蔣昕彤

摘 要：本文通過對特許經(jīng)營權(quán)的含義、法律性質(zhì)、相關(guān)風(fēng)險等方面的挖掘，嘗試對特許經(jīng)營權(quán)的復(fù)雜性以及由此引發(fā)的特許經(jīng)營風(fēng)險作出分析和提示。

關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營權(quán)；經(jīng)營風(fēng)險；法律性質(zhì)

一、特許經(jīng)營權(quán)的含義

特許經(jīng)營的定義有很多種，在國際上廣泛通用的是國際特許經(jīng)營協(xié)會的定義，該定義如下：特許經(jīng)營是特許人和受許人之間的契約關(guān)系，對受許人經(jīng)營中的如下領(lǐng)域，經(jīng)營訣竅和培訓(xùn)，特許人有義務(wù)提供或保持持續(xù)的興趣；受許人經(jīng)營是在由特許人所有和控制下的一個共同標(biāo)記、經(jīng)營模式和過程之下進(jìn)行的，并且受許人從自己的資源中對其業(yè)務(wù)進(jìn)行投資。中國特許經(jīng)營協(xié)會把特許經(jīng)營定義如下：特許人將自己擁有的商標(biāo)、商號、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等以特許經(jīng)營合同的形式授予受許人使用，受許人按合同規(guī)定，在特許人統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動，并向特許人支付相應(yīng)的費(fèi)用。

二、特許經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)

關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)，現(xiàn)行普遍研究認(rèn)為特許經(jīng)營權(quán)不是單一權(quán)利，而是一種權(quán)利集合，但對于這個集合是何種性質(zhì)，確實(shí)產(chǎn)生了較多爭議，較為典型的有產(chǎn)權(quán)說、經(jīng)營權(quán)說、資格說、特殊知識產(chǎn)權(quán)說等。雖然每種學(xué)說均有一定理論說服力，但總不能完全將特許經(jīng)營權(quán)解釋清楚。也有學(xué)者提出，用概括權(quán)利集合的外在特征來表達(dá)特許經(jīng)營權(quán)。“更為妥帖的方法或許在于對特許經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)作描述性的概括，既歸屬于無形財產(chǎn)權(quán)范疇，但它具有非絕對排他性，權(quán)利內(nèi)容的開放性，權(quán)利具有期限性、地域性以及權(quán)利轉(zhuǎn)讓的依賴性等特征?！惫P者認(rèn)為，既然特許經(jīng)營權(quán)是一種經(jīng)營模式的權(quán)利集合的概括，適當(dāng)?shù)脑黾悠涠x的廣度和深度可增強(qiáng)其在經(jīng)營實(shí)踐中通用性和靈活性，一定程度上有利于對由此衍生出來的矛盾及風(fēng)險的分析和化解。

從司法實(shí)踐中的案例處理情況看，特許經(jīng)營糾紛中雙方對于訴爭合同是否屬于特許經(jīng)營合同范疇也常有不同看法和辯解，如被特許人常以未明確特許經(jīng)營權(quán)的授予內(nèi)容來抗辯特許經(jīng)營合同的不成立，以此擺脫合同中對經(jīng)營計劃的履行不到位。法院在處理此類意見時通常適當(dāng)放寬對特許經(jīng)營權(quán)的理解范疇，更傾向于認(rèn)定特許經(jīng)營合同成立。

三、與特許經(jīng)營權(quán)相關(guān)的風(fēng)險

1.被特許人脫離特許經(jīng)營關(guān)系的風(fēng)險

在特許經(jīng)營為被特許人帶來較好收益且被特許人認(rèn)為已掌握了特許經(jīng)營的核心技術(shù)、管理辦法后，出于想獨(dú)立門戶以賺取更多利益的目的提出終止與特許人的特許合同關(guān)系，脫離特許人的控制。被特許人經(jīng)營一段時間后認(rèn)為沒有獲得預(yù)期的利潤而不滿，想要解除合同。該兩種情況均可能給特許人帶來經(jīng)營風(fēng)險。脫離原有特許關(guān)系的被特許人不僅可能成為特許人的有力競爭對手，更可能泄露特許人的商業(yè)秘密，破壞特許經(jīng)營權(quán)人的經(jīng)營基礎(chǔ)。后者帶來的影響明顯更為致命并不為特許人所接受。另外，特許人在特許經(jīng)營體系中添加新的被特許人是一個謹(jǐn)慎的篩選過程。如因被特許人本身能力或者不盡力經(jīng)營而導(dǎo)致經(jīng)營失敗，或者為謀取私利擅自更換特許人的正品以假充真、以次充好，進(jìn)而損害特許體系的形象和名聲的案例不少。在某些行業(yè)快速發(fā)展期間較容易出現(xiàn)。比如餐飲業(yè)、美容美發(fā)、房產(chǎn)中介等行業(yè)，因一兩家加盟店出現(xiàn)問題而使總店及其他加盟店的經(jīng)營受到牽連，導(dǎo)致特許企業(yè)整體陷入困境。

2.被特許人面臨的風(fēng)險

在特許經(jīng)營合同關(guān)系中，絕大部分風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了被特許人。這些風(fēng)險直接體現(xiàn)這些風(fēng)險直接體現(xiàn)為：①經(jīng)營成本可控性低。由于特許人在制定特許產(chǎn)品銷售價格上擁有決定權(quán)，而且特許人又可通過向各被特許人的營業(yè)收入提成的方式將部分經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給被特許人，因此被特許人面臨著市場和特許人轉(zhuǎn)移價格成本的雙重風(fēng)險。②經(jīng)營自主性低。特許經(jīng)營合同一般均嚴(yán)格限定被特許人的經(jīng)營自主權(quán)，被特許人未經(jīng)特許人同意不得擅自調(diào)整產(chǎn)品價格，不得經(jīng)銷同類其他產(chǎn)品，甚至營業(yè)員的行為、著裝、營業(yè)時間都要按照特許人的要求統(tǒng)一執(zhí)行。③特許產(chǎn)品或者服務(wù)不一定“接地氣”。特許經(jīng)營體系中，產(chǎn)品或者服務(wù)具有統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)化的特征，雖然特許經(jīng)營最初在某些年或者某些城市被證明是一種成功、暢銷的模式或者產(chǎn)品，但隨著市場的不斷變化，當(dāng)新的被特許人加入時，他們可能發(fā)現(xiàn)原來受歡迎的服務(wù)或者產(chǎn)品在當(dāng)?shù)夭]有如他們決定加盟時那么受歡迎，其經(jīng)營狀況變得不那么景氣了。

3.來自第三方以及其他方面的風(fēng)險

因特許經(jīng)營雙方對合同可盡詳細(xì)規(guī)定但仍無法做到面面俱到，實(shí)際合同的履行過程中就會因某些權(quán)利行使受到第三人干擾，影響正常的權(quán)利行使，雙方又沒有約定相關(guān)權(quán)利救濟(jì)方式，因此一方的權(quán)利就會受到侵害。在特許經(jīng)營案例中，特許經(jīng)營權(quán)受到第三人影響而無法達(dá)成預(yù)期目的的案例并非個案。究其原因，其一，特許經(jīng)營合同是特許人與被特許人之間簽訂的合同，對第三人缺乏有效約束力。實(shí)踐中，侵權(quán)第三人較多都是特許人的前任合作伙伴，至現(xiàn)任被特許人經(jīng)營時，該侵權(quán)人與特許人之間的特許經(jīng)營合同已終止，被特許人無法直接要求侵權(quán)人停止侵權(quán)。其二，訴訟時間長，取證不易，成本高。從被特許人投資加盟的目的出發(fā)，是為了能夠在短期內(nèi)從特許經(jīng)營加盟中取得商業(yè)利益，其簽訂特許合同的期限通常多為一年。而我國民事訴訟程序中一審最短的簡易程序時間為三個月。若被特許人碰到訴訟問題，且不說是否能贏得勝訴，最終還是花較多的時間和精力才能完成訴訟。投入如此多的時間、精力去完成一個沒有產(chǎn)出的“投資項(xiàng)目”顯然已不符合被特許人的投資加盟目的，因此，被特許人往往不會選擇通過訴訟來實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)利益。

在以上三類特許經(jīng)營風(fēng)險外，還有一些風(fēng)險點(diǎn)也值得探究。特許經(jīng)營合同中未明確諸如經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持和業(yè)務(wù)培訓(xùn)的具體內(nèi)容和提供方式，司法實(shí)踐中，特許人與被特許人在一段時磨合過程后，在經(jīng)歷了經(jīng)營實(shí)踐的諸多實(shí)際困難干擾下，在自身經(jīng)營能力不足以解決現(xiàn)實(shí)經(jīng)營中的問題時，雙方會因如何在經(jīng)營中提供指導(dǎo)，指導(dǎo)哪些內(nèi)容，提供哪些技術(shù)，如何開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)等產(chǎn)生爭議，如不能合理解決，則由小問題逐步演變成多種矛盾錯雜的信任危機(jī)，最后可能導(dǎo)致雙方合作關(guān)系徹底破裂。

綜上所述，雖目前還沒有對特許經(jīng)營權(quán)的統(tǒng)一定義，但筆者認(rèn)為透過以上對特許經(jīng)營權(quán)復(fù)雜性分析以及與其相關(guān)的風(fēng)險提示，可為解決特許經(jīng)營合同糾紛的基礎(chǔ)性研究開辟先路，緩和特許經(jīng)營的糾紛和矛盾。

參考文獻(xiàn)：

[1]邱秋露，簡迎輝，曹琦.不確定性條件下BOT項(xiàng)目特許權(quán)價值決策研究——以水利項(xiàng)目為例[J].水利與建筑工程學(xué)報，2014，（1）：116-120.