吳夏陽

摘 要：解雇自由與解雇保護(hù)是被爭論了很久話題。前者源于民法的契約自由制度，后者源于社會(huì)法中的生存權(quán)保障原則。爭論中歐洲選擇強(qiáng)調(diào)解雇保護(hù)，美國則重視解雇自由。我國《勞動(dòng)合同法》以穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系為宗旨，強(qiáng)調(diào)解雇保護(hù)，將無固定期限勞動(dòng)合同視為基本用工制度。當(dāng)我們努力構(gòu)建一個(gè)超穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，不能忽視歐洲各國近年來發(fā)出的改革信號(hào)，也不能忽視它對(duì)適合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的人力資源管理方法的淘汰作用，而這些制度已為中國人力資源管理所采納并在實(shí)踐中產(chǎn)生有利影響。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同法；解雇保護(hù)制度；合理性

在勞動(dòng)合同的終止上，勞動(dòng)合同法取消了約定終止條件；簽訂兩次合同后要轉(zhuǎn)變?yōu)闊o固定期限合同，縮小了到期終止的適用范圍。這些規(guī)定將我國解雇保護(hù)提高到一個(gè)新水平，似乎也是符合世界潮流的。然而無固定期限合同的穩(wěn)定性固然會(huì)使員工增強(qiáng)歸屬感，但其過強(qiáng)的福利性也會(huì)使員工喪失動(dòng)力，而使企業(yè)背上沉重的包袱。無固定期限合同的福利性質(zhì)與企業(yè)的非福利機(jī)構(gòu)的特征是相抵觸的，所以我們的認(rèn)識(shí)不應(yīng)當(dāng)僅停留在抽象的目標(biāo)設(shè)定上。勞動(dòng)法律制度改革的復(fù)雜性，在于它要在舊的勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)上形成一種新型關(guān)系。

一、不定期勞動(dòng)合同的模式

就大部分國家而言，強(qiáng)調(diào)解雇保護(hù)，但仍在相當(dāng)程度上保持解雇自由。西方不定期勞動(dòng)合同至少存在三種模式。一是美國模式：勞動(dòng)力市場完全開放，雖主張不定期勞動(dòng)合同，但可以自由解除沒有限制，仍是雇傭自由的模式。末位淘汰在美國是解雇自由的一種具體表現(xiàn)，完全合法；二是歐洲模式：勞動(dòng)力市場相當(dāng)開放，主張不定期勞動(dòng)合同，限制定期合同，但不定期勞動(dòng)合同仍然可以解除，只是對(duì)解雇做了部分限制；三是日本模式：勞動(dòng)力市場不夠發(fā)達(dá)，對(duì)于部分員工主張不定期勞動(dòng)合同，但這種終身雇傭主要是通過企業(yè)信用來維持，而不是依賴國家強(qiáng)制。我國勞動(dòng)合同法所推行的也是一種終身雇傭，但它是以國家強(qiáng)制力為后盾的用工制度，這將是世界上力度最大的終身雇傭制。因?yàn)楫?dāng)勞動(dòng)合同法將終止條件取消時(shí)，幾乎等于將末位淘汰制度淘汰了。

二、美國通用電氣與末位淘汰制度介紹

美國通用電氣（GE）是末位淘汰制度的倡導(dǎo)者。前GE董事長杰克？韋爾奇認(rèn)為，好的人力資源管理措施是讓能作出正確判斷者使用其權(quán)利，他將此稱為活力曲線：任何公司或部門都有20%的優(yōu)秀員工，70%的中等員工和10%應(yīng)被淘汰的員工。優(yōu)秀的應(yīng)獎(jiǎng)勵(lì)，中等的需幫助，落后的開除?；盍η€類似達(dá)爾文"進(jìn)化論"的思想，殘酷但現(xiàn)實(shí)。如果建立這樣一個(gè)員工系統(tǒng)并花時(shí)間處理信息，那么員工都能明白自己所處的位置。確保公司不會(huì)失去前20%，看那些70%的員工是否能進(jìn)入前20%；直接告訴對(duì)于最后10%，使其盡早做出去其他地方的選擇。GE提倡"服務(wù)與客戶"理念，即把上司看作客戶，為上司提供好的服務(wù)跟為外界客戶提供服務(wù)的方式應(yīng)是一樣的。這樣的用人之道使GE成為世界500強(qiáng)前20位中唯一多元化經(jīng)營的企業(yè)，它致力于解決最棘手的一些問題，許多公司都在學(xué)習(xí)GE的用人之道。然而，其所倡導(dǎo)的末位淘汰制人力資源管理措施在我國卻引起了爭議。

我國幾類人群對(duì)末位淘汰制度的觀點(diǎn)：

工會(huì)：末位淘汰制是一種強(qiáng)勢的管理制度，若沒有科學(xué)的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)和合法操作，對(duì)勞動(dòng)者簡單推行，會(huì)加重他們的心理負(fù)擔(dān)；對(duì)排在末位就被"淘汰"的職工來說，單位的這一做法違反了法律規(guī)定，侵害了員工的權(quán)益。

白領(lǐng)員工：80%的員工接受末位淘汰制。他們認(rèn)為末位淘汰制會(huì)強(qiáng)化企業(yè)的市場競爭力和個(gè)人的社會(huì)競爭力，對(duì)不合格的人實(shí)行轉(zhuǎn)崗也比較合理，末位淘汰制能促人成長。

人事干部：末位淘汰制度的先天缺陷在于考評(píng)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置。比如產(chǎn)品方的廣告投入、企業(yè)的社會(huì)影響力等會(huì)影響銷售，那么考核是用行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)還是本企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，是否兼顧其他因素？再者，如果機(jī)械地按該制度處理員工，那么十個(gè)人同樣優(yōu)秀也會(huì)淘汰一個(gè)，這樣的淘汰不合理。

律師：有的律師認(rèn)為，末位淘汰制符合了優(yōu)勝劣汰的發(fā)展規(guī)律，是社會(huì)競爭的必然結(jié)果。有的律師認(rèn)為，該制度硬性規(guī)定淘汰率，推行標(biāo)準(zhǔn)不明就會(huì)造成用人單位隨意處置員工，是與勞動(dòng)法相悖的。

三、重構(gòu)我國解雇保護(hù)制度的措施

末位淘汰作為一種與市場經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的機(jī)制，如果員工與管理者都抵制它，市場本身會(huì)將其淘汰，并且其本身還存在著運(yùn)行是否規(guī)范的問題，應(yīng)當(dāng)相信處在司法第一線的法官、仲裁員的判斷，司法在這里存在著糾偏機(jī)制。但若我們主動(dòng)以法律去淘汰一種獎(jiǎng)勤罰懶的管理制度時(shí)，我們的法律可能已經(jīng)出現(xiàn)了偏差。

重構(gòu)我國的解雇保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)從固定期限合同與無固定期限合同的雙向改革入手，將固定期限合同和無固定期限合同界定為兩種與市場經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的用工形式。我國無固定期限合同改革的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是去除其福利因素，放寬無固定期限合同的解雇限制，使其能夠成為一種與市場經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系，使勞動(dòng)力實(shí)現(xiàn)有序流動(dòng)的用工形式。固定期限合同預(yù)期性較強(qiáng)，只能體現(xiàn)合同期內(nèi)的相對(duì)穩(wěn)定，通過終止合同給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償有助于克服勞動(dòng)合同的短期化傾向。

從制度安排上看，我們應(yīng)當(dāng)讓兩種合同在一定條件下成為可以選擇的形式，兩者各自應(yīng)承擔(dān)不同的功能，固定期限合同應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)雙方的約定，而無固定期限合同更多地體現(xiàn)法定。只有在這種雙向改革的基礎(chǔ)上，我們才可能實(shí)現(xiàn)以安定勞動(dòng)關(guān)系為主的用工模式。由于我國已建立市場經(jīng)濟(jì)，我們也已經(jīng)具備按市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律改革無固定期限合同、固定期限合同的條件。目前我國勞動(dòng)法對(duì)解雇的規(guī)定相當(dāng)零散，尚未形成完善的制度，我們可以借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，做出無因解雇、有因解雇和推定解雇的制度安排，建立在非法解雇和不公平解雇情況下對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)制度。

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