澤旦卓瑪

摘 要：本文闡述了根據(jù)我國《公司法》第六條規(guī)定：設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合規(guī)定的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司。從設立的合法性考察主要歸結為實體條件和程序條件。

關鍵詞：公司設立：合法性；實體要件；程序要件

公司設立的“本質(zhì)在于使一個事實上已經(jīng)存在或者正在形成中的社會組織取得民事主體資格，它的前提是一種特定的社會組織正在形成之中或者已經(jīng)存在，它的核心是這種社會組織要完成從自然狀態(tài)向法律形態(tài)的轉(zhuǎn)變”。公司設立制度的研究早已不是新話題。英美法系因公司設立簡易便利，設立靈活，故設立條件及設立瑕疵方面研究相對較少，其更側重于具體法律關系中根據(jù)法官的價值取向以及當時社會需求對個案債權人予以保護。大陸法系國家則多實行法定資本制，對公司的設立條件與設立瑕疵進行了眾多探討。

1實體條件

1.1資本

根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定，股東可以出資的形式包括：貨幣、實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。在立法上排除了將勞務作為出資的方式。與修訂后公司法同一天施行的國家工商行政管理總局頒布的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第8條更是明確：股東或者發(fā)起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資。信用、自然人姓名、商譽等均存在價值難以估量，無法有效轉(zhuǎn)移的共性，但在在部分大陸法系國家對無限公司股東和合伙人以信用準入持肯定態(tài)度。

1.2發(fā)起人

公司設立源于發(fā)起人的行為，何謂“發(fā)起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解釋（三），第一條明確界定：為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發(fā)起人，包括有限責任公司設立時的股東。發(fā)起人人數(shù)我國《公司法》規(guī)定有限責任公司由五十個以下股東出資設立；股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人。因為我國公司的設立時要進行行政審批，故實踐中設立時人數(shù)不符的情況要么不被登記為公司予以注冊，要么已矯正人數(shù)上的缺陷。至于公司成立后，因為股權繼承等原因?qū)е鹿蓶|人數(shù)的變化以不影響已設立公司的效力為宜。

1.3公司章程

公司章程是關于公司組織與活動的基本規(guī)則，作為公司的“憲法”，在公司內(nèi)部具有最高法律效力。國家對于章程的管制可以體現(xiàn)為兩個方面，一方面是公司章程必須進行在公司登記機關登記或者備案；另一方面是對章程條款的管制。公司章程記載的事項，基本都由法律加以規(guī)定。章程內(nèi)容根據(jù)其地位和效力學理上將其分為絕對必要事項、相對必要事項和任意記載事項。絕對必要事項缺少任何一項將導致章程無效；發(fā)起人自由選擇記載于章程的相對必要事項，如記載，則發(fā)生章程內(nèi)容的效力，如果不記載，不影響章程效力；任意記載事項則在不違背法律和社會公共道德的前提下，由當事人自行確定。

我國《公司法》第25條、82條，分別對有限責任公司和股份有限公司章程應當載明的事項進行了規(guī)定。其中，有限責任公司和股份有限公司章程均要求記載的有5項：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）股東（發(fā)起人）的姓名或者名稱；（四）公司法定代表人；（五）股東（大）會會議認為需要規(guī)定的其他事項。有限責任公司章程還應當載明：（一）公司注冊資本；（二）股東的出資方式、出資額和出資時間；（三）公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規(guī)則。并且作為股東，應當在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司章程還應當載明：（一）公司設立方式；（二）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；（三）發(fā)起人認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；（四）董事會的組成、職權和議事規(guī)則；（五）監(jiān)事會的組成、職權和議事規(guī)則；（六）公司利潤分配辦法；（七）公司的解散事由與清算辦法；（八）公司的通知和公告辦法；工商行政管理機關作為公司登記管理機關，有限責任公司和股份有限公司應當向其提交公司章程，并接受審查。2005年《公司登記管理條例》第23條明確規(guī)定：“公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機關有權要求公司作相應修改?！鄙鲜泄疽驙可娴墓蓶|及資本的數(shù)量巨大，為進一步規(guī)范和指引，證監(jiān)會《關于印發(fā)〈上市公司章程指引（2006年修訂）〉的通知》指出，《章程指引》規(guī)定的是上市公司章程的基本內(nèi)容，在不違反法律、法規(guī)的前提下，上市公司可以根據(jù)具體情況，在其章程中增加《章程指引》包含內(nèi)容以外的、適合本公司實際需要的其他內(nèi)容，也可以對《章程指引》規(guī)定的內(nèi)容做文字和順序的調(diào)整或變動。

2程序條件

公司設立作為一種法律行為，還需依據(jù)一定的程序方能成立。公司情形千差萬別，公司登記機關對申請材料的真實性難以鑒別，《公司登記管理條例》第2條明確規(guī)定：“申請辦理公司登記，申請人應當對申請文件、材料的真實性負責?！辈浑y體察出工商管理部門急于撇清審查責任的心態(tài)。對企業(yè)登記申請的審查制度從各國看可以分為：形式審查制、實質(zhì)審查制和折衷審查制。形式審查制中登記機關只對申請文件進行形式上的審查，對文件的真實性，不作實質(zhì)上的調(diào)查與核實。實質(zhì)審查制中登記機關除形式審查外，還要對登記事項的真實性進行實質(zhì)上的審查。折衷審查制是登記機關對企業(yè)登記事項有實質(zhì)審查的職權，但沒有必須進行實質(zhì)審查的義務。登記不能作為推定已登記事項為真實的基礎，其證據(jù)力如何，仍須由法院的裁判來決定。鑒于公司數(shù)量眾多，設立情形紛繁復雜，公司登記機關實難調(diào)整與核實，故，很多國家不采實質(zhì)審查方式。我國也由漸由實質(zhì)審查轉(zhuǎn)為折衷審查，雖然在轉(zhuǎn)型過程中對審查的標準意見不一。

除公司登記機關審查外，公司設立還有其他程序要求，如，發(fā)起人向社會公開募集股份的，應當同銀行簽訂代收股款協(xié)議；股份有限公司發(fā)起人應當自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會；公司應當依法產(chǎn)生公司機關等等。

由于我國對公司設立要求的規(guī)定散見于《公司法》、司法解釋和行政規(guī)章，對實務中常見的公司瑕疵設立情形缺乏系統(tǒng)明確規(guī)定，故加強對公司設立合法性問題研究，對公司瑕疵設立之救濟亦意義深遠。

參考文獻：

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