洪延青

一封電子郵件內(nèi)容引發(fā)的官司

2013年12月，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院助理法官（Magistrate Judge）詹姆斯·佛朗西斯（James C. Francis）簽發(fā)搜查令（Search Warrant），要求微軟公司協(xié)助一起毒品案件的調(diào)查，將其一名用戶的電子郵件內(nèi)容和其他賬戶信息提交給美國政府，但卻遭到微軟拒絕。

這一舉動引起了軒然大波。2014年，歐美主流媒體分幾輪對此案進行了長篇累牘的報道。2014年12月15日，蘋果、思科、亞馬遜等28家技術(shù)和媒體公司、35位知名計算機科學家，以及23家行業(yè)協(xié)會和組織一共提交10份“法庭之友”陳述，支持微軟拒絕交出該用戶電子郵件內(nèi)容的立場，以及就此搜查令向美國第二巡回上訴法庭提起上訴的決定。

其實，美國執(zhí)法部門自始至終沒有透露該名用戶是誰，也沒說他（或她）是否為美國人。觸發(fā)互聯(lián)網(wǎng)社群“團結(jié)起來、一致對外”的根本原因是，這名用戶的電子郵件數(shù)據(jù)是存儲在微軟位于愛爾蘭的數(shù)據(jù)中心，而非美國本土境內(nèi)。

該案將決定

互聯(lián)網(wǎng)時代美國

的手能伸多長

從根本上，這些互聯(lián)網(wǎng)社群真正反對的是美國執(zhí)法部門（注：美國國家安全局是情報部門，與執(zhí)法部門適用不同的法律）強迫美國公司提供存儲在美國境外的數(shù)據(jù)內(nèi)容的權(quán)力。換句話說，如果美國法院最終認定美國政府擁有這項權(quán)力，那無論你身處何方，無論你的國籍，也無論美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否采取“數(shù)據(jù)存儲本地化”，只要使用了他們的產(chǎn)品或服務(wù)，那美國政府就能合法地獲得關(guān)于你的各種數(shù)據(jù)。

當下，美國企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域占據(jù)無可爭議的統(tǒng)治地位，很難想象哪個智能手機、電腦上沒有使用或安裝產(chǎn)自美國企業(yè)的硬件、軟件或應(yīng)用。在很大程度上，這個案子決定了在互聯(lián)網(wǎng)時代美國政府的手能伸多長。難怪微軟總法律顧問布拉德·史密斯（Brad Smith）說，“這不是一個狹窄的法律問題，而是關(guān)系到全球科技未來的具有全局性的根本議題。”確實，這事不僅關(guān)系到每一個國家的網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)和自治，也與你我老百姓息息相關(guān)。

讓我們來看看當事雙方都有些什么說法。一般來說，美國執(zhí)法部門可以走雙邊司法合作的途徑，通過愛爾蘭執(zhí)法部門獲取這項境外信息。但在美國執(zhí)法部門看來，這樣的程序“慢且繁瑣”。他們認為，在符合法律規(guī)定的前提下（比如符合“相當理由”、“合理”等美國法規(guī)定的各種標準或條件后），“政府就有權(quán)要求其管轄的個人或機構(gòu)提供這些個人或機構(gòu)所控制或擁有的記錄”。微軟是注冊于美國的公司，美國政府要求一個美國公司提供其控制或所擁有的信息記錄，天經(jīng)地義，走雙邊司法合作的路也就沒必要。

值得注意的是，這里面的兩個關(guān)鍵詞組，“其管轄的個人或機構(gòu)”和“記錄”是案件爭議的焦點所在。

首先是“其管轄的個人或機構(gòu)”。微軟認為，美國政府依據(jù)《存儲傳播法案》（Stored Communication Act）申請的搜查令只在美國境內(nèi)有效，出了國境就沒有效力。存放電子郵件內(nèi)容的微軟愛爾蘭數(shù)據(jù)中心，不歸美國政府管轄，美國法律自然說了不算。而關(guān)于此電子郵箱用戶登錄的時間、地點等元數(shù)據(jù)（Metadata）確實存在美國國內(nèi)，對此，按照搜查令的要求，微軟已經(jīng)雙手奉上。

其次，微軟認為電子郵件內(nèi)容不應(yīng)該被認定為是記錄（record），而應(yīng)是財產(chǎn)（property）。如果認定電子郵件內(nèi)容是一項財產(chǎn)，那按照美國憲法第四修正案的要求，要讓微軟交出存在愛爾蘭的郵件內(nèi)容，美國執(zhí)法部門必須拿到“具有境外法律效果的搜查和扣押令”。

執(zhí)法部門卻認為郵件內(nèi)容對微軟來說僅是一個記錄。因為“物理世界中發(fā)生的搜查和扣押”涉及“進入”某個場所，以及執(zhí)法機關(guān)對這項財產(chǎn)暫時性的排他控制，而郵件內(nèi)容可以無限復制，微軟只需交出復制的郵件內(nèi)容即可。這使得執(zhí)法部門認為，他們手里的搜查令，在功能上更像是傳訊，也就是說要求協(xié)助調(diào)查而已。在美國的司法實踐中，“要求美國公司在美國境內(nèi)提供其海外運營的各種記錄”，司空見慣。

2014年4月25日，助理法官詹姆斯·佛朗西斯支持美執(zhí)法部門的說法，駁回微軟廢除搜查令的動議。對于微軟公司的上訴，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院首席法官洛蕾塔·普瑞斯卡（Loretta Preska） 于2014年7月31日做出裁定，支持佛朗西斯的觀點。但她同時表示會暫緩裁定生效時間，以便微軟向美國第二巡回上訴法庭提出上訴。

就在2014年圣誕節(jié)前夕，愛爾蘭政府也提交了一份“法庭之友”陳述。在陳述中，愛爾蘭政府強調(diào)愛爾蘭的主權(quán)不應(yīng)受到侵犯，并指出獲取存儲于愛爾蘭境內(nèi)數(shù)據(jù)的合適方式，應(yīng)該是通過國際條約和國際合作。

得到愛爾蘭政府的聲援，微軟自然為不是“自己一個人在戰(zhàn)斗”倍感欣慰。就《查理周刊》恐怖襲擊不久后，法國警方通過美國聯(lián)邦調(diào)查局向微軟索取兩名嫌犯的電子郵件信息，微軟在短短45分鐘之內(nèi)就完成所有手續(xù)且提供了相關(guān)數(shù)據(jù)。顯然，微軟此舉在很大程度上是做給美國執(zhí)法部門看的：通過雙邊司法合作途徑拿到數(shù)據(jù)才是正道坦途。2015年2月初，美國政府將按期提交闡釋自身立場的陳述，微軟需在3月中旬做出回應(yīng)。

互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)亟待

法律內(nèi)涵確定

讓我們從法律爭論中暫時抽身出來，看看圍繞著這個案件，存在著哪些有意義的命題，值得我們仔細揣摩。

首先，數(shù)據(jù)的法律界定問題。2010年10月，英國《經(jīng)濟學人》雜志提出“數(shù)據(jù)正在成為與資本和勞動力相比肩的生產(chǎn)原材料”，這個觀點廣受認同。但同時，數(shù)據(jù)有和資本及勞動力截然不同的屬性，最顯著的莫過于數(shù)據(jù)并不受物理性消耗的約束，一方使用并不影響另一方的使用。也正因為數(shù)據(jù)可隨意復制、低成本傳送的特點，引發(fā)了關(guān)于電子郵件是“記錄”還是“財產(chǎn)”的爭論？看來，在言必談互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的今天，如何給數(shù)據(jù)一個準確的法律內(nèi)涵，對美國、對中國、對其他所有國家都是當務(wù)之急。

其次，執(zhí)法部門的正當需求。和經(jīng)濟一樣，犯罪同樣步入了互聯(lián)網(wǎng)時代，跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪司空見慣。如果法院最終判定搜查令無效，可以肯定的是犯罪分子一定會抓住這個機會，特意將數(shù)據(jù)分散存儲于不同的國家。執(zhí)法部門將不得不花費大量的人力、物力和時間，用于取得境外電子證據(jù)。如果執(zhí)法部門遇上那些沒有與任何國家建立雙邊司法協(xié)助關(guān)系的國家，又該怎么辦？是不是執(zhí)法部門都要效仿美國國家安全局，通通采用非法攔截、監(jiān)控的手段？

再者是互聯(lián)網(wǎng)公司的利益。不少美國互聯(lián)網(wǎng)公司在提交的陳述中說得很明白：就是因為斯諾登事件，讓全世界對美國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都持一個懷疑的態(tài)度;改變不了政府，我走還不行嗎？我把數(shù)據(jù)中心放到別的國家，這樣你美國政府鞭長莫及，其他國家的用戶才能重拾對我們的信任，使用我們的產(chǎn)品和服務(wù);但現(xiàn)在美國政府又來這一出，你讓我們的生意該怎么做？而且，本來出于效率考慮，我們是不用在那么多國家設(shè)立本地數(shù)據(jù)中心的?，F(xiàn)在一個搜查令，就讓我們的巨額投資付之東流。

最后，對網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的嚴重影響。在斯諾登事件之后，俄羅斯、巴西、德國、印度、越南、印度尼西亞、韓國等國家都提出“數(shù)據(jù)存儲本地化”的政策主張或者法律提案。根本目的就是在于利用國際關(guān)系和國際法中普遍認可、規(guī)定的國家主權(quán)，樹立起一道免于美國監(jiān)控的屏障。

如果美國法院判定搜查令成立，那從其他國家的角度來看，美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就可以類比成美國領(lǐng)土在自己境內(nèi)的延伸，僅僅要求“數(shù)據(jù)存儲本地化”已經(jīng)不夠，下一步還得靠產(chǎn)品和服務(wù)的完全本土化。既然美國僅僅憑借其國內(nèi)法，就能產(chǎn)生如此強烈的域外效力，把全世界“管起來”，那為什么我們不能這么做？區(qū)區(qū)一個搜查令，不僅分裂了互聯(lián)網(wǎng)，還使得本不穩(wěn)定的國際關(guān)系完全亂了套。

這個案件中，該有的元素都有了，儼然一個數(shù)字時代的“完美案件”。這出大戲?qū)⑷绾窝菹氯?，讓我們拭目以待?/p>

（作者系法學博士，文章僅代表個人觀點）