方佳晶

摘 要：直接與間接個(gè)人信息在商品化機(jī)理和保護(hù)路徑上存在較大差異。直接個(gè)人信息商品化就是傳統(tǒng)意義上的人格權(quán)商品化，其機(jī)理類似于商標(biāo)之品牌功能；通過從精神損害賠償?shù)截?cái)產(chǎn)損害賠償之發(fā)展，其二元利益構(gòu)成得到明確承認(rèn)，直接個(gè)人信息保護(hù)路徑應(yīng)適用財(cái)產(chǎn)規(guī)則實(shí)現(xiàn)權(quán)利。間接個(gè)人信息商品化之機(jī)理在于其具有消除“不確定性”、識(shí)別目標(biāo)之效用；為平衡人格權(quán)益保護(hù)與信息自由，間接個(gè)人信息保護(hù)路徑應(yīng)運(yùn)用責(zé)任規(guī)則與候補(bǔ)性合同規(guī)則，遭遇被動(dòng)商品化時(shí)一般須訴諸精神損害賠償。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息；直接個(gè)人信息；間接個(gè)人信息

一、直接與間接個(gè)人信息之劃分

1.個(gè)人信息之界定

法律概念之明確通常有三種方法：概括主義、列舉主義和例示主義，個(gè)人信息之界定多采概括或例示，但無(wú)論哪種均強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息之直接或間接識(shí)別性。采概括者如德國(guó)《聯(lián)邦個(gè)人信息保護(hù)法》，“個(gè)人信息是指任何關(guān)于得識(shí)別或可得識(shí)別自然人的屬人或?qū)偈碌男畔ⅰ保徊衫菊呷缥覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“個(gè)人資料保護(hù)法”規(guī)定，“個(gè)人資料：指自然人之姓名、出生年月日、國(guó)民身份證統(tǒng)一編號(hào)、護(hù)照號(hào)碼、特征、指紋、婚姻、家庭、教育、職業(yè)、病歷、醫(yī)療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯(lián)絡(luò)方式、財(cái)務(wù)情況、社會(huì)活動(dòng)及其它得以直接或間接方式識(shí)別該個(gè)人之?dāng)?shù)據(jù)”。個(gè)人信息作為得識(shí)別或可得識(shí)別、直接或者間接識(shí)別個(gè)人身份之信息，其“可識(shí)別”與“可得識(shí)別”性、“直接識(shí)別”與“間接識(shí)別”性，正是直接與間接個(gè)人信息劃分之依據(jù)。

2.直接與間接個(gè)人信息之外延

筆者認(rèn)為以上外延劃分存在問題，直接個(gè)人信息識(shí)別特征應(yīng)當(dāng)具一定“外顯性”，強(qiáng)調(diào)一般民眾運(yùn)用一般手段即可識(shí)別，身份證號(hào)碼、社會(huì)保險(xiǎn)號(hào)碼雖具唯一性但缺乏外顯性，一組數(shù)字如果不與其他信息串聯(lián)比對(duì)特別是與姓名相結(jié)合往往不具識(shí)別價(jià)值，識(shí)別時(shí)尚須信息數(shù)據(jù)庫(kù)或者其他個(gè)人信息之印證，所以宜歸為間接個(gè)人信息。同樣如指紋信息、DNA信息雖與信息主體具唯一對(duì)應(yīng)性，因須特殊識(shí)別主體或手段，同樣不應(yīng)歸于直接個(gè)人信息。一般來說，直接個(gè)人信息只包括個(gè)人姓名、肖像、特殊身體形象、等，剩余信息一般屬于間接個(gè)人信息。直接個(gè)人信息對(duì)應(yīng)著傳統(tǒng)精神性人格權(quán)；而間接個(gè)人信息權(quán)益“應(yīng)屬于一般人格權(quán)”。雖然所有個(gè)人信息都同信息主體之人格尊嚴(yán)具有重要關(guān)聯(lián)，蘊(yùn)含人格利益，但在面對(duì)“商品化”時(shí)，直接與間接個(gè)人信息存在較大差異，這正是劃分之價(jià)值所在。

二、直接個(gè)人信息商品化之機(jī)理：“名人就是人格化的商標(biāo)”

有學(xué)者指出，隨著消費(fèi)社會(huì)的到來，商品客觀價(jià)值日益“同質(zhì)化”，通過商業(yè)符號(hào)化來增加主觀價(jià)值，成為企業(yè)參與競(jìng)爭(zhēng)的重要策略?！爸T如肖像、姓名等人格特征如商標(biāo)標(biāo)識(shí)一樣，通過宣傳、使用，可在其身份特征的本義之外，建立起純屬產(chǎn)權(quán)排斥本義的‘消費(fèi)符號(hào)。名人人格也是馳名符號(hào)，它的各種特征也可以用作商標(biāo)，成為商家壟斷市場(chǎng)壓抑競(jìng)爭(zhēng)的利器。就其商標(biāo)化的人格（醒目的消費(fèi)符號(hào)位置和無(wú)期限的商品化權(quán)能）而言，也可以說，名人就是人格化的商標(biāo)”。

人格權(quán)商品化一般發(fā)生于名人身上，以暗示其對(duì)該商品或服務(wù)的支持，其所適用的只是直接個(gè)人信息充任“第二商標(biāo)”的情形。人物的名氣越大，轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)利益的可能性就越大，越有可能為他人所侵害，法律的保護(hù)也就愈加必要；而非知名人物的商業(yè)開發(fā)價(jià)值很低，其難以起到符號(hào)的甄別和顯示作用、為商家?guī)碇苯咏?jīng)濟(jì)利益少，侵害的幾率也小，以至于有些學(xué)者根本不承認(rèn)普通民眾擁有人格權(quán)商品化。筆者認(rèn)為，直接個(gè)人信息商品化屬人人有份，只是由于條件限制普通人未能實(shí)現(xiàn)出來而已。

三、間接個(gè)人信息商品化之機(jī)理：“消除不確定性”之效用價(jià)值

在網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)以前，名人許可商家在商品或服務(wù)的宣傳推銷中使用其姓名及肖像就是最典型的個(gè)人信息商品化，而在計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后，個(gè)人其他信息如消費(fèi)偏好、個(gè)人網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)行為紀(jì)錄、手機(jī)號(hào)碼及電子郵件地址等個(gè)人信息可被商家用于商品或服務(wù)個(gè)性化推銷，使個(gè)人信息商品化的現(xiàn)象越來越普遍。間接個(gè)人信息不能充當(dāng)“第二商標(biāo)”，其商品化機(jī)理何在？

個(gè)人信息商品化應(yīng)當(dāng)遵循信息產(chǎn)品的一般規(guī)律。信息經(jīng)濟(jì)學(xué)上，“信息運(yùn)動(dòng)過程中出現(xiàn)的信息在量上、質(zhì)上和價(jià)值上的遞增變化，即為信息發(fā)生效用”。信息的量“不是指信息內(nèi)容的多少，也不是指信息符號(hào)的多少，而是指信息能夠消除‘不確定性功能的大小”；信息在質(zhì)上的效用是指“信息的效用發(fā)生變化，即信息滿足受信者需要程度的增大”；信息在價(jià)值上的效用是指信息的使用價(jià)值和價(jià)值。信息的效用發(fā)揮具有累積性、間接性和時(shí)效性等特征。在“主體識(shí)別”、“消除不確定性”上，間接個(gè)人信息可以幫助信息利用者找到自己的目標(biāo)：或者直接指向目標(biāo)客戶、目標(biāo)消費(fèi)群、目標(biāo)研究樣本（如基因科技），甚至實(shí)施犯罪的“目標(biāo)獵物”；或者通過逆向運(yùn)用排除某一群體（如保險(xiǎn)歧視、就業(yè)歧視、區(qū)別定價(jià)等）間接鎖定目標(biāo)。另外，對(duì)于間接個(gè)人信息，其財(cái)產(chǎn)價(jià)值可能還表現(xiàn)在予以披露、利用目標(biāo)群體的“窺私欲”、“好奇心”等用于增加圖書銷售，增加網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊率、收視率等，但從廣義而言，這種營(yíng)銷作用機(jī)理同樣是用于消除識(shí)別上的“不確定性”鎖定目標(biāo)。

當(dāng)然，當(dāng)信息作為一種資源，其實(shí)現(xiàn)效用的過程需要具備一定條件：首先要通過信息積累，只有當(dāng)大量零散的、片面的、互不關(guān)聯(lián)的資料、數(shù)據(jù)、消息聚集在一起并達(dá)到一定的數(shù)量時(shí)，才形成為真正意義上的信息資源；其次，信息的效用必須通過有序化來實(shí)現(xiàn)，否則，聽任雜亂無(wú)章、真?zhèn)坞y辨的各種信息到處泛濫，不但無(wú)助于信息資源的開發(fā)利用，反而會(huì)造成信息污染；第三，信息的效用必須通過深層次的開發(fā)，即經(jīng)過加工、處理、分析、綜合、形成高質(zhì)量的信息產(chǎn)品。個(gè)人信息每一次經(jīng)過加工和處理，其針對(duì)性和消除不確定性的能力就越強(qiáng)，信息就越有價(jià)值。商業(yè)發(fā)展，需要一定數(shù)量個(gè)人信息資源，目前商家對(duì)個(gè)人信息的收集與處理格外重視，由其加工處理形成的數(shù)據(jù)庫(kù)往往被作為商業(yè)秘密成為公司資產(chǎn)之一部分。由于這些個(gè)人信息數(shù)據(jù)庫(kù)具有很高的商業(yè)價(jià)值，可被用作市場(chǎng)營(yíng)銷和個(gè)性化服務(wù)，因此，越來越多的專門從事買賣、處理這些個(gè)人信息的中間商開始形成，個(gè)人信息交易已成為信息時(shí)代的一個(gè)重要產(chǎn)業(yè)，信息收集、處理、利用者的商業(yè)秘密、數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)益與信息主體個(gè)人信息自決權(quán)、隱私權(quán)的沖突也就不可避免。