摘 ? ? ?要：針對精神障礙患者或疑似患者，《精神衛(wèi)生法》等法律分別規(guī)定了行政管束、保護(hù)性醫(yī)療措施、強(qiáng)制性協(xié)助等行政強(qiáng)制措施及行政強(qiáng)制執(zhí)行。但相關(guān)法律在行政強(qiáng)制的設(shè)定、類型、適用條件等問題上仍存在諸多不確定的法律概念和概括性條款，給實踐帶來了各種問題?；诰裥l(wèi)生領(lǐng)域的特殊性，精神障礙患者或疑似患者的權(quán)益需要更強(qiáng)程度的保護(hù)，這也是精神衛(wèi)生立法完善的價值基礎(chǔ)。

關(guān) ?鍵 ?詞：行政管束;強(qiáng)制性協(xié)助;行政強(qiáng)制執(zhí)行;保護(hù)性醫(yī)療措施

中圖分類號：D920.0 ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2015）03-0089-08

收稿日期：2014-08-27

作者簡介：陳吉利（1979—），男，浙江上虞人，法學(xué)博士，東華理工大學(xué)法學(xué)系講師，國家行政學(xué)院“法治政府協(xié)同創(chuàng)新中心”研究人員，研究方向為行政法。

基金項目：本文系國家行政學(xué)院2013年院級重大課題“用法治思維和法治方式履行政府職能研究”的階段性成果，項目編號：13ZBZD010。

公權(quán)力對精神障礙患者或疑似患者的強(qiáng)制行為，根據(jù)作出的主體、程序和救濟(jì)方式的差異，可以分為行政強(qiáng)制和刑事強(qiáng)制醫(yī)療。前者由有權(quán)行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織作出和實施，受行政法調(diào)整;后者由人民法院在刑事訴訟中作出對精神障礙者強(qiáng)制醫(yī)療的決定，交由強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)行，受檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督，由刑事訴訟法調(diào)整。2013年修訂的《刑事訴訟法》和最高人民法院2012年12月24日公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》對刑事強(qiáng)制醫(yī)療的相關(guān)問題作了十分細(xì)致的規(guī)定，使強(qiáng)制醫(yī)療措施納入了法治軌道，對促進(jìn)社會安定有序具有重要意義。[1]相較而言，對精神障礙者或疑似患者的行政強(qiáng)制，雖然有《人民警察法》、《精神衛(wèi)生法》、《行政強(qiáng)制法》等法律及相關(guān)司法解釋進(jìn)行規(guī)范，但從實踐操作看，仍然有許多問題亟待解決。事實上，在《精神衛(wèi)生法》制定過程中，如何規(guī)范行政強(qiáng)制權(quán)一直是較為關(guān)鍵的議題，但遺憾的是，最后通過的《精神衛(wèi)生法》卻對此似乎語焉不詳，對強(qiáng)制行為的法律定性、適用范圍、合法界限以及程序都難謂清晰明朗。本文試圖根據(jù)我國《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定及相關(guān)學(xué)理，梳理《人民警察法》和《精神衛(wèi)生法》等法律所設(shè)定的行政強(qiáng)制及其類型、適用條件等，剖析現(xiàn)有規(guī)范之不足，并提出相關(guān)完善的建議。

針對精神障礙者或疑似患者的行政強(qiáng)制，在性質(zhì)上，主要涉及到人身自由的限制。根據(jù)《立法法》第8條、《行政處罰法》第9條、《行政強(qiáng)制法》第10條及第13條的規(guī)定，限制公民人身自由的行政處罰和行政強(qiáng)制措施以及全部行政強(qiáng)制執(zhí)行，只能由全國人民代表大會及其常委會所制定的法律設(shè)定。①檢索目前我國的法律體系，只有《人民警察法》和《精神衛(wèi)生法》兩部法律直接規(guī)定了專門針對精神障礙患者及疑似患者的行政強(qiáng)制。②

一、精神衛(wèi)生立法中的行政管束

“行政管束是指在緊急狀態(tài)下，警察暫時性限制相對人的人身自由，以避免發(fā)生或繼續(xù)發(fā)生危害社會治安秩序的危險， 或者排除對被管束人自身或他人人身可能造成的危害?！盵2]《行政強(qiáng)制法》第2條第2款規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”?？梢?，行政管束與行政強(qiáng)制措施都具有限權(quán)性、暫時性和從屬性等特征，因此，行政管束應(yīng)歸屬為我國《行政強(qiáng)制法》所規(guī)定的行政強(qiáng)制措施，且屬于《行政強(qiáng)制法》第9條規(guī)定的限制公民人身自由的類型。整理《人民警察法》和《精神衛(wèi)生法》可以發(fā)現(xiàn)，目前我國存在兩類行政管束。

（一）保護(hù)性管束措施

保護(hù)性管束是將被管束人從一種危險的狀態(tài)轉(zhuǎn)移至安全狀態(tài)，其目的：一是避免發(fā)生或者中止已經(jīng)發(fā)生的損害被管束人身體乃至生命的危險;二是避免被管束人實施違法犯罪行為，或者避免加劇違法犯罪的嚴(yán)重程度。[2]《人民警察法》第14條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)的人民警察對嚴(yán)重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保護(hù)性約束措施?！痹凇毒裥l(wèi)生法》出臺之前，該條規(guī)定是唯一一個明確規(guī)定行政管束的條款。從該條規(guī)定看，保護(hù)性約束措施只能針對精神障礙者，對疑似精神障礙患者的危害行為則不能據(jù)此采取制止措施;③強(qiáng)制措施的啟動時點是精神障礙者發(fā)生了嚴(yán)重危害公共安全或者他人人身安全的行為時，對即使已經(jīng)確診為精神病人的，如果僅發(fā)生危害自身人身安全的行為或者僅是一般危害以及僅是威脅社會公共安全或他人人身安全的，警察并不能依該法采取強(qiáng)制措施。可見，該條的適用范圍相對狹小。同時，“嚴(yán)重危害”本身也是一個不確定的法律概念，“可以”的表達(dá)究竟是否包含著“也可以不”的自由裁量權(quán)，均難做定論。簡言之，該條款存在操作上的模糊空間。

《精神衛(wèi)生法》第28條第2款規(guī)定：“疑似精神障礙患者發(fā)生傷害自身、危害他人安全的行為，或者有傷害自身、危害他人安全的危險的，其近親屬、所在單位、當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即采取措施予以制止?！痹谝话阋饬x上，“制止”是個抽象、綜合性的概念，其手段上有很大的不確定性，“制止”不能直接作為行政強(qiáng)制措施的行為概念。[3]但就本條而言，公安機(jī)關(guān)的制止措施應(yīng)為管束性強(qiáng)制措施，因為疑似精神病人的精神狀態(tài)表明相對人已經(jīng)或暫時失去自我控制能力，警察難以借助相對軟性手段達(dá)管控目的，同時，危害或威脅的急迫性要求警察必須“立即”采取強(qiáng)制性措施，因此，該條設(shè)定了行政強(qiáng)制措施。①在適用范圍上，該條擴(kuò)大了《人民警察法》第14條的適用范圍。一是增加了“疑似精神障礙患者”。這樣，在實踐中，警察就不需要經(jīng)過精神病?？漆t(yī)生診斷來確知相對人為精神病人，而只要根據(jù)精神病人的一般特征就可以采取相應(yīng)措施;二是管束的對象行為包括“傷害自身、危害他人安全的行為，或者有傷害自身、危害他人安全的危險”，增加了自身傷害行為，不再強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)重危害性”，減輕了警察裁量判斷的難度。這種適用范圍變化的最直接效果是簡化了實際操作，但同時增加了濫用該項權(quán)力、任意擴(kuò)大適用對象的風(fēng)險。

（二）精神障礙診治過程中的保護(hù)性醫(yī)療措施

精神科保護(hù)性醫(yī)療措施是指在醫(yī)療過程中，醫(yī)護(hù)人員對精神障礙患者或疑似患者緊急實施的一種強(qiáng)制性限制其自由活動的措施。[4]在《精神衛(wèi)生法》中有兩處相關(guān)規(guī)定，一是第29條第2款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)接到依照本法第28條第2款規(guī)定送診的疑似精神障礙患者，應(yīng)當(dāng)將其留院，立即指派精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師進(jìn)行診斷，并及時出具診斷結(jié)論?！痹撘?guī)定中的“留院”包括限制人身自由的行政強(qiáng)制措施等多種方式。就強(qiáng)制措施部分，與我國相關(guān)法律規(guī)定的“留置”、②“人身扣留”③屬同類，其目的在于進(jìn)一步確定事實，同時具有防害避險的治安功能。但規(guī)定沒有明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)可采取何種措施強(qiáng)制疑似精神障礙患者“留院”，導(dǎo)致實踐中操作上的模糊性。二是第40條第2款規(guī)定：“精神障礙患者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)發(fā)生或者將要發(fā)生傷害自身、危害他人安全、擾亂醫(yī)療秩序的行為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在沒有其他可替代措施的情況下，可以實施約束、隔離等保護(hù)性醫(yī)療措施。”明確規(guī)定保護(hù)性醫(yī)療措施分隔離和約束兩種，前者為將患者與危險場景、物品及其他患者暫時分隔的措施，患者軀體活動能力不受限，但只能在有限的安全空間內(nèi)活動。后者為限制患者全部或部分肢體活動能力的措施，其活動能力和活動范圍均受限。[5]

值得注意的是，這兩處規(guī)定的保護(hù)性醫(yī)療措施的行為主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，是否屬于行政管束措施存在疑問。從強(qiáng)制留院、約束和隔離等保護(hù)性醫(yī)療措施的性質(zhì)看當(dāng)屬于強(qiáng)制措施。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第7條的規(guī)定，具有行政強(qiáng)制措施實施權(quán)的除了行政機(jī)關(guān)外，法律、行政法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在法定授權(quán)范圍內(nèi)也可以自己的名義實施行政強(qiáng)制。醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的精神疾患治療服務(wù)具有公共產(chǎn)品性質(zhì)，在該服務(wù)范圍內(nèi)醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于公共組織，具備成為法律法規(guī)授權(quán)的行政主體的一般資格。醫(yī)療人員受醫(yī)療機(jī)構(gòu)的職務(wù)授權(quán)，提供醫(yī)療服務(wù)和實施行政管束行為，其身份為行政人，[6]職務(wù)行為及其法律后果由醫(yī)院直接承擔(dān)。在適用范圍上，第40條第2款規(guī)定的強(qiáng)制措施僅適用在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)發(fā)生或者將要發(fā)生的精神病患者傷害自身、危害他人安全、擾亂醫(yī)療秩序的行為。與《精神衛(wèi)生法》第28條第2款規(guī)定的警察強(qiáng)制權(quán)相比，雖然二者適用范圍相似，但依該款，即使出現(xiàn)該種情況，醫(yī)務(wù)人員也必須事先經(jīng)過必要性評估，確認(rèn)沒有其他較溫和的替代措施時，才能啟動強(qiáng)制措施。對此，1995年，世界衛(wèi)生組織（WHO）在《Mental Health Care Law：The Basic Principle》中也提出：“只有當(dāng)約束和隔離是唯一能防止急迫的自傷或傷人行為的手段;約束和隔離必須限于最短的時間內(nèi)使用。”對醫(yī)務(wù)人員做更嚴(yán)的規(guī)制確有必要，因為在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部，精神疾患者的相關(guān)行為所導(dǎo)致的危害結(jié)果或危險程度更具有可控性，醫(yī)務(wù)人員也較警務(wù)人員具更多的專業(yè)知識、技能和設(shè)備（特別是心理疏解的方法）來管控精神疾患者。因此，該款規(guī)定符合《行政強(qiáng)制法》所規(guī)定的行政強(qiáng)制設(shè)定和實施的必要性原則。但法律并沒有明確規(guī)定約束、隔離等保護(hù)性醫(yī)療措施的具體內(nèi)容及合法的邊界，仍需要醫(yī)務(wù)人員憑借專業(yè)知識和經(jīng)驗來具體裁量。

二、對疑似精神障礙者的送檢行為

（一）民政等部門幫助送檢行為的屬性

《精神衛(wèi)生法》明確區(qū)分了疑似精神障礙患者和精神障礙者，即前者必須經(jīng)過具備資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師的診斷，并出具診斷結(jié)論書。在程序上，精神障礙者確診的第一步是疑似精神障礙患者的送檢?！毒裥l(wèi)生法》第27條第2款的規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，不得違背本人意志進(jìn)行確定其是否患有精神障礙的醫(yī)學(xué)檢查?！睋?jù)此，精神障礙診斷遵循本人自愿原則，包括自行到醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行診斷。但《精神衛(wèi)生法》第28條第1款規(guī)定：“除個人自行到醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行精神障礙診斷外，疑似精神障礙患者的近親屬可以將其送往醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行精神障礙診斷。對查找不到近親屬的流浪乞討疑似精神障礙患者，由當(dāng)?shù)孛裾扔嘘P(guān)部門按照職責(zé)分工，幫助送往醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行精神障礙診斷?！痹谠摋l規(guī)定中，作為疑似精神障礙患者的近親屬雖然不具備強(qiáng)制送診的公權(quán)力，但需要思考的是民政等有關(guān)部門“幫助送檢”的行為是否是行政管束行為規(guī)定并沒有明確。筆者認(rèn)為，“幫助送檢”不屬于行政強(qiáng)制。首先，從《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定看，限制人身自由的行政強(qiáng)制措施的設(shè)定和實施都非常嚴(yán)格，特別是其實施一般交由如公安、海關(guān)等通常已具有人身強(qiáng)制權(quán)的機(jī)關(guān)，而民政及類似機(jī)關(guān)原本并不具備行使行政強(qiáng)制權(quán)的一般條件和人員。其次，從《精神衛(wèi)生法》的相關(guān)規(guī)定看，啟動行政強(qiáng)制措施一般都是以發(fā)生“傷害”行為或具備這類危險為條件，體現(xiàn)了立法上的比例原則，“查找不到近親屬的流浪乞討疑似精神障礙患者”，顯然沒有達(dá)到采取強(qiáng)制措施的必要條件。再次，依《精神衛(wèi)生法》第28條第2款的規(guī)定，對發(fā)生危害或危險行為的疑似精神障礙患者，可由公安機(jī)關(guān)送往醫(yī)療機(jī)構(gòu)診斷?！毒裥l(wèi)生法》對民政等部門與公安機(jī)關(guān)在送診問題已經(jīng)做了職權(quán)分工。

（二）公安機(jī)關(guān)的“送往”診斷行為

《精神衛(wèi)生法》第28條第2款規(guī)定：疑似精神障礙患者發(fā)生傷害自身、危害他人安全的行為，或者有傷害自身、危害他人安全的危險的，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即采取措施予以制止，并將其送往醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行精神障礙診斷。對公安機(jī)關(guān)“送往”診斷行為有兩個問題需要澄清。首先，公安機(jī)關(guān)對疑似精神障礙患者的送往診斷行為是否是行政強(qiáng)制措施。以日常文義，“送往”如同第28條中的“制止”一樣，只是表明行為目的，并不指明具體手段，使得手段具有非限定性或概括性。略有差異的是，前述“制止”、“留院”較“送往”，更具強(qiáng)制性。強(qiáng)制措施自然有“送往”功能，包含在“送往”的手段集合當(dāng)中。但這種推理在法律上卻可能遭遇阻卻，因為依照法治的基本原則，限制人身自由的強(qiáng)制措施不僅為法律保留，而且法律對此的設(shè)定必須符合明確性原則。

基于安全、自由、公正等基本法價值，明確性原則作為憲法原則，約束立法、司法和行政。[7]在立法領(lǐng)域，鑒于生活事實之復(fù)雜性，明確性原則并非指向法條文義的具體詳盡，內(nèi)涵客觀既定，而是指法律適用者和一般民眾能夠借助法條的文義、結(jié)構(gòu)、甚至經(jīng)由法律體系、立法目的、立法理由或相關(guān)法制來了解、預(yù)見規(guī)范內(nèi)涵。[8]因此，明確性原則并不絕然排斥不確定法律概念和概括條款?；诖?，筆者認(rèn)為，該條規(guī)定的公安機(jī)關(guān)送往診斷的職責(zé)包含了“強(qiáng)制送檢權(quán)”方式的意涵是非常明確的。因為整個《精神衛(wèi)生法》立法規(guī)定的行政強(qiáng)制權(quán)一般都適用于《精神衛(wèi)生法》第28條第2款所規(guī)定的情形，且聯(lián)系公安機(jī)關(guān)通常具有的強(qiáng)制職能，法條明確列出公安機(jī)關(guān)的目的自然不言而喻。①

問題是在何種條件下公安機(jī)關(guān)可以行使該種強(qiáng)制送檢權(quán)力。筆者認(rèn)為，《行政強(qiáng)制法》第5條規(guī)定的行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施較為適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的不得設(shè)定和實施行政強(qiáng)制。通常而言，既然前述疑似精神障礙患者的危害行為已經(jīng)為制止措施所管控，此時一般也就沒有必要實施新的行政強(qiáng)制措施，而且受控之后疑似精神障礙患者也很有可能精神和情緒都恢復(fù)了正常。所以，是否對疑似精神障礙患者進(jìn)行送檢很多時候完全可以按照通常的行政程序來進(jìn)行，公安機(jī)關(guān)應(yīng)先對疑似精神障礙患者進(jìn)行危害性評估和心理疏解，在此基礎(chǔ)上判斷其是否具有強(qiáng)制送檢的必要性，若疑似精神障礙患者精神自我可控時，可自行赴醫(yī)院，或交由其監(jiān)護(hù)人，由其照管或者送檢，還可以交由民政等機(jī)關(guān)送檢，不必動用強(qiáng)制力。

三、強(qiáng)制住院治療行為

精神障礙者確診后可以采取住家護(hù)理、住家治療及住院治療等多種方式。在方式選擇上，《精神衛(wèi)生法》第30條第1款規(guī)定：“精神障礙的住院治療實行自愿原則?！钡摋l第2款規(guī)定：“診斷結(jié)論、病情評估表明，就診者為嚴(yán)重精神障礙患者并有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)對其實施住院治療：（一）已經(jīng)發(fā)生傷害自身的行為，或者有傷害自身的危險的;（二）已經(jīng)發(fā)生危害他人安全的行為，或者有危害他人安全的危險的?！弊≡褐委熢诒ＷC治療效果的同時，造成了精神障礙者與社會的適當(dāng)隔離，因此限制了精神障礙者人身自由。這一法律規(guī)定表明，在特定條件下可以違背精神病患者本人意愿，強(qiáng)制其住院治療。①《精神衛(wèi)生法》第32條規(guī)定：“精神障礙患者有本法第30條第2款第2項情形，患者或者其監(jiān)護(hù)人對需要住院治療的診斷結(jié)論有異議，不同意對患者實施住院治療的，可以要求再次診斷和鑒定?！钡?5條第2款規(guī)定：“再次診斷結(jié)論或者鑒定報告表明，精神障礙患者有本法第30條第2款第2項情形的，其監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)同意對患者實施住院治療。監(jiān)護(hù)人阻礙實施住院治療或者患者擅自脫離住院治療的，可以由公安機(jī)關(guān)協(xié)助醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取措施對患者實施住院治療?！本捅疚闹髦级?，“公安機(jī)關(guān)協(xié)助醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取措施對患者實施住院治療”一句，包含了太多需要進(jìn)一步澄清的問題。比如公安機(jī)關(guān)協(xié)助措施是否包含行政強(qiáng)制，這種行政強(qiáng)制是行政強(qiáng)制執(zhí)行還是行政強(qiáng)制措施等等。

（一）公安機(jī)關(guān)的“協(xié)助”包含行政強(qiáng)制方式

可以明確的是，《精神衛(wèi)生法》第35條第2款賦予了公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)制性權(quán)力。雖然法條沒有直接寫明，但與該法第28條第2款類似，精神障礙者疾患嚴(yán)重，并且鑒于已經(jīng)發(fā)生的對他人危害或危險，表明確有必要強(qiáng)制其進(jìn)行隔離性的住院治療，才能夠有效防控危害行為和結(jié)果的再次發(fā)生。這是《精神衛(wèi)生法》之所以在本條中特別列明公安機(jī)關(guān)的目的所在。

（二）強(qiáng)制性協(xié)助行為有利于保障住院治療決定的實現(xiàn)

由于《行政強(qiáng)制法》對行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行在權(quán)限設(shè)定、運用程序和救濟(jì)方式做了不同的規(guī)范，有必要對其做出性質(zhì)界定。要回答這一問題，首先要弄清楚強(qiáng)制性協(xié)助行為與醫(yī)療機(jī)構(gòu)作出的醫(yī)療決定的功能性關(guān)系。對此，《精神衛(wèi)生法》用“協(xié)助”一詞表達(dá)了彼此之間的關(guān)系。“協(xié)助”是從傍幫助，輔助其他機(jī)關(guān)和自然人實現(xiàn)其目的。就此而論，本條中的公安機(jī)關(guān)協(xié)助行為，也就是以強(qiáng)制權(quán)幫助醫(yī)療機(jī)構(gòu)實現(xiàn)對精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的決定。照此分析，做出強(qiáng)制醫(yī)療決定的權(quán)力則歸屬醫(yī)療機(jī)構(gòu)，而本條規(guī)定的公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制權(quán)的功能在于保障這一住院治療決定的實現(xiàn)。

對這一結(jié)論，《精神衛(wèi)生法》的相關(guān)法條可以提供進(jìn)一步的論據(jù)。根據(jù)該法第29條的規(guī)定，精神障礙的診斷應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)指派精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師作出，并及時出具診斷結(jié)論?？梢耘卸?，《精神衛(wèi)生法》授予醫(yī)療機(jī)構(gòu)作出精神障礙者住院治療的決定權(quán)力。但該法第31條、第32條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)作出的住院治療書在不同情形下具有不同的效力。針對第30條第2款第1項情形，醫(yī)療機(jī)構(gòu)作出的住院治療結(jié)論，除了關(guān)于精神障礙者精神狀況、危害性或危險性的專業(yè)判斷和評估外，關(guān)于住院治療的意見部分只具有建議的效力，精神障礙者的監(jiān)護(hù)人有決定權(quán);針對第30條第2款第2項情形，醫(yī)療機(jī)構(gòu)作出的住院治療書，包括根據(jù)第32條規(guī)定作出的再次診斷結(jié)論和鑒定報告，根據(jù)該法第30條、第32條和第35條的規(guī)定，明確了強(qiáng)制精神障礙者和監(jiān)護(hù)人都應(yīng)當(dāng)服從，從而具有法律效力?？梢?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)針對第30條第2款第1項情形所作出的住院治療結(jié)論，其本質(zhì)乃是一項行政行為，是直接引起相關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)變化的法律行為。

站在相對人立場，這一法律行為所導(dǎo)致的法律效果具有多種內(nèi)容。對精神障礙者而言，一是若尚未入院的，有主動入院治療的作為義務(wù);二是人身自由受到限制的不作為義務(wù);三是對治療行為的容忍義務(wù)。對監(jiān)護(hù)人言，一是移送精神障礙者的作為義務(wù);二是對醫(yī)療機(jī)構(gòu)給精神障礙患者治療行為的容忍義務(wù)。

（三）強(qiáng)制性協(xié)助行為屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行

公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制性協(xié)助行為的前提是醫(yī)療機(jī)構(gòu)已經(jīng)作出精神障礙患者及其監(jiān)護(hù)人需遵循的住院治療決定書，直接針對的對象是“監(jiān)護(hù)人阻礙實施住院治療或者患者擅自脫離住院治療的行為”，其功能是保障住院治療決定書的實現(xiàn)。據(jù)此，是否可以得出公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制協(xié)助行為屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的法律定性。

我國《行政強(qiáng)制法》將“行政強(qiáng)制”分為“行政強(qiáng)制執(zhí)行”和“行政強(qiáng)制措施”，其中，“行政強(qiáng)制執(zhí)行”被界定為是“對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為”?？梢?，行政決定確定了代履行義務(wù)，而強(qiáng)制行為的目的在于實現(xiàn)該行政決定的內(nèi)容，這兩點就構(gòu)成了行政強(qiáng)制執(zhí)行的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對照前述關(guān)于住院治療決定書所設(shè)定的精神障礙患者和監(jiān)護(hù)人的義務(wù)，可以明確“監(jiān)護(hù)人阻礙實施住院治療或者患者擅自脫離住院治療的行為”是以作為方式不履行前述義務(wù)，公安機(jī)關(guān)以排除干涉、管束等直接強(qiáng)制的方式正是實現(xiàn)醫(yī)療決定書所設(shè)定的相對人義務(wù)。

較為特殊的是據(jù)《精神衛(wèi)生法》第35條第3款規(guī)定：“在相關(guān)機(jī)構(gòu)出具再次診斷結(jié)論、鑒定報告前，收治精神障礙患者的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照診療規(guī)范的要求對患者實施住院治療?！边@表明，只要初次診斷結(jié)論認(rèn)為符合精神障礙患者符合本法第30條第2款第2項情形，就需要立刻住院治療。基于此，部分觀點認(rèn)為該種行政強(qiáng)制具即時性特征，應(yīng)歸類為與行政強(qiáng)制執(zhí)行并列的“即時強(qiáng)制”。但筆者認(rèn)為，即時強(qiáng)制的特征在于“簡化程序之緊急措施”，[9]并非單純時間概念。本款的行政強(qiáng)制，在程序上依然存在相對人自愿履行的期間，只不過該期間極為短暫。當(dāng)初次診斷結(jié)論認(rèn)為應(yīng)該住院治療時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)該即刻詢問相對人，一旦相對人以明示、行為或默示等方式表明不愿住院治療，已經(jīng)收治精神患者的醫(yī)療機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)立刻強(qiáng)制其住院治療。這個時間節(jié)點，既是相對人自愿履行的起點，也是相對人自愿履行的終點，同時也是相關(guān)機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的啟動時間點。因此，這是一種即時實施的行政強(qiáng)制執(zhí)行。

存在的問題是，根據(jù)該法第35條第2款規(guī)定，公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制協(xié)助的啟動時間最早是在再次診斷結(jié)論表明確需住院之時。那么，對于初診結(jié)論作出時到再次診斷結(jié)論這一期間，公安機(jī)關(guān)是否可以強(qiáng)制方式介入。筆者認(rèn)為，在立法目的上是沒有理由排除此項強(qiáng)制權(quán)的，但是，強(qiáng)制權(quán)必須由法律設(shè)定，而沉默絕不能被解釋為是設(shè)定，因此不能不認(rèn)為這是一個法律漏洞。

綜上可以發(fā)現(xiàn)，《人民警察法》和《精神衛(wèi)生法》對行政強(qiáng)制作了多樣的規(guī)范，并逐漸融入現(xiàn)代人權(quán)保護(hù)的帝王條款——比例原則，[10]體現(xiàn)了國家保護(hù)和尊重人權(quán)的基本立場。但由于主客觀原因，在制度層面仍然存在許多急需改善的地方。首先，行政強(qiáng)制的法律規(guī)范存在諸多不確定法律概念和概括條款。相較一般領(lǐng)域，精神衛(wèi)生領(lǐng)域中的不確定法律概念和概括條款的開放性、流變性更為嚴(yán)重，即使介入司法審查，法官也須高度依賴行政機(jī)關(guān)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的自由裁量和專業(yè)判斷。法治國家恣意之處便是程序之處。因為“程序的實質(zhì)是管理和決定的非人情化，其一切設(shè)置都是為了限制恣意、專斷和（任意）裁量”。[11]可惜的是，《精神衛(wèi)生法》的程序性規(guī)定籠統(tǒng)簡單，很難真正落實權(quán)利保護(hù)的目的。雖然《行政強(qiáng)制法》對各類強(qiáng)制行為已做了規(guī)范，但其作為一般法并沒有設(shè)計專門針對精神障礙者的相關(guān)程序，有些程序環(huán)節(jié)在對精神障礙者的強(qiáng)制過程中仍無法完全實施，例如對于疑似精神障礙患者的強(qiáng)制送檢往往無法履行《行政強(qiáng)制法》所規(guī)定的聽取當(dāng)事人的陳述和申辯等程序。特別是對疑似精神障礙者的診斷及對精神障礙患者是否住院治療的決定，《精神衛(wèi)生法》都授權(quán)給了精神科醫(yī)生，而對其產(chǎn)生、組成、診斷程序等則無一做出明確規(guī)定，雖然設(shè)計了再次診斷與鑒定程序，但依然無法擺脫利益驅(qū)動下的權(quán)力濫用風(fēng)險，這種制度設(shè)計不僅與正當(dāng)程序相悖，亦是促成各種“被精神”困境的原因之一。

事實上，精神障礙者的權(quán)益不僅需要程序保護(hù)，而且需要更強(qiáng)度的正當(dāng)程序保護(hù)。由于精神障礙者的理解、判斷、認(rèn)知外界行為等能力顯著遜于常人，使得其受到傷害的幾率明顯高于常人。為此，聯(lián)合國《智力遲鈍者宣言》明確指出：“智力遲鈍的人因有嚴(yán)重殘缺而不能明確行使各項權(quán)利或必須將其一部分或全部權(quán)利加以限制或剝奪時，用以限制或剝奪權(quán)利的程序務(wù)須含有適當(dāng)?shù)姆杀Ｕ?，以免發(fā)生任何流弊。這種程序必須以合格專家對智力遲鈍者所具社會能力的評估為依據(jù)，并應(yīng)定期加以檢查，還可向高級當(dāng)局訴請復(fù)核?！笨梢?，我國現(xiàn)行《精神衛(wèi)生法》要真正落實人權(quán)保護(hù)的憲法價值，設(shè)計出獨立、細(xì)致的程序?qū)⑹侵刂兄氐娜蝿?wù)。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）