馬楊 聞倩

摘 要：律師的職責(zé)是維護(hù)委托人的合法權(quán)益。在國際私法領(lǐng)域的涉外合同仲裁條款的設(shè)立和應(yīng)對中，律師作為受托人，所要維護(hù)的委托人的利益，就包括委托人符合法律規(guī)定的權(quán)利和利益，但又不僅限于此，還應(yīng)當(dāng)包括委托人可能面對的風(fēng)險(xiǎn)。因此律師幫助委托人規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的作用就顯得尤為明顯。簡單來說，可以把律師的職責(zé)歸結(jié)為要維護(hù)委托人的合法權(quán)益，而不應(yīng)當(dāng)簡單考慮成為委托人“省錢”。

關(guān)鍵詞：職責(zé)；風(fēng)險(xiǎn)；規(guī)避

《律師法》中規(guī)定，律師的職責(zé)是維護(hù)委托人的合法權(quán)益。合法權(quán)益，是指委托人可以取得的符合法律規(guī)定的權(quán)利和利益。在國際私法領(lǐng)域的涉外合同仲裁條款的設(shè)立和應(yīng)對中，律師作為受托人，所要維護(hù)的委托人的利益，就包括委托人符合法律規(guī)定的權(quán)利和利益，但又不僅限于此，還應(yīng)當(dāng)包括委托人可能面對的風(fēng)險(xiǎn)。所以，律師作為受托人，在委托人不具備專業(yè)法律知識的情況下，幫助委托人在涉外合同中仲裁條款的設(shè)立和應(yīng)對時(shí)，幫助委托人規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的作用就顯得尤為明顯。

但是，由于律師在涉外合同中規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的手段主要是建議委托人購買保險(xiǎn)，此時(shí)就會出現(xiàn)委托人顧忌增加合同成本，而在保險(xiǎn)品種的選擇上“避重就輕”，選擇較為便宜的險(xiǎn)種，如果此時(shí)律師不能很好地發(fā)揮自身的作用，當(dāng)一旦出現(xiàn)合同中約定的風(fēng)險(xiǎn)事由時(shí)，由于險(xiǎn)種選擇的保守性，導(dǎo)致委托人不僅不能減少損失，有時(shí)可能陷入違約的境地之中。簡單來說，可以將律師的職責(zé)歸結(jié)為要維護(hù)委托人的合法權(quán)益，而不應(yīng)當(dāng)簡單考慮成為委托人“省錢”。

下面將舉例我國某公司為例，來辨析一下律師職責(zé)的選擇方向問題。

我國A公司選擇購買外國B公司大型程控自動工程機(jī)械3臺，雙方在合同中約定，此合同中所購機(jī)械為國際最新3.0技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對于該機(jī)械的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)約定為德國，該合同中也做出了約定，3臺機(jī)械應(yīng)當(dāng)以分三批的形式交貨，每批次在分別的交貨后就應(yīng)當(dāng)付款。外國B公司提出，為了保正貨款的正常支付，需要A公司提供擔(dān)保，A公司以自己全資子公司C公司為A公司在此合同中作為擔(dān)保人。A公司和B公司為了規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，在合同中約定由香港仲裁機(jī)構(gòu)在出現(xiàn)合同糾紛時(shí)，進(jìn)行仲裁。A公司提出在香港仲裁時(shí)以中國法律為準(zhǔn)。B公司提出既然合同仲裁以中國法律為準(zhǔn)，那么擔(dān)保合同的仲裁以美國紐約的法律為準(zhǔn)。

在合同雙方履行合同開始后，A公司在收到了B公司發(fā)來的第一臺大型機(jī)械后，就將其交由德國的檢測機(jī)構(gòu)加以檢測，檢測后發(fā)現(xiàn)大型機(jī)械的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是不符合國際最新3.0技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（德國）。對此結(jié)果B公司提出異議，因?yàn)樽钚聡H3.0技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，分為德國和法國兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在德國檢測，不必然適用德國的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，合同約定的大型機(jī)械是否符合法國標(biāo)準(zhǔn)也就不能當(dāng)然確定。就在此時(shí)A公司直接將第一臺機(jī)械退回B公司所在地，并不支付價(jià)款。與此同時(shí)，B公司繼續(xù)發(fā)貨第二臺大型機(jī)械，但是A公司認(rèn)為其有理由拒收。于是B公司依據(jù)合同約定條款，向香港仲裁機(jī)構(gòu)提出仲裁請求，要求C公司履行擔(dān)保義務(wù)支付貨款。

律師建議A公司雖然選擇法律不同，但是應(yīng)當(dāng)將違約合同和擔(dān)保合同一同提交香港仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。但是A公司處于經(jīng)濟(jì)角度考慮，沒有一同提交。由于擔(dān)保合同獨(dú)立于原合同，所以香港仲裁機(jī)構(gòu)裁決C公司履行擔(dān)保義務(wù)，應(yīng)當(dāng)支付貨款，并且由于擔(dān)保合同適用美國紐約法律，同時(shí)處以懲罰性賠償2億美元。由于A公司律師沒有堅(jiān)持涉外合同一般應(yīng)當(dāng)承保的“一切險(xiǎn)”，而是附和了A公司的經(jīng)濟(jì)考慮，只承保了“平安險(xiǎn)”。

一、本案中技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)約定不明

該合同涉及的大型機(jī)械約定為國際最新3.0技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但是該標(biāo)準(zhǔn)分為德國和法國兩個(gè)版本，導(dǎo)致該合同的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)約定不明。律師在審核此類涉外合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)提醒委托人注意，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是否是國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

二、確定檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)確定檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

該合同雖然已經(jīng)明確約定了由德國檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)，但是確定檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)不當(dāng)然等于遵從該檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，使用何種檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，律師也應(yīng)當(dāng)提醒委托人注意。

三、仲裁機(jī)構(gòu)和適用法律的選擇

在該案件中，A公司應(yīng)當(dāng)選擇對自己有利的仲裁機(jī)構(gòu)，例如北京的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（貿(mào)仲）。代理律師在選用法律時(shí)，也應(yīng)當(dāng)避免選用對自己會產(chǎn)生不利后果的法律。如本案中，擔(dān)保合同選擇的是美國紐約的法律，直接導(dǎo)致了本案出現(xiàn)了“懲罰性賠償”這一對A公司極為不利的結(jié)果。

四、對于委托人保險(xiǎn)的選擇指導(dǎo)

本案中，由于A公司律師沒有堅(jiān)持涉外合同一般應(yīng)當(dāng)承保的“一切險(xiǎn)”，而是附和了A公司的經(jīng)濟(jì)考慮，只承保了“平安險(xiǎn)”。導(dǎo)致出現(xiàn)巨額損失只能由A公司自己承擔(dān)的局面。

維護(hù)委托人利益的最佳方式，可以歸結(jié)為要維護(hù)委托人的合法權(quán)益，而不應(yīng)當(dāng)簡單考慮成為委托人“省錢”。

五、律師的職責(zé)

本案中，A公司的代理律師應(yīng)當(dāng)在B公司對擔(dān)保合同提起仲裁的同時(shí)，就向仲裁機(jī)構(gòu)一同提起原合同的仲裁，并將原合同與擔(dān)保合同一同合并仲裁。這樣使得原合同和擔(dān)保合同成為一體，如果單獨(dú)仲裁擔(dān)保合同將會使得委托人陷入極大不利的局面中。本案件的最佳處理方式，律師可以在B公司向香港機(jī)構(gòu)提起仲裁請求之前，“先下手為強(qiáng)”主動提出仲裁請求。

在國際私法領(lǐng)域，由于涉及涉外因素的復(fù)雜性，委托人由于知識和專業(yè)的局限性，將會把大量的相關(guān)事項(xiàng)委托給代理律師處理，如果沒有過硬的專業(yè)技能和素質(zhì)，那將不僅僅是能否勝任法律顧問的問題。而本案，正是因?yàn)楸景傅拇砺蓭?，未能很好地履行法律顧問的職?zé)，使得A公司處于了極為不利的境地，將面對遭受巨額損失的風(fēng)險(xiǎn)。

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[3]李文峰.律師職責(zé)的理論思考.中國律師，1997（3）

作者簡介：

馬楊（1982～ ）男，回族，河北省張家口人，遼寧大學(xué)，2014級法律碩士（非法學(xué)）在讀。

聞倩（1991～ ）女，漢族，河北省唐山人，遼寧大學(xué)，2014級法律碩士（非法學(xué)）在讀。