汪程

摘 要：沉默權(quán)是指在現(xiàn)代訴訟中，被稱為犯罪嫌疑人或者被告人的訴訟參與人所特有的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，是無(wú)罪推定原則的核心內(nèi)容。沉默權(quán)起源于英國(guó)，與英國(guó)的其它法律制度一樣，對(duì)于其它英美法系國(guó)家尤其是美國(guó)，產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。目前，對(duì)是否在我國(guó)刑事訴訟法中確立沉默權(quán)，基本上有兩種截然不同的觀點(diǎn)。本文通過(guò)對(duì)沉默權(quán)能否杜絕刑訊逼供以及沉默權(quán)與無(wú)罪推定的關(guān)系的探討，并分析沉默權(quán)的建立是否有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正，從而論證在我國(guó)的現(xiàn)階段是否具有建立沉默權(quán)制度的必要。

關(guān)鍵詞：沉默權(quán)；刑訊逼供；無(wú)罪推定；實(shí)體公正

1 沉默權(quán)與杜絕刑訊逼供

（一）刑訊逼供的概念

刑訊逼供，是指司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的一種行為。在保障人權(quán)的今天，我們都應(yīng)贊成，犯罪嫌疑人、被告人和犯罪分子應(yīng)當(dāng)享有不受肉體虐待的權(quán)利。近年來(lái)，沉默權(quán)問(wèn)題在國(guó)內(nèi)引起熱烈討論的背景在某種程度上主要是從防止刑訊逼供現(xiàn)象出發(fā)的。論證沉默權(quán)制度合理性的一個(gè)重要理由就是沉默權(quán)有利于抑制司法中的非法行為，司法人員容易濫用法律規(guī)定的如實(shí)陳述義務(wù)而促使其實(shí)施刑訊逼供，沉默權(quán)則有效地消除了這一弊端，給刑訊逼供者以有力回?fù)?。那么，這個(gè)理由能否成立呢？下面筆者從剖析刑訊逼供屢禁不絕的原因著手來(lái)對(duì)此問(wèn)題作一回答。

（二）刑訊逼供存在的主要原因

刑訊逼供存在的原因是多方面的，歸納起來(lái)主要有以下幾方面：

（1）刑事訴訟證據(jù)的原因。刑事訴訟證據(jù)自身所特有的不可預(yù)設(shè)性、隱蔽性以及我國(guó)刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性，都要求偵查人員應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的供述或辯解高度重視，從而導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)對(duì)口供有一定的依賴性。雖然不能僅憑口供定罪，但在辦案實(shí)踐中，“零口供”定罪的情形十分罕見(jiàn)。由于多數(shù)嫌疑人都拒不供認(rèn)犯罪事實(shí)或盡可能抵賴、狡辯，為了偵破案件，偵查人員就靠刑訊逼供來(lái)獲取口供或者有價(jià)值的破案線索。

（2）對(duì)刑訊逼供的事先防范措施不健全.偵查人員對(duì)犯罪嫌疑人的訊問(wèn)具有不公開(kāi)性，而且對(duì)犯罪嫌疑人的人身自由可以隨意支配，同時(shí)審前羈押場(chǎng)所——看守所也為偵查機(jī)關(guān)所領(lǐng)導(dǎo)，這給他們進(jìn)行刑訊逼供提供了合適的機(jī)會(huì)和一定的條件。如果在羈押場(chǎng)所進(jìn)行刑訊逼供不太方便的話，偵查人員還可以將犯罪嫌疑人拘傳至所謂的指定地點(diǎn)進(jìn)行，如派出所內(nèi)的任何地點(diǎn)。

（3）對(duì)刑訊逼供的事后制裁措施不力。我國(guó)對(duì)刑訊逼供的態(tài)度是很明確的，也有相應(yīng)的制裁措施。如我國(guó)《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集……各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！?《刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供……處三年以下有期徒刑或者拘役……。” 最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第61條規(guī)定：“……凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的……被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！?但這些規(guī)定要落實(shí)到實(shí)處，有時(shí)卻很難。因?yàn)榧词褂行逃嵄乒┦聦?shí)客觀存在，但犯罪嫌疑人、被告人自身卻拿不出什么證據(jù)來(lái)證明，而控訴方只需向法庭提供一份由偵查機(jī)關(guān)自己出具的證實(shí)自己不存在刑訊逼供事實(shí)的情況說(shuō)明即可輕易推翻被告人有關(guān)刑訊逼供的說(shuō)法。

以上是刑訊逼供屢禁不絕的主要原因。此外，偵查人員封建特權(quán)思想作怪、有罪推定的流毒沒(méi)有肅清、辦案有指標(biāo)、限期破案壓力大等等也是不可忽視的原因之一。

（三）沉默權(quán)制度不能真正杜絕刑訊逼供

對(duì)于遏制刑訊逼供，沉默權(quán)制度的作用主要表現(xiàn)在：打破了“口供是證據(jù)之王”這樣一種認(rèn)識(shí)，要求偵查人員把注意力、工作量更多地轉(zhuǎn)移到去收集物證、書(shū)證等言詞以外的證據(jù)，從而擺脫對(duì)口供的依賴性。筆者認(rèn)為這種想法是很有限的，它背離了刑事訴訟證據(jù)本身的客觀現(xiàn)實(shí)，而且強(qiáng)調(diào)證據(jù)充分性的訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)存在也使偵查人員無(wú)法從根本上擺脫對(duì)口供的依賴性，也就不能消除刑訊逼供的內(nèi)在動(dòng)力。而且對(duì)刑訊逼供揭露和證實(shí)上的困難，使偵查人員完全可能采用一邊告訴犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)，一邊繼續(xù)實(shí)施刑訊逼供的“兩不誤”手段。標(biāo)榜民主、自詡?cè)藱?quán)衛(wèi)士的美國(guó)就是一個(gè)很好的例子。

由此可見(jiàn)，沉默權(quán)并不能有效遏制刑訊逼供，它絕不是防止刑訊逼供的靈丹妙藥。筆者認(rèn)為，應(yīng)從觀念上正確對(duì)待口供，對(duì)口供既不能過(guò)分依賴，也不能完全忽視。我們應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)到：口供在刑事訴訟中的地位是無(wú)可替代的，忽視口供是違背事物的客觀規(guī)律的。遏制刑訊逼供不能從忽視口供著手，要抓住問(wèn)題的關(guān)鍵即在針對(duì)刑訊逼供的事先防范和事后制裁方面拿出得力措施。有了這些得力措施，刑訊逼供問(wèn)題就會(huì)迎刃而解了。這時(shí)，沉默權(quán)是否存在，犯罪嫌疑人、被告人是否負(fù)有如實(shí)供述義務(wù)根本就是一個(gè)無(wú)關(guān)緊要的問(wèn)題了。

2 沉默權(quán)與無(wú)罪推定

（一）無(wú)罪推定的定義及內(nèi)容

無(wú)罪推定是我國(guó)刑事訴訟中的一項(xiàng)基本原則，它是指任何人在沒(méi)有經(jīng)過(guò)法定的司法程序（即人民法院的審判）最終確認(rèn)為有罪之前，僅在程序上認(rèn)定其涉嫌犯罪，在法律上不能確定已構(gòu)成犯罪，只可把他看作是無(wú)罪的人。

無(wú)罪推定的內(nèi)容可以概括為：

（1）我國(guó)實(shí)行“疑罪從無(wú)”的原則。該原則是指在刑事訴訟中，當(dāng)刑事案件主要事實(shí)情節(jié)處于認(rèn)定上的真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，證據(jù)不夠確定充分，不足以形成對(duì)指控犯罪的確證，不能確定被告人有罪與否，從而推定被告人無(wú)罪，對(duì)其作出無(wú)罪的宣告和裁判。我國(guó)在1996年修改的《刑事訴訟法》第162條中也明確規(guī)定了此原則。

（2）提供證據(jù)并且證明法律上無(wú)罪的人有罪的責(zé)任由司法機(jī)關(guān)及其辦案人員承擔(dān)，犯罪嫌疑人或者被告人不承擔(dān)證明自己無(wú)罪的責(zé)任（巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪除外）。

（3）只有人民法院享有通過(guò)審判最終確定被告人有罪的權(quán)力，其他任何機(jī)關(guān)不享有此項(xiàng)權(quán)力。對(duì)此，1996年修改后的《刑事訴訟法》第12條中明確作了規(guī)定。

（4）任何人在被人民法院認(rèn)定有罪之前在法律上都是無(wú)罪的人，因此司法機(jī)關(guān)如果認(rèn)為某人涉嫌犯罪、立案?jìng)刹榛蛘卟扇∠嚓P(guān)強(qiáng)制措施時(shí)，均須依法進(jìn)行，不得隨意決定追究其刑事責(zé)任。

（二）沉默權(quán)與無(wú)罪推定的關(guān)系

那么，作為學(xué)者廣泛關(guān)注的焦點(diǎn)——沉默權(quán)與無(wú)罪推定原則的關(guān)系，到底是什么呢？可以這樣說(shuō)，在我國(guó)學(xué)術(shù)界有一種相當(dāng)普遍的看法，就是認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)是無(wú)罪推定原則的支柱之一，否定它，就等于否定了無(wú)罪推定原則。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為：“根據(jù)任何人在未經(jīng)審判機(jī)關(guān)作出發(fā)生法律效力的判決之前被推（假）定為無(wú)罪的人的原則，此人既然被推（假）定無(wú)罪，那么，對(duì)于訊問(wèn)他就有不說(shuō)話的自由，即沉默的自由，因此，沉默權(quán)是無(wú)罪推（假）定原則的內(nèi)容之一自不待言?！?“當(dāng)控訴方不能舉出確實(shí)充分的證據(jù)證明被告人有罪時(shí)，即使被告方未能舉出證據(jù)證明自己無(wú)罪，也不能對(duì)其作出有罪的認(rèn)定，訴方負(fù)舉證責(zé)任的要求。”對(duì)此，筆者持不同看法。無(wú)罪推定原則是近現(xiàn)代刑事司法制度的重要支柱，其正當(dāng)性是無(wú)須證明的，但沉默權(quán)并不是其必不可少的組成部分，從無(wú)罪推定原則不能合乎邏輯地推出沉默權(quán)，換句話說(shuō)，無(wú)罪推定與沉默權(quán)是兩個(gè)互不相干的問(wèn)題。

（1）如實(shí)供述之義務(wù)，并不導(dǎo)致舉證責(zé)任倒置

所謂舉證責(zé)任是指誰(shuí)負(fù)有收集證據(jù)、提出證明案件事實(shí)的責(zé)任。在訴訟史上，最著名的舉證責(zé)任原則是羅馬法所確認(rèn)的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證?！彼唧w化為兩條規(guī)則，一是當(dāng)事人對(duì)主張的事實(shí)，有提出證據(jù)證明的義務(wù)，否認(rèn)的一方?jīng)]有舉證責(zé)任；二是雙方當(dāng)事人對(duì)自己的主張都提不出足夠證據(jù)，則負(fù)舉證責(zé)任的一方敗訴。在刑事訴訟中基于無(wú)罪推定原則，控訴方對(duì)控訴事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，為此，他必須努力收集證據(jù)并向法院提供有效證據(jù)以證明其起訴的指控。

所謂提供證據(jù)是指訴訟當(dāng)事人向法院提供自己占有的和通過(guò)收集取得的各種證據(jù)的行為。根據(jù)一般訴訟規(guī)則，案件當(dāng)事人為了證明自己的主張正確和對(duì)方主張的錯(cuò)誤，都有權(quán)向法院提供證據(jù)，因此舉證對(duì)訴訟當(dāng)事人來(lái)說(shuō)是一種訴訟權(quán)利，這可以稱之為舉證權(quán)利。同時(shí)，法院為查清案件事實(shí)，對(duì)訴訟爭(zhēng)議作出正確裁判，要求訴訟當(dāng)事人提供證據(jù)，因此對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)又是一種訴訟義務(wù)，也可以稱之為舉證義務(wù)。如在公訴案件中，公訴人負(fù)有舉證責(zé)任，而在自訴案件中，自訴人負(fù)有舉證義務(wù)。

所謂證據(jù)的收集是指司法工作人員為了查明案件事實(shí)真相，依照法定程序調(diào)查、發(fā)現(xiàn)、取得和保全一切與案件有關(guān)的情況和材料的活動(dòng)。司法人員在收集證據(jù)時(shí)必須客觀、全面，主動(dòng)及時(shí)，依法進(jìn)行?？卦V方在收集證據(jù)的過(guò)程中，必然要求證人如實(shí)作證，被害人如實(shí)陳述，而犯罪嫌疑人、被告人也不例外，他們既是訴訟當(dāng)事人之一，也應(yīng)履行作為證人應(yīng)盡的如實(shí)作證的法律義務(wù)，這顯然不是一種舉證義務(wù)和承擔(dān)舉證責(zé)任。他們?nèi)鐚?shí)作證的結(jié)果是：一方面供認(rèn)了自己所犯的罪行，這只能說(shuō)他們協(xié)助控訴方完成了舉證責(zé)任；另一方面自稱自己無(wú)罪，這可能導(dǎo)致控訴方不能完成舉證責(zé)任，由此的敗訴后果也只能由控訴方承擔(dān)。

因此，認(rèn)為“要求犯罪嫌疑人、被告人對(duì)自己有罪或無(wú)罪的事實(shí)予以陳述，就是強(qiáng)迫其在刑事訴訟中承擔(dān)證明自己有罪或無(wú)罪的責(zé)任”的說(shuō)法根本就是錯(cuò)誤的。如果這說(shuō)法能夠成立的話，是否可作這樣的類推：控訴方或者辯護(hù)方向被害人、其他證人或鑒定人等調(diào)查取證時(shí)，也意味著將證明犯罪嫌疑人、被告人有罪和無(wú)罪的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給這些人承擔(dān)；或者控訴方依法定程序?qū)Ψ缸锵右扇松眢w搜查以及從其身體上抽取血液檢驗(yàn)等，也意味著由犯罪嫌疑人承擔(dān)了證明自己有罪或無(wú)罪的責(zé)任。顯然這是很荒謬的。實(shí)際上這種說(shuō)法是把犯罪嫌疑人、被告人履行的作證義務(wù)與司法機(jī)關(guān)履行的舉證義務(wù)及承擔(dān)的舉證責(zé)任混為一談了。

（2）無(wú)罪推定之原則，并不能推導(dǎo)出沉默權(quán)

根據(jù)無(wú)罪推定原則，“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)”，但這也并不是說(shuō)要把犯罪嫌疑人、被告人作為一個(gè)完全無(wú)罪的案外人來(lái)對(duì)待。如果他們依無(wú)罪推定原則享有公民的一切權(quán)利包括沉默權(quán)，那么同為公民的證人為何不能享受沉默權(quán)呢？事實(shí)上，受到刑事追訴的人因?yàn)橛锌馗嫒说目卦V和一定的事實(shí)作為依據(jù)使他成為嫌疑人，并不能完全等同于案外人。一旦某個(gè)公民涉嫌與案件有關(guān)，就有義務(wù)接受拘留、逮捕、搜查、傳訊等，就有義務(wù)接受刑事訴訟這部“機(jī)器”的“加工”，否則，如果任何人都有權(quán)拒絕調(diào)查、偵查，那么，辦理案件解決矛盾就無(wú)從談起了。

確立無(wú)罪推定原則的目的在于阻止司法機(jī)關(guān)隨意決定開(kāi)始刑事追究、無(wú)根據(jù)地決定采取程序外的措施侵犯公民的基本人權(quán)，而絕不是為了通過(guò)肯定犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)來(lái)卸除其作證的義務(wù)。

綜上所述，犯罪嫌疑人、被告人是否有權(quán)沉默、是否負(fù)有如實(shí)陳述義務(wù)，與無(wú)罪推定原則之間沒(méi)有必然的內(nèi)在的聯(lián)系，既不能從沉默權(quán)推導(dǎo)出無(wú)罪推定原則，也不能從無(wú)罪推定原則推導(dǎo)出沉默權(quán)。

3 沉默權(quán)與實(shí)體公正

（一）實(shí)體公正的意義

實(shí)體公正在刑事訴訟中是指國(guó)家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即通過(guò)刑事訴訟準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無(wú)罪的人不受刑事追究。

（二）沉默權(quán)制度不利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的兩個(gè)表現(xiàn)方面

（1）必然增加司法機(jī)關(guān)的訴訟成本

進(jìn)行刑事訴訟，同犯罪作斗爭(zhēng)，不僅僅要講社會(huì)效益，包括減少人員傷亡、挽回經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)也要講訴訟本身的成本，力求最小的投入，得到最大的收獲。在當(dāng)前犯罪率呈不斷上升趨勢(shì)的情況下，提高訴訟效率，降低訴訟成本，更顯得尤為重要。然而由于犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權(quán)，偵查人員收集不到他們的供述和其他能證明案件真實(shí)情況的證據(jù)線索，就不得不另外尋找途徑去收集其他證據(jù)，這會(huì)大大增加對(duì)刑事訴訟的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間的投入。當(dāng)犯罪嫌疑人知道同伙的隱藏地點(diǎn)，但保持沉默不交待，使得偵查機(jī)關(guān)必須到處通緝，大海撈針，費(fèi)時(shí)費(fèi)力，也不見(jiàn)得很快抓獲。相反，如果犯罪嫌疑人及時(shí)如實(shí)供述，偵查機(jī)關(guān)就能手到擒來(lái)。

（2）不利于查清案件的事實(shí)真相

雖然刑事訴訟法規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人的供述是證據(jù)的一種，但是，由于它是直接證據(jù)，不僅對(duì)定案能起到重要作用，而且通過(guò)它能獲取物證、書(shū)證、證人證言或者被害人陳述等其它大量證據(jù)的線索。如果沒(méi)有犯罪嫌疑人、被告人的供述，有些原始的、直接的、重要的證據(jù)是很難發(fā)現(xiàn)的，如受害者尸體下落、作案工具隱藏地點(diǎn)、贓款贓物的去向等等。此外，有關(guān)犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、手段、作案過(guò)程等情況，有時(shí)往往只有犯罪嫌疑人、被告人才能說(shuō)清。這在客觀上會(huì)造成無(wú)法查清案件的事實(shí)真相。

因此，如果確立沉默權(quán)制度，必然會(huì)加大司法機(jī)關(guān)偵查工作的難度，并在一定程度上使一些本來(lái)可以破獲的疑難案件無(wú)法破獲而導(dǎo)致放縱犯罪。統(tǒng)計(jì)資料顯示，未確立沉默權(quán)制度的我國(guó)刑事案件破案率在90%左右，特別重大的暴力犯罪案件，如殺人犯罪案件則超過(guò)90%。而在已確立沉默權(quán)制度的某些國(guó)家如美國(guó)，重大刑事案件的破案率最高都不超過(guò)50-70%，其中暴力犯罪中破案率最高的是殺人案，為70%，搶劫罪的破案率則僅為26%。當(dāng)然這些數(shù)字的差異并不僅僅是沉默權(quán)制度這一個(gè)因素造成的，但沉默權(quán)制度至少是其中重要因素之一。

我們?cè)诳紤]是否引進(jìn)沉默權(quán)制度時(shí)，必須認(rèn)真對(duì)待實(shí)體公正能否實(shí)現(xiàn)問(wèn)題?！鞍踩惺侨魏紊鐣?huì)人群的一種基本需要，而對(duì)我國(guó)社會(huì)，更是深植于民族血液中的一種渴求。那種以犯罪的明顯增長(zhǎng)為代價(jià)換取刑事程序當(dāng)事人利益的做法在我國(guó)社會(huì)很難被認(rèn)同?！?/p>

參考文獻(xiàn)

[1]參見(jiàn)《人民檢察》2001年第一期第17頁(yè)。

[2]參見(jiàn)孫長(zhǎng)永：《沉默權(quán)制度研究》，法律出版社2001年版，第25-33頁(yè)。

[3]參見(jiàn)孫長(zhǎng)永：《沉默權(quán)制度研究》，法律出版社2001年版，第293、303頁(yè)。

[4]參見(jiàn)《刑事法律匯編》，四川省人民檢察院1997年編印，第129頁(yè)。

[5]參見(jiàn)高銘暄、黃太云、滕煒：《〈中華人民共和國(guó)刑法〉釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第360頁(yè)。

[6]參見(jiàn)《國(guó)家司法考試法律法規(guī)及司法解釋匯編》，國(guó)家司法考試命題研究組編，九州出版社2002年版，第356頁(yè)。

[7]參見(jiàn)《檢察日?qǐng)?bào)》1997年9月28日。

[8]參見(jiàn)王文利：《“疑罪”必須“從無(wú)”嗎》，載于《檢察日?qǐng)?bào)》2004年12月31日第三版。

[9]參見(jiàn)劉根菊：《刑事訴訟法與律師制度熱點(diǎn)問(wèn)題研究》，黑龍江人民出版社2000年版，第173頁(yè)。

[10]參見(jiàn)易延友：《沉默的自由》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第192頁(yè)。

[11]參見(jiàn)邱學(xué)強(qiáng)：《全國(guó)檢察人員基本素質(zhì)考試專用讀本》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第243頁(yè)。

[12]參見(jiàn)邱學(xué)強(qiáng)：《全國(guó)檢察人員基本素質(zhì)考試專用讀本》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第246頁(yè)。

[13]參見(jiàn)徐靜村：《刑事訴訟法（修訂本）上》，法律出版社1999年版，第127頁(yè)。

[14]參見(jiàn)左衛(wèi)民、周長(zhǎng)軍：《刑事訴訟的理論》，法律出版社1999年版，第31頁(yè)。

[15]參見(jiàn)宗智：《改造刑事訴訟結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)慎行》，載于《法學(xué)研究》1994年第六期，第74頁(yè)。

[16]參見(jiàn)韓德勝：《規(guī)范偵查內(nèi)部監(jiān)督的對(duì)策》，載于《檢察日?qǐng)?bào)》2005年2月4日第三版。