李巖峰

瀆職犯罪是身份犯的典型，作為瀆職犯罪的實施者和刑事責任的承擔者，瀆職罪主體范圍的認定，是確定瀆職罪的前提和基礎(chǔ)，在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱為《刑法》）規(guī)定瀆職罪主體為國家機關(guān)工作人員的前提下，全國人大常委會對瀆職罪主體的適用范圍做出了廣義解釋。

在我國司法實踐中，2000年4月29日全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》中屬于刑法第九十三條第二款“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的第（七）點“協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作 ”的規(guī)定和2002年12月28日全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》中“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。”的規(guī)定，對《刑法》第九章中瀆職犯罪的主體認定問題予以法定擴大解釋。

濫用職權(quán)罪，是1997年刑法新增的一個罪名，1979年刑法中并沒有規(guī)定濫用職權(quán)罪，在我國的刑事立法進程當中，濫用職權(quán)罪在最開始，僅僅是作為一種犯罪的行為手段，被規(guī)定在刑法中，直到隨著社會主義法制體系的不斷完善，立法者對于濫用職權(quán)罪的認識和研究也在不斷提高，在1997年刑法中，新增了濫用職權(quán)罪，但是，刑法條文對于該罪規(guī)定得過于簡略，特別是在主體認定方面，刑法規(guī)定濫用職權(quán)罪的主體是國家機關(guān)工作人員，對于國家機關(guān)工作人員如何界定這一問題，相關(guān)的學(xué)者產(chǎn)生了不同的看法。

在學(xué)理上以實事求是的原則，以立法、立法解釋和司法解釋等各法律法規(guī)、規(guī)范作為瀆職罪主體學(xué)理研究的藍本和基礎(chǔ)，各法律法規(guī)反映在學(xué)理上被稱為“公務(wù)說”，即國家機關(guān)工作人員的本質(zhì)論應(yīng)是以具備資格為前提，以擁有職責和職權(quán)為基礎(chǔ)，以職務(wù)名義從事國家管理、公共管理和社會管理等公務(wù)為核心的三位一體的學(xué)說。同時，在此基礎(chǔ)上，也有不同的學(xué)者提出新的觀點，總結(jié)起來，大體上還有“財產(chǎn)說”、“單位說”、“新公務(wù)說”等。筆者認為，縱觀立法本意和便于司法實踐的角度來考慮，認定濫用職權(quán)罪主體，應(yīng)當從具有相應(yīng)的主體資格、具有相應(yīng)的職權(quán)、一國家名義從事國家管理職能三個方面進行認定。

首先，濫用職權(quán)罪的主體必須具有相應(yīng)的主體資格。何為主體資格？筆者認為應(yīng)當從單位與個人本身兩方面加以考慮。

其一是單位方面，在我國現(xiàn)行的行政體制之下，擁有行政管理職能的機關(guān)、事業(yè)單位等很多，但并非所有的單位都具有行政管理職能，特別是提供服務(wù)的社會企業(yè)，其往往承擔了一部分的社會職能，但其實質(zhì)并非代表國家行使國家的管理職能，因此，其中的人員，也不能一概被認定為國家機關(guān)工作人員。但是，在司法實踐中也必須認識到，也有越來越多的單位，其本身并不具有代表國家行使管理職能的權(quán)力，但是，全國人大常委會對《刑法》第九章中瀆職犯罪的主體中問題予以法定擴大解釋，即：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。”這一規(guī)定，明確將本身雖不具有行政管理職能，但是受相關(guān)的國家機關(guān)委托行使職能的單位中的人員，也列入到了濫用職權(quán)罪的調(diào)整范圍當中，對于這種類型的主體，在司法實踐中，往往需要更加謹慎的去判斷和認定。

其二，在個人方面，筆者認為，不同的工作人員，雖然可能在同一具備國家管理職權(quán)的單位工作，但工作性質(zhì)的不同，也會影響其主體性質(zhì)的認定。例如同樣在某機關(guān)工作，該機關(guān)食堂負責清潔的人員與負責辦公的人員其性質(zhì)在根本上存在著不同。因此，在認定時，我們應(yīng)該準確把握主體個人的身份性質(zhì)。筆者認為，一般而言，主題個人應(yīng)當是具有相應(yīng)職責與職權(quán)的工作人員，因此，在主體認定時，關(guān)鍵問題在于辨別其所擁有的職權(quán)和肩負的職責。

其次，在主體認定中，主體職責要明確。權(quán)利與義務(wù)是相對應(yīng)的，同時，職責、職權(quán)與承擔的責任也是相互對應(yīng)的。在認定濫用職權(quán)罪的主體中，主體必須要有明確的職責。該職責可以是通過職務(wù)直接加以確定的，也可以是在長時間的工作過程中，由習慣形成的。結(jié)合我國的實際國情，在眾多的單位中，工作人員的工作職責，很多情況下并沒有準確完整的規(guī)章制度進行明確的規(guī)定，其職責大都是在長時期的工作中，習慣形成，特別是在光大的基層單位中，這樣的情況更是屢見不鮮。因此，在確定主體的確定職責時，可以采取多種方式，多種途徑，例如進行群眾的走訪，咨詢相關(guān)行業(yè)的相關(guān)人士等，而不要僅僅依靠單位的規(guī)定。

最后，在確定濫用職權(quán)罪的主體時，需要確定主體確實是以職務(wù)名義行使職權(quán)的。在這里為什么要單獨提到以職務(wù)名義行使職權(quán)呢？這需要筆者認為這一問題需要回歸到濫用職權(quán)所保護的客體這一本質(zhì)問題上。濫用職權(quán)罪保護的客體，是國家機關(guān)的正常管理秩序。如果濫用職權(quán)罪的主體在行為時，其是以個人身份進行或者以其他身份進行，那就談不上與國家機關(guān)的職權(quán)有何必然聯(lián)系，更談不上其行為對國家機關(guān)的正常管理秩序造成影響，因此，只有當濫用職權(quán)罪的主體以職務(wù)名義行使職權(quán)時，其行為才能代表國家行使管理職能與職權(quán)，其不當?shù)男袨椴艜覚C關(guān)的正常管理秩序造成影響。在這一問題上，還可從兩方面加以考慮，一方面，是主體一般從事的是公務(wù)行為，而非其他行為；另一方面，主體從事的公務(wù)行為一般在其本身的職責范圍之內(nèi)。

以上三個方面，較為全面的概括了濫用職權(quán)罪主體認定的問題，但還有一個情況同樣需要加以解決。在現(xiàn)實生活中，有很多單位的工作人員實際上沒有取得相應(yīng)的編制，在這種情況下，還能否認定其為濫用職權(quán)罪的主體呢？關(guān)于這一問題，根據(jù)2000年最高院《關(guān)于未被公安機關(guān)正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復(fù)》中也顯示是否正式聘用、有正式編制不影響主體資格的認定。在認定主體資格中，還是要根據(jù)以上三點，從實質(zhì)上加以認定。

參考文獻

[1]李?；?、賈濟東：《關(guān)于“國家機關(guān)工作人員”的本質(zhì)論》，載《中南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2003年第9卷第3期。