摘 要：被害人承諾作為刑法中一種重要的正當(dāng)行為，越來越受到各國刑法學(xué)界的重視。被害人承諾是權(quán)利人行使自我決定權(quán)的重要體現(xiàn)，是權(quán)利人基于利益的衡量作出的處分個(gè)人法益的承諾，其排除犯罪的效力是刑法謙抑性的集中體現(xiàn)。關(guān)于被害人承諾的一些問題仍有廣泛爭議，本文試圖從被害人承諾的法理基礎(chǔ)、法律效力、構(gòu)成要件等方面對(duì)相關(guān)問題加以說明。

關(guān)鍵詞：被害人承諾；正當(dāng)行為；法理基礎(chǔ)；法律效力；構(gòu)成要件

被害人承諾在整個(gè)刑法學(xué)體系中只是一個(gè)很小的問題，但這并不意味著這一問題無關(guān)緊要，相反，它是刑法學(xué)界廣泛研究的熱點(diǎn)問題。被害人承諾在國外特別是大陸法系國家作為違法阻卻事由之一被廣泛認(rèn)可。我國刑法學(xué)界對(duì)這一理論也進(jìn)行了大量的研究并取得了豐碩成果，但在正當(dāng)化依據(jù)、承諾處分權(quán)限、成立要件等問題上尚未達(dá)成共識(shí)，因此該理論僅被當(dāng)作一種超法規(guī)的正當(dāng)化事由應(yīng)用在司法實(shí)踐中。在本文中，筆者試圖結(jié)合刑法學(xué)相關(guān)理論對(duì)被害人承諾問題進(jìn)行論述。

一、法理基礎(chǔ)

關(guān)于被害人承諾的法理基礎(chǔ)，學(xué)界主要有以下幾種理論：

（1）法律行為說。該說認(rèn)為，被害人的承諾實(shí)際上是給行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利，在這個(gè)意義上，它是一種法律行為。

（2）利益放棄說。該說認(rèn)為，法秩序把法益的維持委托給法益的保持者，承諾表明他放棄了自己的利益。

（3）保護(hù)放棄說。該說認(rèn)為，承諾是被害者放棄自己的利益因而放棄了法的保護(hù)。

（4）保護(hù)客體部分脫落說。該說認(rèn)為，犯罪的構(gòu)成要件不僅保護(hù)各種實(shí)質(zhì)的法益，而且保護(hù)法益保持者的處分權(quán)限，承諾使保護(hù)的客體脫落。

（5）法政策說或利益衡量說。該說從利益衡量的原理尋求承諾的正當(dāng)化根據(jù)，認(rèn)為不妨害人格自由的權(quán)利行使應(yīng)視為有社會(huì)價(jià)值，因此，在一定的法秩序的限度內(nèi)，個(gè)人對(duì)法益的主觀評(píng)價(jià)具有決定性意義。[1]

筆者贊同法政策說或利益衡量說。法政策說或利益衡量說的觀點(diǎn)將權(quán)利人的自我決定權(quán)作為關(guān)注的中心，充分肯定了權(quán)利人自我決定的自由，符合憲法對(duì)個(gè)人自由的尊重和保護(hù)；再者，刑法保護(hù)的不僅是權(quán)利人的各種法益，而且保護(hù)權(quán)利人對(duì)這些法益的處分的自由，如果權(quán)利人的某種法益妨害了其人格發(fā)展和自我實(shí)現(xiàn)，那么其對(duì)該法益的處分就值得保護(hù)，正如著名學(xué)者黎宏教授所說：“刑法之所以將某種利益作為法益加以保護(hù)，主要因?yàn)槠涫莻€(gè)人自己決定或者說自我實(shí)現(xiàn)（人格發(fā)展和完成）所必不可少的前提，是實(shí)現(xiàn)該種目標(biāo)的必要條件，因此法益只有在對(duì)人的自我實(shí)現(xiàn)具有積極意義的限度內(nèi)，才具有作為法益而受到刑法保護(hù)的意義?！盵2]

二、法律效力

被害人承諾的效力問題在大陸法系國家一直存在爭議。按照大陸法系犯罪構(gòu)成三階層理論，需要同時(shí)滿足構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性才能構(gòu)成犯罪，相應(yīng)的就有構(gòu)成要件排除事由、違法阻卻事由和排除有責(zé)性事由作為出罪事由。爭議的焦點(diǎn)在于被害人承諾僅僅是構(gòu)成要件排除事由還是既有構(gòu)成要件排除事由的部分又有違法阻卻事由的部分，即所謂“一元論”和“二元論”的分歧。

“一元論”認(rèn)為“經(jīng)被害人承諾的行為自始就欠缺任何結(jié)果非價(jià)，而當(dāng)行為人之意志不在于促成結(jié)果非價(jià)時(shí)，也就沒有意志非價(jià)，因而排除了構(gòu)成要件符合性”。[3]“二元論”則將被害人承諾分為“合意”的承諾和“非合意”的承諾，認(rèn)為在那些必須具備違背被害人意愿要件才構(gòu)成某種犯罪的場合，被害人承諾屬于“合意”的承諾，而由于有了“合意”，則不具備違背被害人意愿的要件，因而不成立犯罪，此種情況下的被害人承諾不符合構(gòu)成要件，屬于構(gòu)成要件排除事由；“非合意”的承諾則是在不必須具備違背被害人意愿要件也能構(gòu)成犯罪的場合下被害人所作出的承諾，此種情況下行為人的行為已經(jīng)符合了構(gòu)成要件，但由于存在被害人的承諾，使行為人符合構(gòu)成要件的行為排除了法律上的責(zé)難，屬于阻卻違法事由。

筆者贊同“一元論”的觀點(diǎn)。因?yàn)椤皹?gòu)成要件描述了法益侵害，是內(nèi)含有價(jià)值的范疇”。[4]而如前文所述，被害人承諾是權(quán)利人在利益衡量之后作出的放棄自身某種利益的承諾，即意味著該種利益對(duì)被害人來說不再具有價(jià)值，行為人的行為也就不存在法益侵害，因而不符合構(gòu)成要件。

三、構(gòu)成要件

被害人承諾在我國作為一種超法規(guī)的正當(dāng)化事由排除行為的犯罪性，如前文所述，其是基于權(quán)利人的自我決定權(quán)，在經(jīng)過利益衡量之后對(duì)自身某項(xiàng)利益作出放棄的承諾，但“不是任何人都可以對(duì)其利益作出承諾，也不是任何利益都可以被承諾限制或者剝奪，即便是有權(quán)作出承諾的人在作出承諾時(shí)如果存在認(rèn)識(shí)上的瑕疵，并因此導(dǎo)致事實(shí)上的錯(cuò)誤，則該承諾也可能無效”。[5]因此，有效的被害人承諾必須具備一定的條件。

1.適格的承諾主體

作出承諾的主體必須具備兩個(gè)條件，即其是有權(quán)處分人且具有承諾能力。關(guān)于承諾能力我國學(xué)者說法不一，有人認(rèn)為“刑法有規(guī)定的，應(yīng)以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)，如果法律沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以民法通則中關(guān)于民事行為能力的年齡規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)”；[6]有學(xué)者認(rèn)為“我國刑法中被害人承諾的年齡應(yīng)始于十四周歲，故年滿十四周歲的精神正常的人，才具備承諾能力，是適格的主體”。[7]筆者認(rèn)為承諾能力應(yīng)以刑法規(guī)定的為準(zhǔn)，如果刑法沒有規(guī)定，因具體考慮承諾人對(duì)承諾行為的性質(zhì)、意義以及后果等因素具有辨認(rèn)和控制能力。對(duì)于有學(xué)者認(rèn)為“在法益主體由于年少或者精神障礙而不能準(zhǔn)確地表達(dá)自己的思想，缺乏承諾能力的時(shí)候，可以由其代理人代為表示承諾”，[8]筆者表示不贊同，因?yàn)榉ㄒ嬷黧w的承諾行為是其自身行使自我決定權(quán)的表現(xiàn)，刑法出于對(duì)其自我決定自由的保護(hù)而肯定其承諾的效力，而這種自我決定的自由不應(yīng)由他人代為行使。

2.真實(shí)的意思表示

被害人承諾必須是權(quán)利人真實(shí)意思的體現(xiàn)，原則上要求被害人在沒有受到外界不利因素影響的情況下，基于自己的真實(shí)想法作出承諾，且要求該承諾要表示于外，以行為人能明確感知為限。對(duì)于權(quán)利人受欺騙的情況下所作出的承諾，若承諾時(shí)權(quán)利人依然對(duì)承諾的性質(zhì)、意義以及后果等因素具有辨認(rèn)和控制能力，應(yīng)認(rèn)定承諾有效。

3.有權(quán)處分的利益

被害人承諾所處分的利益必須是權(quán)利人有權(quán)處分的利益，“在刑法學(xué)理論中，將法益分為國家法益、社會(huì)法益、個(gè)人法益三大類，其中國家法益與社會(huì)法益被合稱作‘超個(gè)人法益，對(duì)于這兩類法益，個(gè)人是無權(quán)作出處分的。被害人所能處分的，僅是其享有的個(gè)人法益，而個(gè)人對(duì)國家法益與社會(huì)法益所做出的承諾則是無效的”。[9]而個(gè)人法益中，分為財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，人身自由權(quán)利、名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)、性自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等可處分已被普遍認(rèn)可，但對(duì)生命權(quán)和身體健康權(quán)的處分仍存在爭議。

[10]筆者認(rèn)為，如果嚴(yán)格貫徹權(quán)利人自我決定的自由，那么其生命權(quán)自然也是可以自由處分，但這難以與目前的社會(huì)形勢(shì)和國民心理相契合，實(shí)踐中認(rèn)定被害人承諾的存在也困難重重，因此，在當(dāng)前的條件下，否認(rèn)個(gè)人對(duì)生命權(quán)的處分是妥當(dāng)?shù)?。在?quán)利人對(duì)身體健康權(quán)的承諾中，輕傷和輕微傷的承諾效力得到普遍認(rèn)同，但重傷害是否在承諾范圍內(nèi)卻存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為對(duì)重傷的承諾原則上是無效的，認(rèn)為“在單純傷害而沒有保護(hù)另一重大法益的情形下，雖然得到被害者承諾，但造成了有生命危險(xiǎn)的重傷的，宜認(rèn)定為故意傷害罪”。[11]另有學(xué)者認(rèn)為“得承諾的傷害一概不成立犯罪”，[12]主張被害人處分自己可以自由處分的利益的行為應(yīng)得到尊重，再者，行為人在行為時(shí)應(yīng)當(dāng)意識(shí)到行為會(huì)給被害人造成生命危險(xiǎn)而仍然決定實(shí)施，具有殺人的故意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪（責(zé)任較輕的）。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。

4.合適的承諾時(shí)間

被害人作出承諾的時(shí)間有嚴(yán)格要求，理論界亦有不同看法。有學(xué)者認(rèn)為“只有在行為前或者行為時(shí)做出的承諾才可能被行為人所認(rèn)識(shí)，事后承諾不具有排除社會(huì)危害性的效果”；[13]另有學(xué)者認(rèn)為“承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時(shí)，被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的，則原來的承諾無效”。筆者認(rèn)為被害人承諾除在刑法規(guī)定以違背被害人意愿為要件的犯罪的場合可以最遲在結(jié)果發(fā)生時(shí)作出外，其他場合必須在行為前作出承諾。前種情形中，在結(jié)果發(fā)生時(shí)存在被害人承諾，說明行為并未違背被害人遺愿，也就不符合犯罪構(gòu)成；后種情形中，被害人必須在行為前作出承諾，此時(shí)行為人基于被害人承諾的行為可以排除犯罪性。若在行為時(shí)甚至結(jié)果發(fā)生前作出承諾，則行為人在未得到被害人承諾前的侵害行為就具有行為非價(jià)且符合犯罪構(gòu)成，此時(shí)援引被害人承諾來排除其犯罪性難免有放縱之嫌，以侵害行為所犯罪行的未遂狀態(tài)認(rèn)定行為人的責(zé)任或許比較妥當(dāng)。

四、結(jié)語

被害人承諾作為刑法學(xué)體系的一個(gè)邊緣部分越來越被學(xué)界重視，我國刑法典雖沒有對(duì)被害人承諾作專門規(guī)定，但其作為一種超法規(guī)的正當(dāng)化事由廣泛應(yīng)用在我國司法實(shí)踐中。在我國法治高速發(fā)展的今天，被害人承諾的立法化將是必然的趨勢(shì)，其在刑法總論中明確下來將能更好的指導(dǎo)司法實(shí)踐，更好的體現(xiàn)刑法的公平正義。作者簡介：陳奕博，男，1993年4月生，現(xiàn)就讀于西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院法學(xué)專業(yè)。

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[4]同注4.

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