趙美玲

內(nèi)容摘要：民國初年，由于民法典一直付闕，而當(dāng)時能作為司法準(zhǔn)據(jù)的制定法、習(xí)慣法、條理既混亂又不足以構(gòu)建統(tǒng)一的民事法律體系。民國初期大理院通過判例的形式承擔(dān)著“創(chuàng)制法律”的職能，在意思表示瑕疵問題的處理上，大理院并未因瑕疵的存在而一概否定法律行為的效力，而是對于意思表示瑕疵區(qū)分不同的情況，包括真意保留、虛偽表示、錯誤、欺詐、脅迫等，分別賦予不同的效力。在這種特殊的歷史情境下，大理院作為最高的審判機關(guān)，通過判例、解釋例彌補法律之不足。對于意思表示有瑕疵者分情況處理，在尊重意思自治的基礎(chǔ)上，兼顧相對人或第三人的利益，維持交易安全。

關(guān)鍵詞：大理院 判例要旨 意思表示瑕疵 意思自治 交往安全

一、引 ?言

對于較為理想的法律秩序，弗盧梅曾描述為：“應(yīng)當(dāng)以法律行為規(guī)則是否為當(dāng)事人所真正希望的意思自治的結(jié)果作為主要標(biāo)準(zhǔn)，來判斷是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)可基于法律行為形成的法律關(guān)系。不僅意思與表示的一致屬于意思表示的‘符合自然規(guī)律的關(guān)系’，而且‘符合自然規(guī)律’還包括：基于表示而生效的法律行為規(guī)則所包含的意思建立在正確的價值判斷之上，且沒有受到任何強迫或欺詐的影響。” 〔1 〕也就是說，法律行為作為私法自治的工具，欲發(fā)揮自治的功能，就必須保證意思表示真實、自愿。然而，在日常交往中，“不符合自然規(guī)律”的個案時有發(fā)生，這便是意思表示瑕疵，包括意思表示不真實與意思表示不自由兩大類。那么在意思表示瑕疵這種非常態(tài)的情形下，意思表示的法律效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，是忠實于“私人意志”還是“意志的信賴”？這不僅影響到個案中當(dāng)事人的利益，而且對于法律行為制度能在多大程度上貫徹私法自治，同時又能保障交往安全均具影響：如認(rèn)定存在意思表示瑕疵的法律行為絕對無效，意思表示的自愿、真實得到了貫徹，卻犧牲了相對人的信賴，進(jìn)一步有損于交往安全;如一概認(rèn)定其有效，則法律行為的自治功能將大打折扣，有違法律行為的初衷。因此，各國在民事立法之時，對于意思表示瑕疵規(guī)定了不同的情況，并分別賦予不同的法律效力及救濟(jì)方式，其目的就是希望平衡私法自治和交往安全之間的關(guān)系。

我國自清末就沿襲了德國民法中的法律行為理論及制度。1911年的《大清民律草案》在總則編中設(shè)置了法律行為章，共分為意思表示、契約、代理、條件及期限、無效撤銷及同意5節(jié)92條，較為詳細(xì)地規(guī)定了法律行為制度，但該草案未及頒行，清政府即為民國政府所取代，民國政府并未賦予該草案以法律效力。因此，直至1929年《中華民國民法典》頒布之前，各法院在審理民事案件時，能夠作為實體法依據(jù)的，唯有前清現(xiàn)行律例和其他法令中與國體不相抵觸的民事部分，民事法的殘缺不全可想而知。正是在這種背景下，作為最高審判機關(guān)的大理院及其判例要旨發(fā)揮了關(guān)鍵的作用，其在行使最高審判權(quán)的過程中，“通過民事判例及其要旨匯編來兼行法律創(chuàng)制職能”。〔2 〕申言之，大理院將部分判決著為判例，這些判例或解釋了某些現(xiàn)行法的內(nèi)容，或在現(xiàn)行法外創(chuàng)制了新的民事法律規(guī)則，對于各級法院在審理相似案件時均具有拘束力。并且，大理院通過匯編判例要旨的方式，使得這些判例要旨為一般民眾所知曉，發(fā)揮普遍的法律效力。

如上所述，對于意思表示瑕疵問題的處理涉及私法自治與交往安全的平衡問題，而民國初期的大理院在《中華民國民法典》頒行之前肩負(fù)起了創(chuàng)制法律的職能，那么，大理院如何處理意思表示瑕疵的問題，如何權(quán)衡內(nèi)在的意思和外在的信賴，也是研究中國民法近代化的一個有意義的課題。

二、大理院對意思表示的解釋方法

從動態(tài)而言，意思表示是將內(nèi)心的意思表示于外的一種過程，此一過程需要借助一定的表達(dá)方式，如語言、肢體動作等。這些表達(dá)方式本身具有變化性、歧義性，加之當(dāng)事人對于文字的理解也會受到不同的文化背景及語言程度等的影響，甚至存在有當(dāng)事人基于不正當(dāng)目的，故意用不當(dāng)?shù)脑~語隱蔽其真實意思的情形，〔3 〕不可避免地會導(dǎo)致相對人難以從通常文義中尋求真意，這時就需要對該項意思表示作出解釋。意思表示解釋的目的就在于：第一，使某些內(nèi)容不明確的意思表示內(nèi)容確定化;第二，使內(nèi)容不完整的具體表意行為內(nèi)容得到補足;第三，使內(nèi)容不統(tǒng)一或有矛盾的表意行為內(nèi)容得以統(tǒng)一?！? 〕意思表示解釋是正確理解當(dāng)事人意思表示，進(jìn)而判定是否存在意思表示瑕疵的前提，故在研究大理院對于意思表示瑕疵的認(rèn)定前首先明確大理院對于意思表示的解釋方法。

對于意思表示的解釋，大理院順應(yīng)了當(dāng)時大陸法系民法理論的潮流，采取了探求真意而不拘泥于文字的原則：〔5 〕大理院在二年 〔6 〕上字第八五號民事判決中確認(rèn)了“審判衙門解釋當(dāng)事人之意思表示，雖有種種方法，要當(dāng)就其表示當(dāng)時之一切情形為全體之通觀，決不能拘泥文字，致失當(dāng)事人之真意”的判例要旨。在該案件中，被上告人對于上告人負(fù)有金錢債務(wù)，被上告人已無家產(chǎn)履行債務(wù)，于是向上告人請求免除債務(wù)，上告人的經(jīng)理人最終出了一函，稱：“據(jù)雷君述及翼兄家產(chǎn)已盡囑情讓……為數(shù)過巨，礙難允洽……經(jīng)雷君一再情商……此款雖屬巨大，既由雷君以感情關(guān)系屢懇免除，張鏡洲既勉力遵從，再進(jìn)言容當(dāng)設(shè)法勉力遵從?！?〔7 〕本案的一個爭議焦點就是“容當(dāng)設(shè)法勉力遵從” 〔8 〕能否直接解釋為債權(quán)人已經(jīng)免除了債務(wù)人的債務(wù)。對此，大理院持否定態(tài)度，認(rèn)為不能僅僅從字面意思認(rèn)為上告人免除了被上告人的債務(wù)，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合上下文以及其他來探尋上告人的內(nèi)心真意，而其真實意思顯非免除被上告人的全部債務(wù)，而僅僅是在一定的限度之內(nèi)予以免除。對此，大理院論證道：“按訴訟通例，審判衙門解釋當(dāng)事人之意思，雖有種種方法，要當(dāng)就其表示當(dāng)時所表現(xiàn)之事實及意思為全體之通觀，決不能拘泥于片段之文字任意解說，致失當(dāng)事人之真意。上告人等與被上告人間，據(jù)原審合法認(rèn)定事實，既無發(fā)生免除之特別原因，第就原信而言，其通體語氣先示拒絕之意，結(jié)尾系以容當(dāng)設(shè)法、勉力遵從一語，是無論以文理或論理解釋，均只能認(rèn)為當(dāng)事人為有通融辦理免除若干價額之意思，即當(dāng)事人所為免除之意思為條件的，即有限制的，并非絕對將全額盡數(shù)免除，原審不諳訴訟通例，誤予解釋，殊非正當(dāng)。該上告人之免除既有限制的，則其余法律上即應(yīng)以上告人力能辦到者為限度，于該限度內(nèi)之債權(quán)始生喪失之效力，是上告人之所主張不能不認(rèn)為有理由。” 〔9 〕

但是，并不是在任何情況下都可以不顧文義而解釋的，大理院在隨后的民事判決中對“不能拘泥于文字”作了限制。例如，在四年上字第九七五號民事判決中，大理院確立了兩項判例要旨，其一，“解釋契約雖應(yīng)探求立約人之真意，不能拘泥于契約之文字，但亦不能全舍文字而為解釋”;〔10 〕其二，“其契約文字之旨趣已甚明，即應(yīng)從其旨趣，不能任意為擴張或縮小之解釋”?！?1 〕

在該案中，被上告人（租主）向上告人（船主）租賃一船舶，后為美孚撞沉，上告人主張依據(jù)簽訂的契約，華洋交涉的應(yīng)當(dāng)由租主辦理，由美孚撞沉該船而涉及的訴訟，自應(yīng)由被上告人完全負(fù)責(zé)。被上告人則主張契約中的“華洋交涉”僅指驗關(guān)、停船等事，不包括訴訟事宜，因撞船而涉及的華洋訴訟應(yīng)由上告人自行負(fù)責(zé)。因此，本案的一個爭議焦點就是如何解釋契約中“如有華洋交涉歸租主辦理，不與船主相涉”的含義。對此，大理院判決認(rèn)為依照字面意思已經(jīng)十分明確，即凡是與華洋交涉有關(guān)的事項均由租主辦理，并且，訴訟當(dāng)然屬于一種交涉，故撞沉而涉及的訴訟自應(yīng)當(dāng)由租主辦理，毫無歧義，即“本案兩造關(guān)于云龍輪船之租用，既經(jīng)訂有合約在先，而該合約之成立，當(dāng)事人間又并無爭執(zhí)，核閱原卷編抄該約內(nèi)載，‘如遇大風(fēng)大霧，由租主張房囑令停駛免出危險，如有華洋交涉歸租主辦理，不與船主相涉?！瘎t雖未明訂訴訟包括在內(nèi)，惟就文字解釋，華洋訴訟雖不可以概交涉，而‘交涉’二字則意義甚廣，華洋間關(guān)于審判以外通常交際之事，固可謂之交涉，即訴訟事件，亦為交涉之一，故無疑義?！?〔12 〕并且，為確保其解釋的正確性，大理院還進(jìn)一步通過論理解釋的方法，同樣得出華洋交涉應(yīng)當(dāng)由租主辦理，即“更就文理解釋，該約所稱如有‘華洋交涉’云者，顯系對于將來華洋間不能預(yù)期之事實，發(fā)生具有交涉之必要者而言。若如被上告人主張系專指驗關(guān)、停船等事，則既非不可預(yù)期，即不難逐一訂明，無取大概括約定。且船既為租主使用，驗關(guān)、停船當(dāng)然為租主之責(zé)，斷無有船舶所有人代為驗關(guān)、停船之理。故被上告人之主張如果認(rèn)為正當(dāng)，即該約將成為無意義之空文;縱謂船中使用人，依約有歸船主自用者，而囑令停駛以免危險，既經(jīng)訂定仍由租主張房，則租主自有指揮之權(quán)，危險責(zé)任即不能復(fù)歸船主，故該約無論以文字解釋或就前后文理解釋，皆以上告人所持之理由為正當(dāng)?！?〔13 〕

由上述兩判例可見，大理院對于意思表示的解釋方法較為明確：第一，當(dāng)文義十分明確，不存在異議，達(dá)到真意昭然若揭的程度時，就應(yīng)當(dāng)尊重文字解釋，不得任意擴大或縮小解釋;第二，當(dāng)文義具有模糊性時，就不能拘泥于文義，而應(yīng)當(dāng)通過其他的解釋方法，如整體解釋、論理解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋等，來尋求表意人的內(nèi)心真意。但此種解釋方法也具有一定程度的主觀性，對于語義是否明確，是否存在他種理解可能性，全為大理院法官所判定。

此外，對于當(dāng)事人事后以合意的方式進(jìn)行的補充解釋，即使與原來意思表示的內(nèi)容不相一致，大理院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人事后的合意，賦予事后解釋以效力。“當(dāng)事人就自己或他人意思表示之內(nèi)容，已為一定之解釋，而歷久遵行者，無論其解釋與原意是否全符，自應(yīng)依照事后適法合意之解釋辦理。蓋當(dāng)事人關(guān)于自己之權(quán)利得以自由處分，乃民事法之大原則，故其后以合意所定之解釋，如系不利于一方，得認(rèn)其舍棄而利于他一方者，亦得認(rèn)其承認(rèn)故也。” 〔14 〕

三、大理院對意思表示不真實的認(rèn)定

意思表示不真實也就是表意人的內(nèi)部意思與外部表示不相一致，是意思表示的一種非常態(tài)，那么，在這種情況下，意思表示效力如何？這一問題曾以錯誤理論為導(dǎo)火索在19世紀(jì)的德國乃至歐洲掀起了一場世紀(jì)大論爭，形成了意思主義、表示主義兩派學(xué)說：

其一，意思主義。意思主義以意思為重，當(dāng)意思與表示不一致時，則不發(fā)生法律上的效力。其理論基礎(chǔ)來自于理性自然法學(xué)，以薩維尼、溫德沙伊德為代表，其中，以薩維尼的言論最為經(jīng)典。其稱：“內(nèi)心意志應(yīng)被視為唯一真正重要與有效的東西，唯其藏于內(nèi)心而不可視見，故需以某種標(biāo)記使之可被認(rèn)知。該顯現(xiàn)內(nèi)心意志之標(biāo)記，正是外部表示。” 〔15 〕故外部表示僅為內(nèi)心意思的標(biāo)記，并非法律效果的原因，當(dāng)所表示的意思不符合本意時，就是欠缺了法律上效力的原因，故意思表示當(dāng)無效。

其二，表示主義。表示主義恰與意思主義相反，認(rèn)為相對于行為人的內(nèi)心意思，外部表示更具有優(yōu)越性，在表示主義下，當(dāng)外部表示與內(nèi)心意思不相一致時，以外部表示為準(zhǔn)，發(fā)生效力。該說以保障交往安全為出發(fā)點，以貝爾為代表，他的主張與薩維尼恰形成鮮明對比。當(dāng)時《德國民法典第一草案》在很大程度上受到意思主義的影響，第98條規(guī)定錯誤的意思表示無效，針對此，貝爾提出了修改建議，稱：“法律交往中所作出的錯誤意思表示，若表意人以歸因于己的方式作出，縱其表示與真實意志不一，亦具有拘束力?！?〔16 〕

但是，意思主義與表示主義都存在不可忽視的弊端，即前者過于強調(diào)人的意志，卻罔顧相對人的信賴和社會秩序，后者則過于強調(diào)對方的信賴卻不考慮個人的自由。于是后來又發(fā)展出了信用主義和折衷主義，也即在內(nèi)心意志與外在表示不一致的情況下，權(quán)衡所要保護(hù)的利益，認(rèn)定意思表示的效力。

其一，信用主義。信用主義主張，在意思與表示不一致時，應(yīng)當(dāng)“依交易上一般之觀念，對于相對人視為真意之發(fā)表、或可以得見之時為限，有法律上之效力”?！?7 〕由此，保障交易安全，維護(hù)交易信用。

其二，折衷主義。折衷主義是折衷意思主義與表示主義形成的，以意思主義為原則，表示主義為例外，即該主義主張，當(dāng)意思與表示不一致時，為保護(hù)行為人之故，原則上應(yīng)認(rèn)意思表示無效，但是，當(dāng)涉及保護(hù)善意相對人及第三人利益時，應(yīng)認(rèn)定意思表示為有效。

近代的學(xué)者認(rèn)為信用主義仍存有一定的弊端，即信用主義“雖較意思及表示兩主義為優(yōu)，然其所表示之意思，究與法律行為之意思不符，因維持信用而強令有效，仍屬不合”?！?8 〕而折衷主義，權(quán)衡了表意人和相對人及第三人的利益，屬最為可取者。大理院在審理案件時，亦遵循了折衷主義。

非真實表意行為可以依據(jù)是否有意識的心理狀態(tài)劃分為兩大類：其一，有意識的不真實行為;其二，無意識的不真實行為。有意識的不真實行為又可以劃分為一方有意識的不真實行為（真意保留）和雙方有意識的不真實行為（通謀虛偽意思表示）;無意識的不真實行為有錯誤和誤傳兩種。〔19 〕如下，按照此種分類，分析大理院對于意思表示不真實的構(gòu)成要件和法律效果的認(rèn)定。

（一）真意保留、通謀虛偽

大理院在三年上字第二五五號判例對于真意保留和通謀虛偽的意思表示的效力分別予以了認(rèn)定，通謀虛偽的意思表示為無效;真意保留則在相對人不知表意人的真意時為有效，即：“按債權(quán)法則，凡契約因當(dāng)事人雙方意思表示之合致為有效成立，若表意人與相對人間通謀為虛偽之表意，則當(dāng)事人間行為固屬無效，及是表意人故意為非真實之表意而為相對人之不知并不可得知之者，則表意人所表示者雖非真實之意思，而就其表示之意思則已發(fā)生效力，不能對相對人復(fù)主張其無效。” 〔20 〕

通謀虛偽的意思表示是表意人和相對方雙方的虛偽表示，雙方一致同意表示事項不發(fā)生效力，“僅僅造成訂立某項法律行為的表面假象，而實際上并不想使有關(guān)法律行為的法律效果產(chǎn)生”?！?1 〕如果按照表示主義，雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成了意思表示的一致，那么就應(yīng)當(dāng)發(fā)生法律效力，大理院卻認(rèn)為此時當(dāng)事人間的行為無效。大理院之所以作此認(rèn)定，是因為雙方當(dāng)事人內(nèi)心都沒有發(fā)生此種行為的法律效果的意思，那么大理院就尊重當(dāng)事人的內(nèi)心真意。但是，當(dāng)涉及第三人的信賴時，大理院則將第三人的信賴置于當(dāng)事人真意之先，予以保護(hù)，大理院六年上字第一五二號判例要旨“當(dāng)事人間通謀而為虛偽之意思表示，縱屬無效，然不能以之對抗善意第三人” 〔22 〕體現(xiàn)了此一原則。

而在真意保留的情形，雖然表意人的內(nèi)心意思與外在表示不一致，大理院認(rèn)定仍應(yīng)以表意人外部所表示出來的發(fā)生效力，是采取了表示主義。但是，大理院認(rèn)定真意保留有效有一前提，即相對人不知或不得而知表意人的非真意表示。換言之，當(dāng)相對人明知表意人為非真意表示時，此時的意思表示就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，因為相對人既然明知表意人的真意，那么就不存在相對人對于表示出來的行為的信賴，也就沒有保護(hù)的必要了。對此，大理院三年上字第五八○號判決書有明確表述：“依現(xiàn)行法例，表意人于己表示之事項，其心中保留有不欲之意思，而相對人以明知或可得知者，其意思表示不生效力?！?〔23 〕

（二）錯誤

在意思表示瑕疵理論中，錯誤或最為復(fù)雜者。那么何謂錯誤？首先簡要介紹在民國初期頗具影響的日本學(xué)者梅謙次郎和松岡義正對于錯誤的解釋?！?4 〕

梅謙次郎在《民法要義》中從《日本民法典》第95條 〔25 〕法條出發(fā)，以釋義的方式介紹了錯誤理論，他直接將意思表示錯誤分為兩大類?！?6 〕

其一，由意思之欠缺所生的錯誤。這里的意思欠缺所生的錯誤，專門是指因為意思表示要素的錯誤導(dǎo)致意思與表示不合致的情形。而所謂的要素，從廣義而言，是指行為的目的，即當(dāng)事人欲通過實施法律行為達(dá)到何種法律效果。梅謙次郎以買賣為例，買方的目的就是通過支付價金獲得標(biāo)的物的所有權(quán)，賣方的目的就是通過轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的所有權(quán)取得價金。法國法上的原因錯誤、〔27 〕法律行為性質(zhì)的錯誤，〔28 〕在梅謙次郎看來，都屬于目的錯誤。至于當(dāng)事人是否可以成為意思表示的要素，則視情況而定，梅謙次郎以贈與為例，稱：“贈與者欲移轉(zhuǎn)某權(quán)利于受贈者，受贈者則欲得之。此時贈與者非不擇對手，而欲取移轉(zhuǎn)某權(quán)利于泛泛之人，蓋必欲指定某人，乃移轉(zhuǎn)其權(quán)利。反之而在受贈者，則止欲取得其權(quán)利，常不以得自何人為目的，故在贈與者一面，則以受贈者為何人，為法律行為之要素。在受贈者一面，則贈與者之為何人非其要素也?！?/p>

其二，理由之錯誤。理由錯誤又被分為兩種，一種是單純的錯誤，一種是因欺詐而產(chǎn)生的錯誤?！?9 〕梅謙次郎以“方其欲買一地，緣聞其傍近，將設(shè)停車場，始決意買之。后知其風(fēng)聞為訛傳，判然無停車場之事”作為單純的理由錯誤之例證，可見，梅謙次郎所謂的單純的錯誤也就是我們現(xiàn)在所說的動機錯誤。由于動機并非包含于意思表示之中，所以動機錯誤（單純的錯誤）不是《日本民法典》第95條所說的“法律行為之要素有錯誤者”，故單純的錯誤不會導(dǎo)致法律行為的無效。

松岡義正的錯誤理論更為復(fù)雜，他首先劃分了三個標(biāo)準(zhǔn)，按照這三個標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分不同的錯誤?！?0 〕

其一，緣由及表示錯誤。所謂緣由錯誤也就是法律行為動機的錯誤，是表意人在形成意思表示過程中所設(shè)想的事由與實際情況發(fā)生了不一致，但此過程中所發(fā)生的錯誤尚未引起表示內(nèi)容的錯誤。松岡義正以“所有物未曾遺失，誤認(rèn)為遺失，重新購買”作為緣由錯誤之例證。所謂表示錯誤是指基于誤信或不識致使表示與意思不一致的錯誤，又可以進(jìn)一步分為內(nèi)容錯誤與方法錯誤兩種。

其二，法律上及事實上錯誤。法律上錯誤也就是因為不知法律，而產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，基于錯誤認(rèn)知而為意思表示，松岡義正以“不知連帶債務(wù)之性質(zhì)，錯誤負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任”為例。事實上錯誤就是指基于對事實的錯誤認(rèn)知而為意思表示，松岡義正以“乙對甲本無債務(wù)，誤認(rèn)為有債務(wù)”為例。

其三，重要及不重要之錯誤。所謂重要之錯誤，是指“行為全部之錯誤”，如“甲以賣渡之物品交乙，乙以為贈與之收入”。所謂不重要之錯誤，是指“雖不錯誤，亦有此行為”，如“甲以賣意交出物品，乙以買意收受，買賣并不錯誤，而目的物錯誤，如買銀器誤得鍍銀器，買金器誤得鍍金器之類”。但此種區(qū)分因缺乏實際上的可操作性，已不為當(dāng)時所用。

在立法上，何種錯誤為法律所規(guī)制者，存在不同的立法例：有概括主義者，如日本民法典，將要素有錯誤者，作為法律規(guī)制對象。德國民法和《大清民律草案》以內(nèi)容有錯誤及交易上認(rèn)為重要的人或物的性質(zhì)有錯誤的，為法律的規(guī)制對象;有列舉主義者，如瑞士，《瑞士債務(wù)法》列舉了四種屬于重要錯誤的情形和兩種不屬于重要錯誤的情形，即錯誤，于下列情形為重要：一為錯誤者，欲訂立與以同意之契約以外之契約時。二為錯誤之意思，以其所表示之物以外之物為目的，又契約亦特定人為目的而訂立時，以其所表示以外之他人為目的時。三為錯誤者約定，非其意思之非常多額之給付，或非常少額之給付時。四為錯誤，依交易慣行之信義為錯誤者，關(guān)于認(rèn)為重要契約基礎(chǔ)之一定事實關(guān)系時。錯誤，唯關(guān)系于契約訂立之動機者，不得以之為重要。單純計算之誤謬，不妨礙契約之拘束力。但應(yīng)訂正之。

關(guān)于錯誤的效力，亦存在不同的立法例：有無效主義者，如日本民法（第95條）;有撤銷主義者，如德國民法（第119條）、瑞士債務(wù)法（第23-31條）;當(dāng)時的《大清民律草案》追隨德國民法的立法例，認(rèn)錯誤的法律效果為可撤銷，〔31 〕由此保護(hù)表意人的意思自治，但同時，為保護(hù)善意的相對人和第三人之計，《大清民律草案》在第184條規(guī)定了表意人行使其撤銷權(quán)時，應(yīng)對善意的相對人或第三人承擔(dān)因其信任法律行為有效而受到的損害。

雖然錯誤在意思表示瑕疵中為較復(fù)雜之理論，但因錯誤而發(fā)生的糾紛或不多見，在查閱的大理院審理的案件中，有關(guān)錯誤的判決僅有一例，即大理院六年上字第一五八號判例，在該判決書中，大理院確立了“意思表示之內(nèi)容若有錯誤，或表意人若審知其事情即不為此意思表示者，得撤銷之” 〔32 〕的判例要旨。在該判例要旨中，大理院所針對的是內(nèi)容的錯誤，其效力是可撤銷，與《大清民律草案》的規(guī)定頗為一致。遺憾的是，該判決書全文已經(jīng)無處查證，故該案中涉及的是什么樣的錯誤，以及撤銷之后表意人對于相對人是否負(fù)有賠償責(zé)任等已經(jīng)無法獲知。

四、大理院對意思表示不自由的認(rèn)定

意思表示不自由是表意人在受到他人不正當(dāng)干涉的情境下作出的意思表示，是對意思表示自愿原則的違反。這種不自由的意思表示主要包括因欺詐和脅迫而作出的意思表示兩種。事實上，表意人因他人之欺詐或脅迫所作的意思表示，屬于動機與效果意思內(nèi)容不相一致的意思表示，在前述意思表示不真實下，動機錯誤是不受法律規(guī)制的。但是，在意思表示不自由下，意思表示的發(fā)動是出于他人的欺詐、脅迫，因此，意思表示在形成階段即存在缺陷。各國民法為保護(hù)表意人起見，或認(rèn)基于欺詐、脅迫的意思表示無效，〔33 〕或許表意人有撤銷的權(quán)利?！?4 〕大理院的判例從德國法，認(rèn)定基于欺詐、脅迫的意思表示為有瑕疵的意思表示，并允許當(dāng)事人撤銷之。

（一）欺詐 〔35 〕

在二年上字第一四五號民事判例中，大理院明確了欺詐的內(nèi)涵和構(gòu)成要件。該案中，上告人（原審被告）將他人的房屋稱為自己的房屋出租于被上告人（原審原告），被上告人因此受到了損害，由此，被上告人訴至法院，請求認(rèn)定上告人的行為系欺詐，并“取消”租約。大理院支持了被上告人的請求，認(rèn)定上告人的行為屬于欺詐。大理院論證道：“夫民事法上所謂詐欺云者，欲相對人陷于錯誤，故意將不實之事示之，令其因錯誤而為契約內(nèi)容之意思表示者是也。至契約緣由因欺罔而生錯誤者，其所為意思表示自應(yīng)以有詐欺論，在民事法上亦為應(yīng)行取銷之列據(jù)……上告人謂陳茂堂（即被上告人）故意使寫自有字樣，既屬毫無根據(jù)，則原審解釋文字自有字樣，即為上告人以欺罔之目的為虛偽之登載，與陳茂堂之契約意思為有因果關(guān)系，洵屬正當(dāng)，毫無不法。至上告意旨謂：詐欺行為須令相對人于契約要素有錯誤，始能為取銷原因一節(jié)，殊屬誤解法理。” 〔36 〕

其中，“民事法上所謂詐欺云者，欲相對人陷于錯誤，故意將不實之事示之，令其因錯誤而為意思表示是也”構(gòu)成了大理院對如何判斷是否構(gòu)成欺詐行為的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第一，主觀要件，行為人具有欺詐相對人的故意。

第二，客觀要件，須有欺詐的行為。欺詐的行為可以是作為，如告知虛假事實，在本案中就是上告人虛構(gòu)出租的房屋為其所有的事實，在契約中記載房屋系屬“自有”的字樣;也可以是不作為。如十五年上字第二二七號民事判例中，大理院就認(rèn)定有告知義務(wù)而不履行告知義務(wù)者，也屬于欺詐，得為撤銷?！耙虮辉p欺而為意思表示者，得撤銷之，而以欺罔之故意，不將自己已知之事項告知相對人者，如在法律上、契約上或交易之習(xí)慣上本有告知之義務(wù)，則相對人因其不知而為意思表示時，亦屬被詐欺之一種，自應(yīng)許其撤銷?！?〔37 〕

第三，因果關(guān)系。此因果關(guān)系包含兩層意義，一是欺詐與相對人陷于錯誤認(rèn)識之間的因果關(guān)系;二是相對人陷于錯誤認(rèn)識與作出意思表示之間的因果關(guān)系。具體在本案中，也就是，被上告人因為相信上告人所稱該房屋為上告人自有，而與上告人訂立了房屋租賃的契約。反之，如果相對人或第三人的行為尚不能使表意人陷于錯誤的認(rèn)識，那么也就不能成立欺詐，不得主張撤銷其法律行為。如大理院八年上字第一二八四號民事判決所明確的：“法律行為之被詐欺或強迫者，必其相對人或第三人行為，足以使表意人發(fā)生誤信或喪失其意思之自由，始得謂之詐欺或強迫。若當(dāng)法律行為成立時，表意人之所為全系出于自由意思，僅表意之緣由，因其他事情致有變更者，表意人即不能據(jù)以主張撤銷?！?〔38 〕

只要符合上述要件的，就構(gòu)成了欺詐，被欺詐人即可行使撤銷權(quán)。至于欺詐使對方陷于什么樣的錯誤，是否必須是對契約要素的認(rèn)識錯誤，對于欺詐的認(rèn)定并不發(fā)生影響。在本案中大理院也強調(diào)了，即使是當(dāng)事人訂立契約的緣由基于欺詐而發(fā)生錯誤的，同樣構(gòu)成欺詐。訂立契約的緣由也即動機，在意思表示瑕疵理論體系中，動機錯誤并不為法律所重視。但是，當(dāng)動機錯誤是因他人的欺詐而形成時，法律就積極地介入，其目的就是保障當(dāng)事人意志形成的自由，以此貫徹私法自治原則。

此外，對于第三人為欺詐行為的，大理院認(rèn)為此時應(yīng)當(dāng)以相對人是否明知來確定法律行為的效力，“因第三人之詐欺而為意思表示者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，亦得撤銷”?！?9 〕也就是說，大理院認(rèn)為在相對人明知的情況下，自應(yīng)保護(hù)表意人，而當(dāng)相對人不知時，較之保護(hù)表意人，保護(hù)相對人更為重要。

（二）脅迫 〔40 〕

大理院在三年上字第一○七一號判例要旨中明確了脅迫的含義，即“所謂被脅迫恐嚇，無非指上告人曾聲明：如不照辦，即不給租金，不交契據(jù)之語，然所謂脅迫恐嚇，必其言語舉動有足以使被脅迫恐嚇人發(fā)生恐怖心，至陷于不能不遵從之狀態(tài)而為此言語舉動之人，亦必有使他人精神上受其壓迫發(fā)生恐怖心之故意?！?〔41 〕

依此判例要旨，大理院認(rèn)定構(gòu)成脅迫應(yīng)當(dāng)具備以下三個要件：

第一，主觀要件，行為人具有使相對人在精神上受到壓迫并陷于恐懼的故意。

第二，客觀要件，行為人具有脅迫相對人的行為，當(dāng)然脅迫的行為并不限于舉動，言語亦可，如大理院民事判決四年上字第一九八○號判例要旨：“脅迫恐嚇本不限于舉動一端，即故意以言語使人發(fā)生恐怖心致陷于不能不遵從之狀態(tài)者亦是?！?〔42 〕

第三，因果關(guān)系。此因果關(guān)系亦具有兩層意義：一是因行為人的言語舉動使相對人陷于精神上的壓迫，二是因這種精神上的壓迫使得表意人不得不遵從行為人的意志，作出違背自身意愿的意思表示。而因果關(guān)系也正是認(rèn)定該案是否存在基于脅迫而為法律行為的一個關(guān)鍵。該案主要涉及繼承、分家析產(chǎn)的問題，上告人立了一遺產(chǎn)分單，經(jīng)被上告人簽名承認(rèn)，但被上告人對于這分單的效力提出了異議，其中一個理由便是其在遺產(chǎn)分單上簽字是出于被脅迫恐嚇的。針對此，大理院稱：“所謂被脅迫恐嚇，無非指上告人曾聲明：如不照辦，即不給租金，不交契據(jù)之語……今上告人當(dāng)時曾否聲言此語，而精神健全之被上告人聞知此語后，是否發(fā)生恐怖心，至陷于不能不遵從之狀態(tài)，為此語之上告人，究竟有無使被上告人聞知此語，即生恐怖心之故意，于判斷簽名是否被脅迫恐嚇，實為重要之關(guān)鍵?！?〔43 〕由于原審未就此事實予以查明，因此對于此部分，大理院判定發(fā)回原審審判廳更為審判。在該案被發(fā)回更審后，又再次訴至大理院，大理院在該次判決中 〔44 〕對于是否存在脅迫作了明確的判定，認(rèn)為被上告人 〔45 〕的言語行為并不足以使上告人陷于精神上壓迫而作出違背意志的意思表示，因而并不構(gòu)成脅迫：“……是未簽名之先，上告人早已洞知分單內(nèi)容，并經(jīng)投告族老調(diào)處，非不容上告人有商榷之余地。而上告人仍自行簽名并代國彥簽名者，不過因年終為外債所迫、急于析產(chǎn)起見，并非因被上告人之何等言語發(fā)生恐怖心，至陷于不能不遵從之狀態(tài)，其情事至為明顯，原審、更審判決其見解雖不免錯誤，而認(rèn)定汝枋財產(chǎn)與國彥均分，系出于上告人之情愿，則尚非無據(jù)，上告人意旨殊難認(rèn)為有理由。” 〔46 〕

由此可見，在認(rèn)定脅迫時，大理院尤為注重對于表意人自由意志是否受影響的判斷，〔47 〕如不受影響，則表意人所作出的意思表示系出于自愿、自由，大理院就不與干涉，以貫徹私法自治之宗旨。

除了以上構(gòu)成要件外，大理院在四年上字第一七三九號民事判決中還明確了一個構(gòu)成要件：“至所謂強迫，應(yīng)與表示之意思有因果聯(lián)絡(luò)，即因他人表示有將加不利之威脅，因而生畏怖心，不得不表示其意思者而后可，如果威脅行為系由行使權(quán)利人以正當(dāng)方法行之者，故不在上文所稱強迫之列。反是，行使權(quán)利人若威脅義務(wù)人實出過當(dāng)，或則不法，或與善良風(fēng)俗不免違反之時，自應(yīng)以有應(yīng)準(zhǔn)取消之強迫論?！?〔48 〕即脅迫的構(gòu)成，還需要以不正當(dāng)性為要件;所謂不正當(dāng)性，可以是手段或目的不正當(dāng)、不法或違反公序良俗。〔49 〕如果強迫無論在手段抑或目的上都是合法的，那么就不能成立脅迫，也就不能撤銷其所作出的意思表示，“如果威脅行為系由行使權(quán)利人以正當(dāng)方法行之者，故不在上文所稱強迫之列”即表述了此一層意思。相反，如果強迫的目的或手段之一為非法的，或者是雖然強迫的目的與手段分別而言均屬合法的，但目的與手段結(jié)合有悖于公序良俗的，就足以構(gòu)成強迫，“行使權(quán)利人若威脅義務(wù)人實出過當(dāng)，或則不法，或與善良風(fēng)俗不免違反之時，自應(yīng)以有應(yīng)準(zhǔn)取消之強迫論”即為此意。