民法律意識相對薄弱的國家與地區(qū)，這種博弈啟動是有難度的，即便開展，強勢一方有更多的工具選擇，而弱勢一方處于只能被動選擇，并且只能利用法律外的工具進行博弈，使得最終的博弈均衡解不合理。

博弈困境不能簡單歸入法治不成熟這個因素，而是從博弈的過程中分析困境所在，通過規(guī)范與矯正以此促使博弈步入有序與正當，從而促進法治的實現(xiàn)。

1、博弈主體人性假設的沖突

行為的做出基于一定的人性假設，正如休謨所述的，一切學科對于人性總是或多或少第有些聯(lián)系，任何學科不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。公民或國家做出行為必須是基于一定的基本假設，而且這一假設在行為前后是一致的。

但是在不同的事件面前，對國家特別是政府的人性假設前后出現(xiàn)不一，在常態(tài)下，人民總是希望政府能夠盡量少的侵犯其權(quán)利，并做好公共服務的作用；在非常態(tài)下，公民希望政府能夠利用公權(quán)力保障自身的利益不受侵害，這種沖突性的假設使得當前制度不能恰當?shù)闹萍s國家行為，從而長久有效的保障公民權(quán)利。

西方一直以來都將政府與一般人看成是理性人，政府不因為擁有了維護公益的功能而變得崇高，正如布坎南所言，不論是作為一般成員還是作為政治機構(gòu)的工作人員，人們在本質(zhì)上保留著與他們私人角色相同的行為特征。正是基于這種假設，他們通過各種方式對公權(quán)力進行制約。

但是現(xiàn)代社會的發(fā)展要求政府不能消極對待社會問題，更多的時候需要響應公民訴求積極做出行為，從而證明其自身的合法性與正當性。

2、博弈策略選擇

雙方的策略選擇來源于雙方主體對博弈的把握，依據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容在可選工具內(nèi)做出選擇，憲法給雙方主體提供的空間與制度支持是雙方主體的策略選擇集的概括性范圍。具體意義上的策略博弈主體在法律規(guī)定范圍內(nèi)，關于一個博弈格局的完整計劃，這一策略必須是在博弈前就決定的，并且交給別人也能夠執(zhí)行。工具是主體所采取的具體外在表現(xiàn)形式，例如政府可以通過發(fā)布公告，立法者可以通過聽取公眾的意見，公民可以通過組成利益集團等形式，每一種工具的運用應該正當并得到相應制度的保障，對方不得剝奪其這方面的選擇權(quán)，否則構(gòu)成違憲責任。

3、博弈制度分析

博弈離不開制度的安排，制度安排為主體間博弈提供了一個相對確定的和有效的保障機制，主體可以根據(jù)制度的設計作出回應，以期達到最優(yōu)的效果。制度供給必須與制度需求處于動態(tài)的平衡中，制度的運行才會實際有效。動態(tài)平衡體現(xiàn)在具體博弈的過程中，是否有相應的司法保障，協(xié)調(diào)機制、程序設計、責任制度、制約與激勵機制等是否符合實際情況都會影響這一動態(tài)平衡能否實現(xiàn)。

目前中國制度安排中供給與需求只停留在尋求靜態(tài)平衡上，立法者制定出來的法律法規(guī)大多數(shù)停留在應然層面，具體到運用上沒有相關制度的保障。例如憲法規(guī)定公民具有游行示威集會等自由，并在具體的《中華人民共和國集會游行示威法》作出了規(guī)定，可是公民通過該方式表達自己利益訴求上屢屢受阻，首先歸因于該法不具有現(xiàn)實適用性，其次相應的制度未能提供保障。

（三）公民權(quán)利與國家權(quán)力博弈過程與結(jié)果不均衡

權(quán)利與權(quán)力博弈啟動艱難，二者博弈過程中由于處于強權(quán)力對弱權(quán)利的關系，權(quán)力一方過于強大，即便違反博弈規(guī)則也可能不受責任追究，博弈朝著非正當方式進行，最終的產(chǎn)出必定是權(quán)利被權(quán)力吞沒，博弈將會終止，即便博弈還能開展也是形式意義上，均衡解無法實現(xiàn)。

我們預期達到的不是單純的結(jié)果均衡，首先必須保障博弈開啟的主體法律上平等，其次是博弈過程的正當有序，最后才是博弈結(jié)果的合意。這三方面是相互的，一旦哪個環(huán)節(jié)出現(xiàn)不均衡，都會影響到整個博弈效果，最終體現(xiàn)在憲法實現(xiàn)的效果上。

目前公民權(quán)利的保障雖然得到了較快發(fā)展，但與國家權(quán)力的地位還相差甚遠，在博弈開啟時二者就處于極端不平等的位置上；公民在博弈過程中，能夠選擇的工具單一和微弱，而國家通常能夠選擇的工具強有力并且很多情況下會選擇強制性的工具，嚴重破壞了博弈的正當進行。前面兩個階段的不均衡造成結(jié)果的必定不均衡，偶然情況下得到的合意結(jié)果，也會隨著執(zhí)行時，處于強權(quán)力的一方出于其他考慮舍棄這一結(jié)果，最終的合意均衡很難實現(xiàn)。

3 公民權(quán)利與國家權(quán)力的博弈均衡實現(xiàn)路徑

任何現(xiàn)代憲法在形式上均包含著兩個基本部分：一是對國家權(quán)力的規(guī)制，一是對公民權(quán)利的保障?？梢姍?quán)利與權(quán)力關系是憲法研究的核心內(nèi)容，而人們傾向是將二者對立起來，時刻警惕權(quán)力的無限制擴張，從而威脅到公民權(quán)利。無論是西方還是目前國內(nèi)研究，都是基于對權(quán)力限制來探索二者的均衡。這是自然和理所應當?shù)?，對?quán)力保持足夠的警惕，給權(quán)利足夠的生長空間。因此限制權(quán)力成為憲法實施的首要任務。但從“關系”的視角來看，問題的另一方面也會在限制權(quán)力之后顯出，即權(quán)力在法治框架內(nèi)對權(quán)利訴求積極回應，從而保障公民權(quán)利得到落實。給予權(quán)利必要空間未必可以推出權(quán)利被認真對待。這種現(xiàn)象在當下中國不突出，但是也必須加以一定考慮，因此如何保障權(quán)利并使得權(quán)利被認真對待成了憲法的重要內(nèi)容。

從以上分析可以看出，當前中國公民權(quán)利與國家權(quán)力處于嚴重不均衡狀態(tài)，此時制度安排主要是矯正這種不均衡格局，從目前制度困境來看，該路徑涉及人性的邏輯假設、制度設計的優(yōu)化、制度程序完善這幾個方面，從而保障公民權(quán)利與國家權(quán)力博弈處于有序的良性互動狀態(tài)。

（一）人性的邏輯假設

在對行為進行分析前，我們無法逃避的問題是對人的假設問題，而且對這一問題的回答必須前后一致，即在不同的場景環(huán)境下，前后的邏輯不能相背離。

就我國現(xiàn)狀來看，國家總是被賦予一種“道德人”的角色，即國家會出于保護公益的本能做出行為，這與我國長期以來的歷史分不開，特別是幾千年的儒家思想息息相關；現(xiàn)實是，在沒有約束或者沒有足夠約束國家的力量出現(xiàn)之前，國家總是借以公益之名，對公民權(quán)利進行侵害。雖然國家在一些特大的公共事件上速度及時，避免了危機擴散，但不可否認，國家處理中存在著一些程序上不合法或不合理，公民社會并未在這樣的事件中逐漸成熟，這與當前世界民主化趨勢是有所背離的。

西方經(jīng)濟學中“經(jīng)濟人”假設，將每一個個體看成是理性的，即便是國家，它也有自身的利益，它會在權(quán)力行使中使得自身利益最大化，所以西方學者一直將國家看成是對公民權(quán)利侵害的最大危險，以此假設對國家權(quán)力進行必要限制。我們雖然不必照搬西方的制度，但是必須清楚認識到，國家的權(quán)力如果沒有受到必要限制，其必然不會以追求公益最大化，甚至會時刻威脅到公民權(quán)利。

在展開博弈之前，我們必須對博弈雙方做出假設，這一假設貫穿博弈始終。根據(jù)博弈的過程和現(xiàn)實的情況，理性人的假設是最為恰當，即主體都是利益最大化者。做出相應假設之后，我們必須在接下來的制度設計里通過制約與激勵機制對博弈主體行為進行引導與規(guī)范，避免不平衡程度繼續(xù)擴大。

（二）制度安排

基于前面的人性假設，無論是公民行使權(quán)利還是國家行使公權(quán)力都是基于理性思考，實現(xiàn)利益最大化。博弈在雙方利益出現(xiàn)不一致的情況下產(chǎn)生，可現(xiàn)實的情況是強權(quán)力對弱權(quán)利的模式，這樣的博弈很難開展，即便開展，權(quán)利在博弈中成本急劇增加，對權(quán)利保護不利且博弈效果微弱。

制度安排則是通過制約與激勵機制的方式矯正博弈開啟時和過程中的不對等關系，使得博弈能在制度的框架內(nèi)正當有序進行。

制約與激勵機制是相互作用的，二者不能割裂開來。制約機制可以通過加大博弈主體的預期成本，例如國家做出行為不恰當會面臨責任成本，違法行為的敗露風險概率增大，都會是國家做出行為前需要考慮的，當預期收益遠遠達不到預期成本，它會盡量避免該行為的發(fā)生。激勵機制與制約機制的作用都是改變預期成本與預期收益的關系，只不過激勵機制是在預期收益方面入手，二者改變了行為人預期成本與預期收益的比，從而使得行為人做出合乎理性選擇。此外制度安排包括博弈程序的保障、博弈策略工具提供與保障、信息對稱與互動等方面。

首先博弈程序作為規(guī)則要求，是保障程序正義的主要方式，雖然“程序開始于高度不確定的狀態(tài)，但其結(jié)果卻使程序參加者難以抵制，形成一種高度確定的效應”。顯然國家的行為也必須受到該規(guī)則的約束，具體到公民權(quán)利與國家權(quán)力博弈過程中，公民不受到程序外的國家權(quán)力壓制與剝奪，所以任何公民都有權(quán)通過公正有效的司法救濟尋求全面的、沒有漏洞的法律保護。這就意味著國家必須對公民做出回應，如果未作出回應，也必須給出解釋，公民如不能滿意可以尋求復議甚至是司法判決。

其次是信息對稱與互動機制，行為的理性必須是基于行為人所掌握的信息，由于公民與國家在信息上存在不對稱，這種不對稱不一定是國家所掌握的信息一定比公民所擁有的的信息充足和關鍵；加上二者一般情況下信息互動行為較少，這些都決定了公民與國家所做的行為可能會存在明顯的不一致性，公民權(quán)利與國家權(quán)力沖突經(jīng)常性發(fā)生。信息之間的互動可以讓不同的主體在制度框架內(nèi)進行互動，通過這種互動的活動可以將事件轉(zhuǎn)化為政策問題，做出決策并采取行動?；拥倪^程在一定程度上削減了信息獲取的成本，便于博弈能夠更為理性進行。

4 結(jié)論

雖然當下更多的學者認為限制政府權(quán)力是首要任務，從平衡的角度與法律未來發(fā)展的角度來看，限制政府權(quán)力的條件下規(guī)范國家權(quán)力運行，提高權(quán)力的質(zhì)量，以保障權(quán)利得以實現(xiàn)，使權(quán)力與權(quán)利處于一種互動下顯得尤為重要，正如耶林所指“正義女神一手持有衡量權(quán)利的天平，一手持有為主張權(quán)利而準備的寶劍，無天平的寶劍是赤祼祼的暴力，無寶劍的天平則意味著法律的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮舞寶劍的力量與操作天平的技巧得以均衡之處，恰恰就是健全的法律狀態(tài)之所在。”通過制度上的安排促成該均衡的實現(xiàn)。

公民權(quán)利的保障與國家權(quán)力的規(guī)范這兩方面不可分離，通過充分持久博弈的方式使得二者達到均衡狀態(tài)，最終促使憲法的不斷完善和實現(xiàn)。

作者簡介

余平（1991--），女，安徽六安人，2014級中南財經(jīng)政法大學法律碩士專業(yè)研究生，研究方向行政法。